이 사건 묘지는 장사법의 사설묘지 설치 기준에 저촉되는바가 없는 점, 점유면적 30㎡를 초과한 면적에 대해서 점유면적을 축소하고 불법적인 산지전용 및 토지의 형질 변경을 한 행위에 대하여는 원상복구명령 즉, 개수명령을 함으로써 현재 불법 조성된 묘지를 합법화 할 수 있는 점 등을 살펴보면, 이 사건 처분은 피청구인이 합리적인 범위 내에서 재량권을 행사한 것으로 보기 어렵다 할 것임.

경남행심 제2018 - 26호

묘지이전명령처분 취소 청구

A

○○군수

가. 장사 등에 관한 법률 제14조, 제18조, 제31조

나. 장사 등에 관한 법률 시행령 제15조 [별표 2]

다. 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제5조, 제21조 [별표 5]

피청구인은 2017. 10. 27. 청구인에게 한 묘지이전명령처분을 취소한다.

피청구인은 2017. 10. 27. 청구인에게 한 묘지이전명령처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2018-26)

1. 사건개요

청구인은 ○○군 ○○면 ○○3길 25-67에 거주하는 자로서 ‘○○군 ○○면 ○○리 산141번지(임야, 이하 ’이 사건 토지‘라고 한다) 및 인근 425번지(전, 이하 ’인접 토지‘라고 한다)’ 소재에 개인묘지(청구인의 배우자 故 서○○, 이하 ‘이 사건 묘지’라고 한다)를 설치한 자로서, 청구 외 정○○로부터 이 사건 묘지가 인접 토지를 침범하였다는 민원을 접수받아 현장을 확인한 피청구인으로부터 2017. 10. 27. 이 사건 묘지가 ‘묘지제한면적을 초과(1차)’한 사유로 이전명령처분을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 발생 경위

청구인의 배우자 故 서○○가 1994. 5.경 이 사건 토지에 가묘(쌍분)를 설치하였는데 당시 토지의 경계가 모호하여 바로 아래 인접 토지의 일부를 침범하였다. 그런데 인접 토지의 토지 소유자인 청구외 정○○(이하 ‘정○○’라고 한다)이 2017. 7. 18. 피청구인에게 민원을 제기하면서 위 사실이 확인되어 청구인은 이 사건 처분을 받았다.

나. 이 사건 처분의 위법부당성

1) 인접 토지는 당시 청구인의 배우자가 1994. 6. 26. 매매대금 45만 원에, 전 소유자인 정○○과 매매계약서를 체결, 매매대금을 지급하려 하였으나 전 소유자인 정○○는 청구인의 배우자와 교직생활을 함께 하는 등의 친구사이라는 이유로 매매대금을 받지 않았다.

2) 3년 전 청구인의 배우자가 사망한 후, 2017. 7. 14. 전 소유자인 정○○의 자녀 8명 중 1명인 정○○가 이의를 제기, 토지의 매매를 주장하며 피청구인에게 민원을 넣는 바람에 청구인은 정○○와 합의를 하려고 하였으나 정○○은 이 사건 토지에 설치된 분묘가 인접 토지를 침범한 면적보다 많은 8분의 1지분에 대한 매입을 요구하였고, 등기가 불확실하다는 등의 사유로 그렇게 시간이 흘러갔다.

3) 결국 청구인은 피청구인으로부터 이 사건 묘지가 30㎡를 초과하였다는 이유로 이 사건 처분을 받았다. 실제로 우리나라 상당부분의 묘지가 30㎡를 초과하고 있으나 피청구인으로부터 이전명령을 받은 경우는 거의 없는 것으로 알고 있다.

4) 현재 청구인은 뇌경색으로 병원에 입원 중이다. 이 사건 묘지는 청구인과 함께 사용할 목적으로 조성되었다. 묘지의 면적이 30㎡를 초과한다는 이유로, 민원이 제기되었다는 이유로, 3년 전 설치된 분묘를 이전하라고 하는 처분은 너무나 가혹하다.

5) 이것은 행정권의 남용이고, 타인들과의 형평성에도 맞지 않다. 현재 민원을 제기한 정○○으로부터 토지(1/8지분)도 매수하고 원만한 합의도 하였다.

다. 결론

묘지의 크기가 문제된다면 초과된 면적을 축소하라는 등의 처분을 내려주기 바라며 부디 선처를 하여 주기 바란다.

라. 보충서면

1) 이 사건 묘지는 24년 전 석축과 가묘가 설치된 상태에서 3년 전 봉분만 절개하여 청구인 배우자의 시신을 매장하였다. 청구인은 묘지설치신고를 해야 하는지, 점유면적의 제한이 있는지 전혀 몰랐다.

