경남행심 제2018 - 35호

건축심의신청 반려처분 취소 청구

A

○○시장

가. 건축법 제4조, 제4조의2, 제11조

나. 건축법 시행령 제5조의5, 제5조의7

다. 건축법 시행규칙 제2조의4, 제7조

라. 경상남도 건축 조례 제3조, 제4조, 제18조

마. ○○시 건축조례 제6조, 제9조

바. 경상남도 건축위원회 심의기준 제3조, 제6조, 제8조 

피청구인이 2018. 3. 12. 청구인에게 한 건축심의신청 반려처분을 취소한다.

피청구인이 2018. 3. 12. 청구인에게 한 건축심의신청 반려처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2018-35)

1. 사건개요

청구인은 2017. 5. 12. ○○시 ○○동 148번지 일원(대, 5,330.11㎡, 일반상업지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 주상복합건축물(지하3층, 지상 37층, 공동주택 299세대)을 신축하는 내용의 건축계획에 대하여 경상남도 건축위원회로부터 ‘재검토’ 의결을 받았고, 2018. 1. 15. 피청구인에게 수정된 건축계획(지하3층, 지상 33층, 공동주택 295세대, 건축면적 3,723.64㎡, 연면적 54,881.81㎡, 용적률 745.2%, 최고높이 101.03m, 이하 ‘이 사건 건축계획’이라 한다)에 대하여 재심의신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 2018. 3. 12. 그 신청이 회송되자 이는 이 사건 신청을 반려(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다)하는 것이라며 그 취소를 청구하였다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 반려처분의 경위

1) 건축심의신청 및 심의 결과

청구인은 2016. 10. 31. 건축심의를 신청하여 피청구인을 거쳐 경상남도 건축위원회의 심의를 받았는데, 그 결과 2017. 5. 12. 아래와 같은 심의조건사항을 붙여 ‘재검토’ 의결 되었다.

2) 재심의신청 및 신청서 회송, ○○시 의견 통지

가) 이후 청구인은 위 심의조건사항을 반영한 설계도서 등을 피청구인에게 제출한 뒤 2017. 7. 7. 재심의를 신청하였는데, 피청구인은 협의된 사항 없이 신청하였다는 이유로 이를 2017. 7. 17. 회송하였다.

나) 이에 청구인은 2017. 8.경 2회에 걸쳐 ○○시 건축과를 방문하여 재심의를 위한 설계도서 및 일조 시뮬레이션 자료를 제출하고 설명하면서 담당 공무원들과 협의하였다. 이때 제출한 설계도서 등은 종전 경상남도 건축위원회의 심의조건사항인 ① 입면 색채 재검토 반영(○○시의 색채계획을 반영하여 조정), ② 층수, 최고높이 조정(당초 37층에서 33층으로 조정), ③ 주변 주거지역 환경을 배려한 저층부, 상층부 디자인 개선(상가부 3층을 2층으로 조정 및 상부 디자인 변경), ④ 일조문제 해결책 마련할 것(일조 시뮬레이션 제출)을 모두 반영한 것이었다.

다) 청구인은 2017. 8. 17. 피청구인에게 다시 재심의신청을 하였는데, 피청구인은 이에 대하여 2017. 8. 24. 심의조건사항에 대하여 협의 완료 후 재심의를 신청하라는 통지를 하였다.

라) 위 통지에 대하여 청구인은 2017. 8. 30. 피청구인에게 위 통지가 재심의신청을 반려한 것인지, 보완을 요청한 것인지, 협의가 미진하다면 언제 어떻게 협의를 하여야 하는지 답변해 줄 것을 요청하였고, 피청구인은 2017. 9. 8. 그에 대하여 답변하기를, 신청 시 경상남도 건축위원회의 심의조건사항 충족 후 신청토록 안내한 바 있으며, 심의조건사항의 반영 여부를 확인할 수 있는 검토자료(설계도서 등)를 제출하면 관련 부서 검토와 전문가 자문 등을 통하여 피청구인의 의견을 통지할 예정이라고 회신하였다.

