이 유(2018-107) 1. 사건개요 청구인은 2017. 3. 7. 부터 ○○시 ○○로 122 2층에서 ‘□□(106.51㎡)’라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로서, 2017. 11. 6. 21:00경부터 다음날 02:00경까지 업소 여종업원이 손님과 동석작배하여 유흥접객행위를 한 사실이 신고를 받고 출동한 ○○경찰서에 적발되어 2018. 2. 23. 피청구인으로부터 일반음식점 유흥접객행위(1차)를 사유로 영업정지 1개월(2018. 3. 8. ～ 2018. 4. 6.)의 처분을 받고 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 발생 경위 1) 청구인은 2017. 3월 개업 이후 생각만큼 영업이 되지 않아 영업폐쇄를 고민하던 중 평소 주방보조로 일했던 진○○이 관심을 보여 가계 권리를 양도하기로 하였으며, 다만 진○○이 사업경험이 없기 때문에 먼저 일주일 정도 가게운영을 직접 해본 뒤에 가게 양수 여부를 판단하기로 하였다. 2) 2017. 11. 6. 청구인이 없는 동안 진○○은 홀로 영업을 하는 중 손님이 방문하였고 그 손님과 대화를 나눈 뒤 양주 한 병을 주문 받았으며 1~2시간 뒤 다른 손님이 와서 진○○이 그 손님에게 주문을 받기 위해 자리를 옮기려 하자 기존 손님이 왜 자기를 놔두고 가냐며 진○○에게 불평을 토로하며 욕설을 하였고 이후 그 손님이 전화를 하니 잠시 후 경찰관이 이 사건 업소에 출동하였다. 나. 이 사건 처분의 위법부당성 1) 피청구인은 종업원 이○○이 손님과 동석하여 술을 함께 마시는 행위를 했다고 하며 유흥접객행위 사실로 영업정지처분을 내렸지만, 이○○은 진○○의 지인으로 이 사건 당일 진○○의 부탁으로 주방에서 보조를 했던 자이고 이○○은 경찰조사 당시 참고인 자격이었을 뿐 형사처벌의 대상이 되지 않으며 오히려 진○○이 형사처벌을 받았다. 2) 이 사건은 청구인이 아닌 진○○으로 인해 발생한 점에 대해 매우 안타깝게 생각하고 있으며, 진○○은 손님 옆에서 잠시 앉아 있었던 점과 손님이 권하는 술을 마신 점에 대해서는 인정을 하고 있다. 3) 하지만 장사경험이 없던 진○○ 입장에서는 어쩔 수 없는 일이었으며 아직 본격적으로 가게를 인수받은 상태가 아닌 남의 가게인지라 더 열심히 해야겠다는 생각을 할 수 밖에 없었다. 4) 이 사건 당시 청구인이 있었다면 이러한 일이 없었을 것이라는 생각에 자책하고 있으며, 현재 청구인은 영업을 접고 진○○이 아닌 제3자에게 가게를 양도하였고 청구인이 영업을 접으면 영업정지 처분이 소멸된다고 착각하여 양수인에게 이를 알리지 않았다. 6) 청구인은 영업정지 처분이 양수인에게도 승계된다는 사실을 알게 된 뒤 양수인에게 관련 사실을 통지하였고, 양수인은 만약 영업정지 처분으로 영업을 못할 경우에는 계약상 책임에 상응하는 손해배상청구를 하겠다고 최고하였다. 7) 현재 이 사건 업소는 영업정지처분으로 인해 영업자승계가 이루어지지 않고 있어 양수인은 영업을 시작하지 못하는 피해를 입고 있다. 다. 결론 이 사건 처분으로 청구인이 경제적 파탄에 빠질 수 있는 점, 이 사건은 진○○이 영업경험이 없이 어쩔 수 없이 발생한 일이고 이에 대해 반성하고 있는 점, 진○○이 벌금 50만원이라는 비교적 가벼운 처분을 받은 점, 이 사건으로 인해 가게를 양도한 제3자로부터 상당한 손해배상이 예상되는 점, 판례에 따르면 진○○의 행동이 유흥접객행위가 아닐 수도 있는 점 등을 고려하여 청구인에게 최대한 선처를 해주길 바란다. 다. 보충서면 1) 진○○이 벌금 50만원을 선고받은 것은 경찰수사 당시 당황해서 항변자체를 않아서이며, 현재 정식재판을 청구한 상태이고 2018. 4. 19. ○○지법 ○○지원 법정에 출석하여 항변할 예정이다. 2) 피청구인은 청구인이 2017. 11. 6. 