법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가의 취소 또는 영업정지 등의 사유가 있다고 하더라도 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 그 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 함.

경남행심 제2018 - 91호

​영업정지(일반음식점)처분 취소 청구

A

○○구청장

가. 청소년 보호법 제2조, 제28조

나. 식품위생법 제44조, 제75조

다. 식품위생법 시행령 제21조

라. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 

피청구인이 2018. 2. 12. 청구인에게 한 영업정지 2개월 처분을 영업정지 40일 처분으로 변경한다.

피청구인이 2018. 2. 12. 청구인에게 한 영업정지 2개월 처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2018-91)

1. 사건개요

청구인은 2016. 11. 2.부터 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○로 88, 1층에서 ‘○○포차(35.6㎡)’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로서, 2017. 12. 2. 22:30경 출입한 허○○(17세, 여) 등 청소년 3명의 신분증을 확인하지 않고 소주맥주 등 주류 11병을 비롯해 68,000원 상당의 주류·안주류를 판매·제공한 사실과, 2017. 12. 3. 00:30경 출입한 김○○(18세, 남) 등 청소년 3명의 신분증 확인 없이 소주 및 맥주 각 1병 등 32,000원 상당의 주류·안주류를 판매·제공한 사실을 신고를 받고 출동한 ○○경찰서에 적발되었고, 2018. 2. 12. 피청구인으로부터 청소년 주류 판매·제공(1차)을 사유로 영업정지 2개월(2018. 3. 5. ～ 2018. 5. 3.)의 처분을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 발생 경위

청구인은 2017. 12. 2. 22:30경 손님 4명이 와서 신분증 검사를 한 뒤 성인임을 인지하고 주류를 제공했으며, 청구인이 주방에서 일을 하는 사이에 2017. 12. 3. 00:00경 청소년 허○○ 외 2명이 몰래 출입하여 당초 성인 일행들과 합석하였고, 허○○은 주류를 마셨으나 나머지 청소년 2명은 음료수만 마셨고,

또한 청구인은 2017. 12. 2. 23:50경 출입한 김○○ 외 청소년 2명에게 신분증 제시를 요구했으나 이들이 성인이라고 말했고, 이때 청구인이 바빠서 미처 제대로 확인을 하지 못하였다.

나. 이 사건 처분의 위법부당성

1) 이 사건 청소년들이 왔을 때에는 청구인이 한창 바쁜 시간대여서 미처 신분증 확인을 제대로 하지 못하고 청소년들에게 주류를 제공하긴 했지만, 청구인은 현재 허리디스크로 인해 수술을 했고, 건강이 좋지 못해 배우자의 도움을 받아 작은 가게를 꾸려나가고 있는 실정이다.

2) 청구인은 오랜 기간 동안 신용불량자로 살아가다가 이제 겨우 신용을 회복하였고, 남은 채무를 갚기 위해 하루도 안쉬고 영업을 했는데 이런 불미스러운 일이 생겼다.

다. 결론

하루벌어 먹고 사는 청구인에게 영업정지 2개월은 너무나 가혹한 처분이므로, 청구인이 이제까지 동종 위반전력이 없는 점과 어려운 경제적 사정을 고려하여 선처를 해주길 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 처분경과

- 2017. 12. 5. : 청구인 업소 청소년 주류제공 사실 경찰 적발통보

- 2017. 12. 18. : 처분사전통지서 발송(○○구청장→박○○)

※ 청구인 : 검찰처분 결과 시 까지 행정처분 유보요청

- 2017. 12. 27. : 행정처분 유보 결정 통지(○○구청장→박○○)

- 2018. 2. 1. : 사건처리 결과 조회 요청(○○구청장→○○지청)

- 2018. 2. 6. : 사건처리 결과 회신(○○지청→○○구청장)

※ 구약식 벌금 50만원 처분(처분일 : 2018. 1. 8.)

- 2018. 2. 12. : 영업정지 2개월(2018. 3. 5. ~ 5. 3.) 행정처분 통지

나. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인 2016. 11. 2.부터 현재까지 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○로 88, 1층 소재에 ‘○○포차(35.6㎡)’라는 상호의 일반음식점을 운영하고 있는 자이다.

2) 청구인은 식품위생법 제44조 제2항 제4호의 규정에 따라 청소년보호법 제2조의 규정에 의한 청소년에게 주류를 제공해서는 안됨에도 불구하고, 2017. 12. 2. 22:30경 업소에 출입한 허○○(17세, 여)외 청소년 2명의 신분증을 확인하지 않고 주류(소주, 맥주) 11병 등 68,000원 상당의 주류안주류를 판매제공한 사실과, 2017. 12. 3. 00:50경 업소에 출입한 김○○(18세, 남) 외 청소년 2명에게 주류(소주, 맥주) 2병 등 도합 32,000원 상당의 주류안주류를 제공한 사실을 신고를 받고 출동한 경찰관에게 적발되었다.

3) 피청구인은 2017. 12. 5. ○○경찰서로부터 청구인의 위반사실을 통보받음에 따라, 행정절차법 제21조 제1항의 규정에 따라 2017. 12. 18. 청구인에게 처분 사전통지서를 발송하였고, 청구인은 2017. 12. 27. 사법기관 최종 처분 시 까지 행정처분의 유보를 요청하는 의견서를 피청구인에게 제출하였다.

4) 피청구인은 2018. 2. 6. ○○지방검찰청○○지청으로부터 2018. 1. 8.자로 청구인에게 구약식 벌금50만원 처분을 하였다는 통보를 받음에 따라, 2018. 2. 12. 청구인에게 청소년 주류 제공(1차)위반에 따른 영업정지 2개월(2018. 3. 5. ~ 2018. 5. 3.)처분을 하였다.