마) 이에 청구인은 2017. 9. 12.과 2017. 9. 22. 피청구인에게 이미 경상남도 건축위원회의 심의조건사항을 반영한 설계도서 등을 제출하고 3~4차에 걸쳐 협의한 사실이 있음에도 또다시 심의조건사항의 반영 여부를 확인할 수 있는 자료를 제출하라고 하는 것은 부당한 처사라고 항변하는 한편, 경상남도 건축위원회에 심의신청을 할 것인지 여부에 대한 최종 입장을 알려 줄 것을 요청하였다.

바) 그러나 피청구인은 명확한 입장을 밝히지 않은 채 2017. 9. 19. 심의조건사항에 대하여 확인이 가능한 관련도서 등을 제출하면 피청구인의 의견을 통지할 예정이라는 종전과 동일한 입장만 반복하였고, 이후 2017. 11. 27. 청구인에게 심의조건사항 협의를 위하여 제출된 계획안을 검토한 결과 입면 색채의 적용이 부적합하고, 층수, 최고높이 조정 등 전반적인 계획안의 수정이 필요하다는 내용의 통지(이하 ‘○○시 의견 통지’라 한다)를 하였다.

3) 제3차 재심의신청 및 신청서 회송

이후 청구인은 2018. 1. 15. 피청구인에게 다시 재심의신청서를 제출하였고, 피청구인은 2018. 3. 12. 경상남도 건축위원회의 심의조건사항 제5항에 따른 충분한 협의 없이 신청하였음을 사유로 다시 회송하였으며, 이로써 청구인의 재심의신청을 실질적으로 반려하였다.

나. 이 사건 반려처분의 위법·부당성

1) 피청구인이 건축심의신청을 반려할 권한이 있는지

가) 청구인이 건축하고자 하는 건축물은 21층 이상의 건축물이므로 건축법과 같은 법 시행령, 그리고 경상남도 건축조례에 따르면 이 사건 건축계획은 경상남도지사의 사전승인사항으로서 경상남도 건축위원회의 심의를 받아야 하고, 청구인은 건축허가신청에 앞서 경상남도 건축위원회에 건축계획의 심의를 신청하여야 한다. 그리고 경상남도 건축위원회 심의기준에 따르면 청구인은 건축심의를 신청함에 있어 신청서 및 심의자료를 건축허가권자인 피청구인에게 제출하여야 하고 피청구인은 검토의견을 첨부하여 경상남도 건축위원회에 심의를 신청하여야 한다.

나) 그렇다면 이 사건 건축계획에 관한 심의권자는 경상남도 건축위원회이지 피청구인이 아니며, 피청구인은 검토의견을 첨부하여 경상남도 건축위원회에 심의를 신청할 의무만 지게 될 뿐이므로 이 사건 신청을 반려할 수 있는 법적 권한이 없다 할 것이다. 피청구인이 이 사건 신청의 경유지로서 신청요건을 심사할 권한이 인정되더라도 그 심사권한은 신청서 및 부속서류의 첨부 여부 등 형식적인 요건에 관한 것일 뿐이지 신청내용에 대한 실질적인 요건을 심사할 권한이 있는 것은 아니다.

다) 따라서 피청구인은 이 사건 신청에 관하여 심의조건사항의 실질적인 요건이 충족되지 않은 것을 사유로 반려할 수 있는 법적 권한이 인정되지 않는바, 이 사건 반려처분은 법적 근거 없이 이루어져 위법하다.

2) 이 사건 반려처분 사유의 부당성

가) 청구인은 이 사건 건축계획을 조정하면서 경상남도 건축위원회의 심의조건사항 제1항 내지 제4항의 조건들을 모두 반영하였다. 그리고 이를 피청구인에게 제출하고 여러 차례 방문·협의함으로써 심의조건사항 제5항 역시 성실히 이행하였음에도 피청구인은 여전히 협의가 완료되지 않아서 심의조건사항 제5항을 갖추지 못하였다고 주장한다.