21:00경 여종업원과 유흥접객행위를 했다고 하지만 청구인은 사건당일 현장에 있지 않았다. 3) 피청구인은 청구인이 진○○에게 가게운영을 완전히 맡기고 일반음식점에 관한 관리를 하지 않았다는 이유로 유흥접객행위를 묵인했다는 주장에 대해, 청구인의 관리상 또는 사용자로서의 책임을 말할 수 있음은 별론으로 하더라도 단지 사건의 결과를 두고 유흥접객행위를 묵인했다는 주장은 근거 없는 억측이다. 4) 이 사건은 손님의 지나친 요구에 의하여 발생한 사건이며, 식품접객업소의 건전영업 질서유지 및 불법으로 유흥접객원을 고용하여 성매매 등으로 발전될 우려가 있다는 피청구인의 주장은 사건의 발생경위와 동떨어진 주장이며 과대 해석이다. 5) 피청구인의 행정처분 기재사항인 ‘위반사항’에 대해서 여종업원 이○○이 손님과 동석하여 술을 함께 마셔 유흥접객행위를 하였다고 적시하였으나, 이○○은 경찰로부터 피의자 신분조서나 형사처벌을 받은 적이 없다. 6) 고발인이 사건당일 술값 때문에 청구인과 문제가 발생한 점, 사건이 발생한 시간과 주문한 술이 도수가 높은 양주이고 시인서의 글씨체를 보면 사건당일 만취되어 의사능력이 상당히 저하되었을 수 있다는 점을 참작해보면 고발인이 경찰조사 시 작성한 시인서 및 고발자체에 관하여 신빙성이 상당히 떨어지는 것을 보인다. 7) 피의자 신문조서를 보면 이 사건은 손님과의 술값문제, 그 손님의 강요와 의사무능력인 상태에서 발생한 사건으로, 설령 유흥접객행위가 인정된다 하더라도 진○○의 고의가 아닌 이 사건으로 인해 영업정지 1개월 처분을 받는 것은 지나치게 가혹하며, 복합적인 사안을 적용하여 이 사건 처분을 해야 하고 피의자 신문조서에 강요라는 사실이 있음에도 이를 간과한 이 사건 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 처분경과 - 2017. 11. 6. : ○○시 경찰서 단속반에 위반사항 적발 - 2017. 11. 21. : 처분사전통지 - 2017. 12. 05. : 의견제출(구약식 재판 중) - 2017. 12. 06. : 행정처분 보류 통보 - 2017. 12. 26. : 사건조회결과(약식 재판 중) - 2018. 02. 05. : 약식명령(벌금 50만원) - 2018. 02. 23. : 식품위생법 위반업소 행정처분(영업정지 1월) 나. 이 사건 처분의 경위 1) 청구인은 ○○시 ○○로 122(○○동)에서 ‘□□’라는 상호로 일반음식점 영업을 하는 영업주로서, 일반음식점 영업주는 식품위생법 제44조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17]의 7. 식품접객업자와 그 종업원의 준수사항 타목 1)에 따라 일반음식점 영업자는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하거나 종업원이 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 됨에도 2017. 11. 6. 21:00경부터 다음날 2:00경까지 여종업원 1명이 남자손님과 동석하여 술을 따라주고 함께 술을 마시는 등 유흥접객행위를 한 사실이 ○○경찰서 단속반에게 적발되어 피청구인에게 통보되었다. 2) 피청구인은 2017. 11. 21. 청구인에게 행정절차법 제21조 제1항에 따라 처분 사전통지를 하였고 청구인은 2017. 12. 5. 식품위생법 위반업소 행정처분(영업정지 1월)에 대한 의견을 제출하였으며, 의견제출서 검토결과 검찰 조사 시 까지 행정처분을 보류해달라는 요청이 있어 피청구인은 검찰 조사 시 까지 행정처분을 보류하였고 이후 ○○지방법원 ○○지원이 2018. 2. 5. 청구인에게 벌금 50만원 처분을 함에 따라 피청구인은 2018. 2. 23. 청구인에게 영업정지 1개월 처분(2018. 3. 8. ~ 2018. 4. 6.)을 하였다. 다. 이 사건 처분의 적법성 1) 일반음식점 영업자는 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) 제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 7.식품접객업자와 그 종업원의 준수사항 타목 1) 규정에 의하여 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하거나 종업원이 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니됨에도, 청구인은 2017. 11. 6. 21:00경부터 다음날 02:00경까지 여종업원 1명으로 하여금 남자손님과 동석하여 술을 따라주고 함께 술을 마시는 등 유흥을 돋우는 접객행위를 하다가 적발되었다. 