2) 이후 청구인은 피청구인으로부터 인접 토지 소유자만 합의만 하면 아무런 문제가 없다는 이야기를 듣고 토지소유자와 합의하려고 부단히 노력하였다. 그러나 인접 토지는 8명의 자녀 앞으로 상속등기가 되어 있고, 주장하는 지분도 수시로 달라져 합의가 늦어진 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 피청구인은 2017. 7. 18. 이 사건 토지에 “불법묘지가 조성되어 있다”는 정○○의 신고를 받고 청구인의 대리인 서○○(이하 ‘서○○’라고 한다)와 전화통화로 분묘 연고자 관계 및 조성연도를 확인하였다.

2) 2017. 7. 20. 1차 현장조사를 실시한 후 서○○와 수차례 전화통화를 하였고, 조성된 묘지가 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라고 한다)에 따라 ‘신고하지 아니한 개인묘지이며, 묘지의 조성 면적이 법적기준을 초과할 경우 이전명령 대상이 될 수 있음’을 알렸다.

3) 이후 피청구인은 정○○의 요청에 따라 서○○와 원만히 합의할 수 있도록 1개월 정도의 시간을 주었으며, 수시로 합의여부 등을 확인하였으나 끝내 합의하지 못하였다.

4) 결국 피청구인은 2017. 8. 30. 2차 현장 확인을 하였고, 이 사건 묘지가 장사법에서 정한 ‘개인묘지 점유면적을 초과하여 설치되었음’을 확인하였고, 2017. 9. 1. 청구인에게 ‘장사법 제18조 위반에 따른 묘지이전명령을 할 것’이라는 내용을 처분사전통지 하였다.

5) 청구인은 2017. 10. 18. 피청구인에게 ‘묘지의 조성경위, 합의가 되지 아니한 사유와 분묘기지권을 인정받기 위하여 재판까지 생각하고 있다는 내용’의 의견서를 제출하였다.

6) 피청구인은 2017. 10. 27. 청구인에게 장사법 제31조에 따른 2017. 10. 27. ~ 2018. 4. 26.까지 6개월간 묘지의 이전명령을 통지하면서 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 안내하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 청구인은 본 행정심판 청구서와 피청구인에게 제출한 의견서상 ‘1994. 5.경 이 사건 토지에 가묘를 조성하였고 경계가 모호하여 인접 토지의 일부를 침범하여 묘지를 조성’하였음을 진술하였다.

2) 장사법 제14조 제2항은 “개인묘지를 조성한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 설치 후 30일 이내에 관할 시장 등에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제2항은 “개인묘지는 30㎡를 초과하여서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 같은 법 제31조는 “시장 등은 사설묘지의 연고자 또는 설치·조성자가 제18조를 위반하여 묘지를 조성한 경우 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 사설묘지의 이전·개수 등을 명할 수 있다”고 규정하고 있다.

3) 피청구인은 개인묘지 점유면적인 30㎡를 초과하여 묘지를 설치한 청구인의 위반사실에 대하여 처분사전통지와 의견청취 절차를 거친 후, 관련 법에 따라 청구인에게 이전명령처분을 하였다.

4) 청구인은 우리나라 상당부분의 묘지가 장사법을 위반하여 설치되어 있으나 이전명령을 받은 경우가 거의 없다고 하면서 이는 행정권의 남용이며 형평성에도 맞지 않는다고 주장하고 있으나,

장사법을 위반하였다고 해서 모두가 이전의 대상이 되는 것은 아니며 개선이나 사용중지 등 다른 처분의 대상이 될 수도 있다. 그러나 청구인이 설치한 묘지는 지목이 임야 및 전․답으로, 개수명령으로 면적을 축소하기 위해서는 형질변경 등 관계 법률에 따른 사전 인·허가가 필요하며 다른 방법으로는 명령을 이행할 수 없어 이전명령처분의 대상이 된 것이다.

5) 피청구인은 법률에 정한 바에 따라 정당한 처분을 한 것이므로 행정권을 남용하고 형평성에 맞지 않는 행정을 하였다고 하는 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이다.

다. 결론

이상과 같은 이유로 피청구인의 처분은 적법한 것이며 청구인의 주장은 받아들이기 어려우므로 이 심판 청구는 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 장사 등에 관한 법률 제14조, 제18조, 제31조

나. 장사 등에 관한 법률 시행령 제15조 [별표 2]

다. 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제5조, 제21조 [별표 5]

5. 인정사실

가. 피청구인은 이 사건 토지에 불법묘지가 조성되어 있다는 정○○의 전화신고를 받고 2017. 8. 30. 현장출장 한바, 장사법 제14조 제2항 및 제18조 제2항을 위반하여 개인분묘 2기[1기는 가묘, 1기는 청구인의 배우자 故 서○○(조성연도 : 2015년)]가 불법 조성되어 있는 사실을 확인하였다.

나. 그 상세내역은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2017. 9. 1. 청구인에게 장사법 제18조에 의거 묘지이전명령을 할 예정임을 처분사전통지(의견제출통지) 하였고, 청구인은 2017. 10. 18. 피청구인에게 “1994년 이 사건 토지에 가묘(쌍분)를 설치하였고, 인접 토지의 토지소유자와 24년간 아무런 문제없이 원만히 지내왔다. 최근 전 토지소유자의 자녀 주우 1명인 정○○이 소유권을 주장하면서 매매를 강요하여 문제가 발생되었다. 분묘기지권 또는 민법 제245조에 따라 재판까지 생각을 하고 있다”는 취지의 의견을 제출하였다.