나) 그러나 심의조건사항 제5항은 ‘충분히 협의 후 재심의 신청할 것’이라고 명시되어 있는데, 이는 청구인과 피청구인이 심의조건사항에 대하여 충분히 협의를 시도해 보라는 의미이지 완전한 합의를 이루라는 의미는 아니고, 만약 이를 합의를 하라는 의미로 해석한다면 건축계획을 피청구인의 의견대로 변경하지 않으면 사실상 건축심의를 신청할 방법이 없게 되는데, 이는 건축계획을 일부 수정하면 건축심의가 가능하다는 경상남도 건축위원회의 심의 취지에 반하는 것이다.

다) 더구나 이 사건 건축계획이 심의조건사항을 충족하였는지 여부는 경상남도 건축위원회가 판단할 부분이지 피청구인이 임의로 판단할 부분이 아니고, 피청구인은 이견이 있는 부분에 대하여 경상남도 건축위원회의 심의과정에서 충분히 자신의 의견을 개진할 수 있으며, 건축계획이 피청구인이 원하는 대로 조정되지 않았다는 이유로 건축심의조차 받지 못하게 된다면 이는 일정 규모 이상인 건축물의 건축에 대하여 경상남도 건축위원회의 심의를 받도록 규정하고 있는 관련법령의 취지가 몰각되는 것이다. 따라서 피청구인과 합의가 되지 않았음을 사유로 이 사건 신청을 반려한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다.

다. 결론

피청구인에게 이 사건 신청을 반려할 법적 권한이 없거나 반려사유가 위법․부당하므로, 이 사건 반려처분은 법적 근거 없이 이루어지거나 재량권을 일탈 또는 남용한 것이어서 위법하므로 취소되어야 한다.

라. 보충서면

피청구인은 2006년에 이 사건 신청지에 대하여 건축심의한 내용에 따라 층수와 높이를 조정할 것을 요구하고 있으나, 건축법 제11조 제10항이 건축심의 후 2년 이내에 건축허가를 신청하지 못하면 심의의 효력이 상실되도록 규정한 취지, 이미 12년이 지나 주변환경이 당시와 다른 점, 현재까지 건축이 되지 못한 것은 허가된 층수가 낮아 사업성이 없기 때문인 점을 고려하면 피청구인의 반려사유는 정당하지 않고, 인근에 건축 중인 ‘○○ 아이○○’이 35층, 약 108미터의 높이라는 점과 비교하면 형평성에도 어긋난다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 반려처분의 경위

1) 2016. 10.경 청구인은 피청구인에게, 건축법 제4조의2 규정에 따라 ○○시 ○○동 148 일원에 주상복합건축물(지하3층, 지상 37층, 공동주택 299세대)을 신축하는 건축계획에 관한 심의를 신청하였다.

2) 2017. 5. 12. 경상남도 건축위원회는 심의조건사항을 붙여 재검토 의결을 하였다.

3) 이후 피청구인은 청구인의 2017. 7. 7.자 재심의신청에 대하여 2017. 7. 17. 회송하고, 2017. 8. 17.자 재심의신청에 대하여 2017. 8. 24. 회송하였으며, 2017. 11. 27.에는 경상남도 건축위원회 심의조건사항에 대한 세부검토의견을 첨부하여 아래와 같이 ○○시 의견 통지를 하였다.

4) 청구인은 2018. 1. 15. 이 사건 건축계획의 수정 없이 다시 이 사건 신청을 하였고, 피청구인은 협의를 한 이후에 재심의신청을 하라는 취지로 2018. 3. 12. 신청서를 회송하였다.

나. 이 사건 반려처분의 처분성 여부

1) 청구인의 건축심의신청은 아래와 같은 이유로 심의조건사항에 대한 협의나 보완이라고 보기 어렵다.

가) 청구인은 피청구인과 협의 없이 2017. 7. 7.에 재심의신청을 하였고, 그 내용을 보더라도 심의조건사항 각 사안에 대한 협의를 요청한 것이 아니라 일방적으로 건물의 층수를 32층으로 낮추고, 높이를 98.13미터로 변경하는 것으로 재심의를 신청하였던 것에 불과하다.