2) 청구인은 주방보조로 일하던 진○○에게 영업을 양도하기로 하였는데 진○○이 일주일 정도 영업 체험을 해보고 판단한다고 하여 영업을 맡기던 중 적발되어 자신에게 책임이 없다고 주장하나, 종업원인 진○○이 유흥접객행위를 하다가 경찰에게 적발되고 법원 약식명령에서 벌금 50만원을 선고받은 것을 볼 때 종업원의 유흥접객행위를 한 것은 분명하다. 3) 영업 양도 전 영업자는 여전히 청구인이고 영업자는 종업원이 유흥접객행위를 하는 것을 조장하거나 묵인하여서는 아니 됨에도 종업원에게 영업을 체험하게 한다는 목적으로 진○○에게 가게를 완전히 맡기고 일반음식점에 대한 관리를 전혀 하지 않음으로써 결과적으로 청구인이 종업원 진○○의 유흥접객행위를 묵인한 것으로 볼 수 있다. 라. 결론 청구인은 일반음식점 영업자로서 지켜야 할 준수사항을 성실히 이행하지 아니하였음은 명백한 사실이며, 이 사건 처분으로 인해 청구인이 입게 될 불이익에 비하여 식품접객업소의 건전영업의 질서 유지 및 불법으로 유흥접객원을 고용하여 성매매 등으로 발전될 우려가 높은 점 등을 볼 때 법 목적의 달성을 위한 공익적 목적이 더욱 중대하기에 관련법령에 의거한 이 사건 처분은 적법․타당한 처분이라 할 것이고 이에 반하는 청구인의 주장은 이 사건 처분을 모면하기 위한 주장에 불과하므로 청구인의 청구를 기각하길 바란다. 마. 보충서면 1) 청구인은 사건 당일 영업주가 현장에 있지 않았고, 손님과 동석작배한 여종업원은 형사처벌을 받지 않았고, 동석하여 술을 마신 이유는 손님의 강요에 의한 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하나, 진○○이 작성한 시인서 등을 보면 손님의 강요에 의해서 어쩔 수 없이 유흥접객행위를 한 것이 아니라 자발적으로 테이블을 옮겨 다니며 유흥접객행위를 했음을 알 수 있고 이에 따라 ○○지원에서도 약식명령으로 벌금 50만원을 부과하였다. 2) 대법원 판례를 살펴보면, 식품위생법 소정의 식품접객 영업허가 명의자는 업소 종업원들의 행정법규 위반행위로 인한 행정책임을 져야 하고, 종업원의 법규위반행위를 방지하지 못한 이상 이를 알지 못하였다 하여 달리 볼 것은 아니라고 판시(대법원 1993. 5. 25. 선고 92누 18726)하고 있는 바, 이 사건에서 영업허가 명의자인 청구인이 사건 현장에 있지 않았다고 하여 책임이 없다고 할 수 없다. 3) 상기 살펴본 바와 같이 유해환경으로부터 청소년을 보호하고 법질서를 확립하고 건전한 식품접객 영업 분위기를 조성을 위해 관련 법령에 따라 행한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 가. 식품위생법 제44조, 제75조 나. 식품위생법 시행령 제21조 다. 식품위생법 시행규칙 제57조 [별표 17], 제89조 [별표 23] 5. 인정사실 가. 청구인은 2017. 3. 7.부터 ○○시 ○○로 122에서 ‘□□(106.51㎡)’라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자이다. 나. ○○경찰서장은 2017. 11. 14. 피청구인에게 청구인 업소 여종업원의 식품위생법 위반에 따른 입건 사실을 통보하였다. (중략) 2. 범죄사실 대상자는 ○○시 ○○로 122에서 일반음식점 ‘□□’를 운영하는 사람으로, 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 됨에도, 2017. 11. 6. 21:00 위 일반음식점에서 손님이 술을 마시거나 자리에서 손님에게 술을 따라주고, 함께 술을 마시는 등 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하였다. 3. 처리결과 : 대상자를 입건하여 ○○지방검찰청 ○○지청에 기소의견으로 송치 (중략) 2017. 11. 14. ○ ○ 경 찰 서 장 |
다. 피청구인은 2017. 11. 21. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2017. 12. 5. 사법기관의 처분 결과 시 까지 행정처분을 보류해달라는 의견서를 피청구인에게 제출했다. 라. 피청구인은 2017. 12. 6. 청구인의 의견제출에 따라 검찰 수사결과 시까지 행정처분을 유보하겠다는 통보를 하였다. 마. ○○지방검찰청 ○○지원은 2018. 2. 5. 청구인 업소 여종업원에게 벌금 50만원 처분을 내렸고, 피청구인은 2018. 2. 23. 청구인에게 영업정지 1개월(2018. 3. 8. ~ 2018. 4. 6.)