다. 이 사건 처분의 적법성

1) 청구인의 청구내용에는 “바쁘다는 사유로 신분증을 확인하지 않은 채 주류를 제공하였다”라고 기재되어 있고, 경찰조사 시 청구인의 시인서, 청소년들의 진술서, 사법기관의 벌금 500,000원 처분 등을 살펴보았을 때 청구인의 청소년 주류제공 혐의는 명백한 사실로 보아야 할 것이다.

2) 따라서 피청구인의 공정하고 투명한 행정절차를 거쳐 식품위생법 제44조 제2항 제4호 “청소년에게 주류를 제공하는 행위”를 위반한 청구인에게 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 11호 라목의 규정에 따라 영업정지 2개월 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

3) 청구인이 식품접객영업자 준수사항 등 제반 법 규정을 지키려는 의지가 투철하였다면 이러한 위반사항이 발생하지 않았을 것이고, 적발 당일 테이블 별로 각각의 미성년자에게 주류를 제공한 사실을 미루어 볼 때, 위반의 정도가 경미하거나 사소한 부주의에 기한 것으로 보기 어렵다.

라. 결론

이 사건 처분은 법이 허용한 재량범위 내에서 이루어진 적법한 처분이며, 청구인이 입게될 불이익 보다 공정한 법질서 확립이라는 공익목적이 더 크다고 인정되므로 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 청소년 보호법 제2조, 제28조

나. 식품위생법 제44조, 제75조

다. 식품위생법 시행령 제21조

라. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]

5. 인정사실

가. 청구인은 2016. 11. 2. 부터 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○로 88, 1층에서 ‘○○포차(35.6㎡)’라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자이다.

나. ○○경찰서장은 2017. 12. 5. 피청구인에게 아래와 같이 청구인의 식품위생법 위반 적발 사실을 통보하였다.

다. 피청구인은 2017. 12. 18. 청구인에게 아래와 같이 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2017. 12. 27. 검찰 처분 결과 시 까지 행정처분을 유보해달라는 의견서를 피청구인에게 제출했다.

라. ○○지방검찰청○○지청장은 2018. 1. 8. 청구인에게 벌금 50만원 처분을 하였고, 피청구인은 2018. 2. 12. 청구인에게 영업정지 2개월(2018. 3. 5. ~ 2018. 5. 3.)처분을 하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 청소년 보호법 제2조에는 “청소년이란 만 19세 미만인 사람으로, 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다”라고 규정하고, 같은 법 제28조에 제3항에는 “청소년유해약물 등을 판매대여배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인여부를 확인하여야 한다”라고 규정하고 있다.

2) 식품위생법 제44조 제2항 제4호에는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 금지하고 있고, 이를 위반할 시 같은 법 제75조 제1항에서 시장군수구청장은 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제82조는 시장․군수․구청장 등은 영업자가 제75조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있으나, 제44조를 위반하여 제75조 제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다고 규정하고 있다.

3) 식품위생법 시행규칙 제89조에서는 행정처분기준에 대해 [별표23]을 통해 규정하고 있는바, [별표23]의 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호 라목에서는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 위반한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월의 행정처분을 하도록 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) ○○경찰서 적발보고서, 청구인 시인서, 청소년 진술서, 구약식 벌금 50만 원 처분사실 등을 종합해 볼 때, 청구인은 일반음식점의 영업자로서 청소년유해약물인 주류를 청소년에게 제공․판매하여서는 아니 됨에도 2017. 12. 2. 22:30경 출입한 허○○(17세, 여) 등 청소년 3명에게 소주 및 맥주 11병, 안주 등 도합 68,000원 상당의 주류안주류를 제공·판매한 사실과, 2017. 12. 3. 00:30경 출입한 김○○( 18세, 남) 등 청소년 3명에게 소주 및 맥주 각 1병 등 32,000원 상당의 주류안주류를 판매제공한 사실이 인정되며, 이는 식품위생법 제44조 제2항 제4호의 ‘식품접객영업자 준수사항’을 위반한 것에 해당되며, 따라서 청구인의 이러한 위반행위에 대하여 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 규정에 따라 내려진 피청구인의 영업정지 2개월 처분에 위법함은 없다 할 것이다.

2) 다만 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가의 취소 또는 영업정지 등의 사유가 있다고 하더라도 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 그 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 하는바,

① 이 사건 업소 6번 테이블에 있던 청소년 3명은 성인손님 2명과 함께 있었던 점, ② 4번 테이블 청소년 3명에게 제공된 주류는 소주맥주 각 1병으로 제공주류의 양이 많지 않은 점, ③ 적발된 청소년 모두 1999년생으로 불과 1개월만 지나면 모두 성인인 점, ④ 이 사건 업소 규모가 35.6㎡(약 10평)에 불과해 매우 영세한 점, ⑤ 청구인이 허리디스크 수술을 하고 건강이 좋지 않은 점, ⑥ 청구인은 2014. 12. 23. 신용회복 이후로 아직까지 경제적 형편이 매우 어려운 점, ⑦ 청구인이 위반행위에 대해 뉘우치고 있는 점 등을 종합적으로 감안하면, 이 사건 처분으로 피청구인이 달성하려는 공익보다 청구인이 입게 될 경제적 불이익이 다소 커 보인다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유가 있다고 인정되므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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​영업정지(일반음식점)처분 취소 청구