나) 이에 피청구인은 경상남도 심의조건사항을 다시 한 번 안내하면서 협의를 요청하였고, 그러자 청구인은 2017. 8. 17. 재차 재심의신청을 하였는데, 이는 건물높이를 다시 101.03미터로 높이는 내용의 재심의신청에 불과하였을 뿐 심의조건사항과 관련한 협의요청이 아니었다. 이에 피청구인은 다시 심의조건사항을 안내하면서 협의할 것을 요청하였다.

다) 청구인은 그 후 피청구인의 심의조건사항 협의요청에 대하여 몇 차례 공문을 발송하면서 방문 및 협의를 하였다고 주장하고 있으나 실제로는 협의가 진행된 적이 없었고, 청구인은 2017. 10. 31.경 심의조건사항과 관련한 도서를 제출하였으며, 그에 대하여 피청구인은 부서별 검토의견을 청구인에게 교부하는가 하면, 2017. 11. 14. ‘○○시 건축･경관위원회 위원회’를 개최하여 청구인이 제출한 도서에 대한 검토를 거쳐 청구인에게 ○○시 의견 통지를 하였고 그 경과를 경상남도 건축위원회에 보고하였다.

라) 이상과 같은 사실을 감안한다면 ○○시 의견 통지에 이르기까지 청구인과 피청구인은 상호간 협의를 진행하였던 것에 불과한 것이다.

2) 그렇다면 2018. 3. 12.자 이 사건 반려처분은 이미 밝힌 피청구인의 의견을 다시 한 번 알리는 것에 불과하여 청구인의 권리나 의무에 직접 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없고, 따라서 행정심판의 대상이 되지 못하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.

다. 청구인 주장에 대한 답변

1) 피청구인은 이 사건 신청의 실질적 요건을 심사할 권한이 없다는 주장에 대하여

가) 이 사건 신청지 일원의 공동주택개발사업 진행경과

(1) 이 사건 신청지는 ‘○○10호광장’을 중심으로 한 일반상업지역 중에서도 가장 외곽에 위치해 있고 그 배후에는 저층의 일반주택이 위치한 제2종일반주거지역에 연접해 있으며, 또한 ○○ 시내의 중심도로인 ‘○○호로’에 바로 인접해 있기 때문에, 고층 건물이 들어선다 하더라도 배후 주택지의 주거환경에 대한 침해를 최소화하고 ○○시의 경관기본계획 등에 적합해야 할 필요가 있다.

(2) 그런데 이 사건 신청지 일원에 공동주택이 건축되어 온 과정을 보면, 주변 일반상업지역에 대하여 2003년부터 2007년 사이에 5개 단지에 공동주택 개발사업이 계획될 당시 이와 관련한 공동주택사업자들은 도로확보 등의 문제를 공동으로 협의하여 사업자별로 도로개설 및 건축계획을 수립하였고, 이후 이 사건 신청지 일원에 5개 단지의 공동주택이 개발되는 과정에서 각 공동주택단지의 신청계획안은 주택건설사업자와 ○○시 간의 협의를 통해 주변의 쾌적환 환경(일조, 조망) 확보와 조화, 도시 가로변 스카이라인을 고려하여 주택단지와 인접한 곳일수록 건물의 층수와 높이를 강화하였던 배경이 있다.

나) 심의조건사항의 세부내용

경상남도 건축위원회가 심의조건사항을 반영한 계획을 ○○시와 충분히 협의 후 재심의 신청하라고 한 내용을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

(1) 입면색채의 경우는, ○○시의 경관기본계획 설계지침상 문화관광형 기본색체의 적용(B계역 색상을 YR, Y, R, GY, N계열 색상).

(2) 층수, 최고높이 조정 및 매스의 규모화 해소방안과 관련하여서는, ⓐ 주변지역의 일조, 조망권 확보 및 도시 가로변 스카이라인 고려, 주변지역과의 조화, 건축행정의 일관성, 주변 일대 개발 당시의 계획안을 고려하여 2006년 건축위원회 심의 및 2007년 건축허가된 높이 88미터로 조정, ⓑ 주변 주거지역 및 도로에서의 시각적 통로 확보 및 입면의 차폐성을 고려하여 매스의 불륨을 축소, ⓒ 입면디자인, 매스디자인 수정, ⓓ 경관 및 도시환경(공공디자인)에 근거하여 외부 형태의 단조로움 해소 방안 제시, ⓔ 상업지역과 주거지역의 경계에 계획된 건축물이므로 주거지역과의 경관을 고려하여 조화로운 스카이라인 형성 검토.