의 처분을 내렸다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 식품위생법 제44조 제3항은 누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 되며, 제4항은 제3항에 따른 식품접객영업자는 유흥종사자를 고용·알선하거나 호객행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 같은 법 제75조 제1항은 “시장․군수․구청장 등은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다”고 규정하고, 제5항에서 행정처분의 세분기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하도록 규정하고 있다. 2) 이에 따라 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17]의 제7호 타목 1)에서 “일반음식점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위의 영업행위를 하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있고, 제89조에서는 같은 법 제75조 등의 위반행위에 대한 행정처분기준을 [별표 23]으로 규정하고 있는바, [별표 23] Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업, 제10호, 가의 1) ‘[별표 17]의 제6호 타목의 1)을 위반한 경우’에는 1차 위반 시 영업정지 1개월’의 행정처분을 하도록 규정하고 있다. 나. 이 사건 처분의 위법부당여부를 살펴보면, 1) ○○경찰서의 적발보고서, 종업원의 시인서, 진술서, 현장사진 등을 종합적으로 살펴볼 때, 일반음식점영업자는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위의 영업행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2017. 11. 16. 21:00경부터 다음날 02:00까지 청구인 업소 여종업원이 손님과 동석작배하여 유흥접객행위를 한 사실이 인정되며, 이는 식품위생법 제44조 제3항제4항에서 규정하고 있는 ‘식품접객업자의 준수사항’ 위반에 해당된다. 2) 청구인은 이 사건 위반행위가 청구인 본인의 고의·과실이 아니라 업소 여종업원 진○○으로 인하여 발생한 일이므로 이 사건 처분의 가혹함을 주장하고 있으나, 대법원에서는 “행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다”라고 판시(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결)하고 있고, 또한 “식품위생법 소정의 식품접객영업허가명의자로서는 업소의 종업원들의 행정법규위반행위로 인한 행정책임을 져야 하고, 종업원의 법규위반행위를 방지하지 못한 이상 이를 알지 못하였다 하여 달리 볼 것은 아니다“라고 판시(대법원 1993. 5. 25. 선고 92누18726 판결)하고 있는바, 비록 이 사건 위반행위가 여종업원에 의하여 발생된 일이라 할지라도 그 위법행위가 명백한 이상 이 사건 처분은 적법하다 할 것이고, 청구인은 업소 종업원들을 대한 관리·감독을 해야 하는 의무가 있음에도 불구하고, 이 사건 업소에 대한 양도·양수가 이루어지기 전에 사실상 종업원 진○○에게 업소 운영권한을 위임하였고 그 기간 중에 이 사건이 발생하였는바, 청구인의 업소 및 종업원에 대한 관리·감독의무를 소홀히 한 부분도 결코 작다 할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3) 이상 살펴본 바와 같이 청구인의 위법행위가 명백하고, 식품위생법에서 일반음식점과 유흥주점영업을 구분하여 그에 따른 허가조건 및 영업자의 의무 등을 달리 규정하고, 일반음식점에서 유흥접객행위를 금지한 입법취지 등을 고려해 볼 때 이 사건 처분으로 청구인이 입는 경제적 불이익보다 식품접객업자의 건전한 영업질서 유지라는 공익이 더 크고, 또한 관련법을 준수하며 성실하게 영업하고 있는 동종업계 종사자들과의 법적 형평성을 유지할 필요가 있으므로 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업, 제10호 가목 1)에 규정된 ‘1차 위반 시 영업정지 1개월’의 행정처분 기준에 따라 이루어진 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