(3) 주변 주거지역 환경을 배려한 저층부, 상층부 디자인 개선과 관련하여서는, ⓐ 하단부(상업), 상단부(주) 매스에 대한 비율을 고려한 계획안 필요, ⓑ 보행레벨 저층부를 보행자 친화적으로 계획, ⓒ 저층부의 색채를 저명도를 적용하여 안정감 확보, ⓓ 상층부 격자형 입면계획을 주변지역 경관을 고려하여 건축물의 종방향 또는 횡방향으로 색채 분절하여 디자인 적용.

(4) 일조문제 해결책 및 일조시뮬레이션 결과 제시와 관련하여서는, 시간대별 일영사항은 제출하였으나 수인한도를 넘지 않는 계획이라는 모호한 표현 외에 주거지역 필지별 일조 시간 제시 등 구체적 피해 파악 필요.

다) ○○시 의견 통지의 의미

(1) 이 사건 신청지 일원의 공동주택개발사업 진행경과와 경상남도 건축위원회의 심의조건사항 세부내용을 통하여 보면 이 사건 신청지 일원에 이루어진 일련의 건축허가는 주변환경 등을 모두 고려하고 주택건설사업자 간에도 협의가 되어 이루어졌던 것인데, 주변입지여건의 변화가 없는데도 단지 이 사건 신청지만 건축주가 청구인으로 바뀌었다는 사정으로 인하여 층수 및 높이를 높여 사업을 진행하게 되면 인근 공동주택사업자와의 형평성과 ○○시 행정의 일관성에 문제가 생기는 것이고 인근 주민들 공공의 이익에도 반하게 되므로, 이는 건축의 공공적 가치 증대를 위한 건축법 및 경상남도 건축위원회 심의기준의 목적에도 맞지 않는다.

(2) 그렇기 때문에 경상남도 건축위원회에서는 위와 같은 제반사정을 감안하여 재검토 의견을 반영한 계획을 허가권자인 ○○시와 충분히 협의 후 재심의 신청을 하도록 한 것이고, 이에 따라 피청구인은 앞서 살펴본 바를 모두 감안하여 청구인의 재심의신청에 대하여 그에 대한 검토의견을 알리는 ○○시 의견 통지를 하였고 이후 그와 동일한 내용을 반복하는 이 사건 반려처분을 하게 된 것이므로, 그 실질적 요건을 심사한 것은 아니라 할 것이다.

2) 이 사건 반려처분이 이 사건 신청을 실질적으로 반려한 것이라는 주장에 대하여

앞서 살펴본 바와 같이 피청구인은 청구인의 이 사건 신청에 대한 실질적 반려처분을 하였던 것이 아니라 경상남도 건축위원회 심의결과의 취지를 존중하여 심의조건사항에 대하여 청구인과 협의를 진행하였던 것에 불과하므로, 그 과정에서 실질적인 요건의 미비를 문제 삼았다거나 재량권을 일탈･남용하는 등의 위법을 행한 사실이 없다 할 것이다.

라. 결론

이상과 같은 여러 사실을 감안하면 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되거나 또는 이유 없으므로 기각되어야 한다.

마. 보충서면

1) 청구인은 경상남도 건축위원회의 재검토 의결 이후 현재까지 피청구인의 의견은 전혀 반영하지 않고 어떠한 협의절차도 거치지 않았으므로 심의조건사항을 지키지 않은 것이다.

2) 과거 건축심의 시 높이 등에 제한을 둔 것은 인접한 주거지역의 환경과 도심 스카이라인 등을 종합적으로 고려하여 건축허가를 해 오고 있기 때문이고 이는 현재도 유효하다. 또한 ‘○○ 아이○○’의 경우 층수는 기존 허가사항보다 늘었으나 전체 높이는 유지되도록 하여 허가를 받았으므로 형평성에 문제는 없고, 25층 규모로는 사업성이 없다 하더라도 피청구인이 개발업자의 수익성을 고려하면서 건축심의 및 허가절차를 진행할 수는 없는 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제4조, 제4조의2, 제11조

나. 건축법 시행령 제5조의5, 제5조의7

다. 건축법 시행규칙 제2조의4, 제7조

라. 경상남도 건축 조례 제3조, 제4조, 제18조

마. ○○시 건축조례 제6조, 제9조

바. 경상남도 건축위원회 심의기준 제3조, 제6조, 제8조

5. 인정사실

가. 청구인이 건축하고자 하는 건축물의 건축계획은 다음과 같이 조정·변경되어 왔다.

나. 청구인은 2016. 10. 31. 피청구인에게 건축심의신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2017. 3. 28. 경상남도 건축위원회에 심의신청서를 진달하였으며, 이때 피청구인의 검토의견은 다음과 같다.

다. 2017. 5. 12. 제6회 경상남도 건축위원회는 청구인의 건축계획에 대하여 다음과 같은 조건사항을 붙여 ‘재검토’ 의결하였다.

라. 경상남도 건축위원회 심의 이후 청구인과 피청구인 사이에 협의 등 진행경과는 다음과 같다.

마. 청구인은 2018. 1. 12. 행정심판을 청구하였고, 2018. 3. 14. 이 사건 심판청구의 취지와 이유를 그 내용으로 하는 청구변경 신청을 하였다.

6. 판단

가. 이 사건 반려처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제4조 제1항은 “국토교통부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 사항을 조사·심의·조정 또는 재정하기 위하여 각각 건축위원회를 두어야 한다”고 규정하면서 제4호에서 “건축물의 건축 또는 대수선에 관한 사항”을 건축위원회의 심의대상으로 명시하였다. 같은 법 시행령 제5조의5 제1항 제6호는 지방건축위원회가 “분양을 목적으로 하는 건축물로서 건축조례로 정하는 용도 및 규모에 해당하는 건축물의 건축에 관한 사항”을 심의하도록 규정하였고, 이와 관련하여 ○○시 건축조례 제6조 제1항은 “분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축물”과 “일반업무시설 중 오피스텔로서 50실 이상인 건축물”, 그리고 “100세대 이상 공동주택”을 그 대상으로 규정하고 있다.

2) 건축법 제4조의2 제1항은 “대통령령으로 정하는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제4조에 따른 건축위원회의 심의를 신청하여야 한다”고 규정하고 있고, 여기서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 같은 법 시행령 제5조의7 제1항에서 “제5조의5 제1항 제5호부터 제8호까지의 규정에 따른 심의 대상 건축물”로 규정되어 있으며, 건축법 시행규칙 제2조의4 제1항은 건축법 제4조의2 제1항에 따라 건축물을 건축하려는 자가 지방건축위원회의 심의 또는 재심의를 신청하려는 경우에는 건축위원회 심의신청서에 건축법 시행령 제5조의5 제6항 제2호 자목에 따른 간략설계도서를 첨부하여 제출하도록 규정하였다. 또한 건축법 제4조의2 제2항은 “제1항에 따라 심의 신청을 받은 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축위원회에 심의 안건을 상정하고, 심의 결과를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 심의를 신청한 자에게 통보하여야 한다”고 규정하고 있다.

3) 건축법 제11조 제1항과 제3항에 따르면 21층 이상인 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 받기 위해서는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수에게 허가신청서와 구비서류를 제출하여야 하고, 같은 조 제2항 제1호는 시장 또는 군수가 21층 이상인 건축물의 건축을 허가하려면 그 건축계획에 대하여 미리 도지사의 승인을 받도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제7조 제1항은 도지사의 승인을 받으려는 시장·군수는 허가 신청일부터 15일 이내에 별표 3에 규정된 도서를 도지사에게 제출하도록 규정하고 있다. 그리고 건축법 제11조 제2항에 따른 도지사 승인사항은 경상남도 건축 조례 제4조 제1항 제2호에 따라 경상남도 건축위원회의 심의대상이고, ○○시 건축조례 제9조 제2항은 경상남도 건축위원회의 심의를 거친 건축물은 ○○시 건축위원회의 심의를 생략한다고 규정하고 있다. 건축심의 생략 규정은 건축주가 지방건축위원회의 심의를 중복하여 받지 않도록 하기 위해 도입되었다.

4) 경상남도 건축 조례 제18조의 위임에 따라 경상남도 건축위원회의 운영에 관하여 정하고 있는 경상남도 건축위원회 심의기준 제3조 제2항 및 제3항에 따르면, 경상남도 건축위원회에 심의를 신청하려는 자는 신청서와 심의자료를 건축허가 신청 전에 허가권자에게 제출하고, 신청을 접수한 허가권자는 검토의견을 첨부하여 경상남도 건축위원회에 심의를 신청하여야 한다.

5) 경상남도 건축위원회 심의기준은 제6조에서 위원회의 의결 종류에 대하여 규정하고 있는데, 제3호에 따르면 “법령에 위반이 있거나, 설계에 오류가 있는 경우 또는 이 심의기준에서 정하는 기준에 위배되어 공공적 가치 증대에 저촉되는 등 지적사항이 중요하여 계획의 일부에 대하여 재계획을 요할 때”에는 재검토 의결을 하도록 되어 있고, 제8조 제2항에서는 위원회의 심의를 받은 사항이라도 허가권자로 하여금 이후에 심의 시 부여된 조건의 이행 여부를 확인하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 반려처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 이 사건 심판청구의 적법 여부

가) 행정심판법 제2조와 제3조에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 청구할 수 있는데, 대법원은 건축계획심의신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 하면서 다음과 같이 판시한 바 있다.

“행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다. 그리고 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것인바, 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결).”

나) 이 사건 건축계획은 ○○시 건축조례 제6조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 건축물의 건축계획이므로, 청구인은 건축을 하려면 건축법 제4조의2 제1항과 같은 법 시행령 제5조의7 제1항 및 제5조의5 제1항 제6호에 따라 ○○시 건축위원회의 심의를 신청하여야 하고, 피청구인은 건축법 제4조의2 제2항에 따라 이를 ○○시 건축위원회에 안건으로 상정하고 심의결과를 청구인에게 통보하여야 한다. 한편 청구인이 이 사건 건축계획에 대하여 건축법 제11조 제1항에 따라 피청구인에게 건축허가를 신청하면 같은 조 제2항과 같은 법 시행규칙 제7조 제1항에 따라 피청구인은 허가 신청일부터 15일 이내에 별표 3에 규정된 도서를 제출하여 경상남도 건축 조례 제4조 제1항 제2호에 따라 경상남도 건축위원회의 심의를 통해 경상남도지사의 승인을 받아야 하고, 이때는 ○○시 건축조례 제9조 제2항에 따라 ○○시 건축위원회의 심의가 생략된다.

다) 이 사건 신청에 이르는 과정에서 청구인은 아직 피청구인에게 건축허가를 신청하지 않았는데, 이는 실무상 건축허가 등을 신청함에 있어서 사전에 허가권자에게 건축심의에 회부하여 줄 것을 신청하고 있기 때문이고, 따라서 청구인의 건축심의 및 재심의 신청은 건축법 제4조의2 제1항에 따른 신청으로 보아야 한다. 이는 청구인이 제출한 건축심의신청서에 건축법 제4조의2에 따라 신청한다고 명시된 것으로도 확인되는 바이고, 피청구인이 2017. 3. 28. 경상남도 건축위원회 심의기준 제3조에 따라 경상남도에 건축심의신청서를 진달한 것을 비롯한 일련의 절차가 건축법 제11조를 염두에 둔 것이라 하여 달리 볼 것은 아니다.

라) 앞서 살펴본 바를 종합하면, 관계법령을 살펴보더라도 청구인이 이 사건 건축계획의 심의를 받기 위해 직접 경상남도 건축위원회에 심의를 신청할 수 있는 규정은 없기 때문에 피청구인의 이 사건 반려처분은 청구인의 건축허가를 위한 절차 중 하나인 건축심의에 회부할 것을 거부한 것과 동일한 결과를 가져오게 되고, 이후의 건축허가 절차 진행 및 허가 가능성은 별론으로 하더라도, 청구인으로서는 건축허가를 받기 위한 일련의 과정에 중대한 지장이 초래됨으로써 권리·의무에 직접 영향을 받은 것이므로 이 사건 반려처분은 행정심판의 대상인 처분에 해당한다.

2) 이 사건 반려처분의 위법·부당 여부

가) 피청구인이 이 사건 신청의 실질적인 요건을 심사할 수 있는지를 살펴보면, 비록 이 사건 신청은 건축법 제4조의2 제1항에 따른 것이지만 이 사건 건축계획은 건축법 제11조 제2항과 ○○시 건축조례 제9조 제2항에 따라 경상남도 건축위원회의 심의만을 받을 수 있으므로 법령상 심의주체는 경상남도 건축위원회가 되어야 하고 그 심의기준도 건축법 제11조 제2항 및 ○○시 건축조례 제9조 제2항의 취지에 따른 것이어야 한다. 그런데 건축법 제11조 제2항은 시장·군수가 21층 이상인 건축물의 건축을 ‘허가하려면’ 그 건축계획에 대하여 도지사의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 이는 허가권자가 신청내용에 대하여 허가가 가능한지 사전에 판단할 수 있음을 전제하고 있다고 보아야 한다. 또한 ‘경상남도 건축위원회 심의결과 세부내용’ 및 당시 피청구인이 첨부한 검토의견, 경상남도 건축위원회 심의기준상 ‘재검토’ 의결의 정의와 제8조 제2항의 취지를 종합적으로 고려하여 보면, 경상남도 건축위원회에서 제시한 심의조건사항의 취지는 양 당사자 간 협의를 통하여 허가권자인 피청구인이 수용할 수 있을 정도로 건축계획을 조정하라는 의미로 봄이 상당하므로 피청구인이 이 사건 신청의 실질적인 요건을 심사한 것 자체는 위법하다 할 수 없다.

나) 그러나 건축법 제4조 및 제4조의2 규정의 취지에 따르면 건축주가 지방건축위원회의 심의를 받는 것은 의무인 동시에 권리로서, 대법원은 위 인용한 2007두1316 판결에서 “건축법 제4조 제1항이 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의 신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다”고 판시하여 건축주에게 건축심의를 받을 권리가 있음을 인정하고 있다.

다) 양 당사자의 주장 및 증거자료에 따른 진행경과를 볼 때, 청구인은 이 사건 건축계획이 심의조건사항을 충분히 반영하였으므로 이에 대하여 더 이상 수정 또는 조정이 필요치 않다는 입장이고, 피청구인은 이 사건 건축계획이 심의조건사항을 충분히 반영하지 않았으므로 추가적인 협의 및 건축계획의 조정이 필요하다는 입장이다. 양 당사자의 입장은 2017. 11. 27. ○○시 의견 통지 및 그에 이르는 과정에서 분명해 졌고, 따라서 현재로서는 양 당사자 사이에 더 이상의 협의가 진행되기를 기대하기 어려움이 명백하다.

라) 이 사건 건축계획이 객관적으로 명백하게 건축허가가 불가능한 것이 아니라는 점은 2017. 5. 12. 경상남도 건축위원회의 심의결과에 의해 확인되는 것이므로, 더 이상 협의가 진행되지 않을 것이 명백함에도 이 사건 신청을 반려한 피청구인의 이 사건 반려처분은 청구인의 건축심의 받을 권리를 침해하여 위법하다 할 것이다.

마) 아울러, 그 밖에 피청구인이 들고 있는 개개의 반려사유에 대하여는 이 사건 건축계획을 심의할 권한이 있는 경상남도 건축위원회가 우선 판단하여야 할 것이므로 우리 위원회는 이에 대하여 더 살피지 않기로 한다.

다. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축심의신청 반려처분 취소 청구