라. 피청구인은 2017. 10. 27. 청구인에게 아래와 같이 행정처분(묘지이전명령)을 하였다.

마. 한편 인접 토지의 소유권은 故 정○○에서 2013. 10. 24. 정○○외 자녀 7명에게로 이전되었고, 청구인이 2018. 1. 18. 인접토지인 ○○군 ○○면 ○○리 425번지에 대한 매매계약을 체결하여 1/8지분의 소유권을 확보하였음이 확인된다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 장사법 제14조는 제1항 제1호는 “개인묘지는 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지이다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다”고 규정하고 있다.

2) 같은 법 제18조 제2항은 “개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 같은 법 제31조 제1호는 “시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 제14조제3항 또는 제6항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다”고 규정하고 있다.

3) 이에 같은 법 시행규칙 제21조에서는 법 제31조의 위반행위에 대한 행정처분기준을 [별표 5]로 규정하고 있고, 그 세부내용으로는 Ⅱ. 개별기준, 가. 사설묘지 설치자 등 5)항은 ‘법 제18조에 따른 묘지제한면적을 넘거나 시설물 설치기준을 위반한 때에는 1차 위반 시 개수명령의 행정처분’을 하도록 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 앞서 인정사실에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 묘지는 장사법 제14조 제2항에 따른 설치신고가 되지 않았고, 같은 법 제18조 제2항의 개인묘지의 점유면적인 30㎡를 초과한 약90㎡ 규모로 불법 조성된 사실은 명백하다.

2) 이러한 청구인의 위반행위에 대하여 장사법 시행규칙 제21조 행정처분기준 [별표 5] Ⅱ. 개별기준 가목의 사설묘지 설치자 등, 5)항의 ‘법 제18조에 따른 묘지제한면적을 넘거나 시설물 설치기준을 위반한 경우 1차 위반 시 개수명령을 하도록 규정하고 있음에도, 피청구인은 이 사건 묘지를 개수명령으로 면적을 축소하기 위해서는 형질변경 등 관계 법률에 따른 사전 인·허가가 필요하다는 등의 사유로 이전명령을 하였다고 주장하므로 이를 살펴본다.

가) 현행 장사법 제14조, 같은 법 시행령 제15조 [별표 2]에 따르면, 개인묘지는 ① 도로법 제2조의 도로 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳, ② 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이상 떨어진 곳에 설치 할 수 있는데 이 사건 묘지는 470m 거리에 ○○2구마을(세대수 57가구, 인구수 135명)이, 270m 거리에 국도 59호선이 위치해 있고, 그 밖에 장사법의 사설묘지 시설물 설치 기준에 저촉되는 바가 없다.

나) 또한 산지관리법 제14조 제1항에 따르면 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제44조 제1항 제2호에 따르면 산림청장등은 제37조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호에 따라 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)을 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받도록 하고 있다.

이와 관련 대법원은 “식품위생법 제58조 제1항에 의하면 보건사회부장관 또는 시, 도지사는 영업자가 그 1호 내지 6호의 1에 해당하는 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업을 정지하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있는 바, 그 취지는 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 법 제58조 제1항에 규정된 것 중 적절한 종류의 것을 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이를 시행하기 위하여 마련된 식품위생법 시행규칙 제53조에서 그 별표 12로 이와 같은 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것도 아니라고 할 것이므로(당원 1988. 12. 6. 선고 88누2816 판결 참조) 법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다”라고 판시(대법원 1989. 4. 11. 선고 88누773 판결)한바,

이 사건 묘지는 장사법의 사설묘지 설치 기준에 저촉되는바가 없는 점, 점유면적 30㎡를 초과한 면적에 대해서 점유면적을 축소하고 불법적인 산지전용 및 토지의 형질 변경을 한 행위에 대하여는 원상복구명령 즉, 개수명령을 함으로써 현재 불법 조성된 묘지를 합법화 할 수 있는 점 등을 살펴보면, 이 사건 처분은 피청구인이 합리적인 범위 내에서 재량권을 행사한 것으로 보기 어렵다 할 것이다.

다) 또한 이 사건 토지가 청구인 소유이고 이 사건 묘지가 일부 침범한 인접 토지 또한 청구인이 1/8지분의 소유권을 가지고 있는 점, 청구인의 배우자가 1994년 이 사건 토지에 가묘(쌍분)를 설치한 이래로 약 24년간 평온하게 관리되어 온 점, 이 사건 이전에는 민원이 제기되지 않았던 점, 이 사건 묘지가 장사법에 규정하고 있는 분묘의 점유면적을 초과하였으나 호화분묘로 보이지는 않는 점, 이 사건 심판청구에서 청구인이 원상회복 의지를 보인 점 등을 비추어 볼 때, 이 사건 개인묘지 이전명령처분으로 장사(葬事)의 방법과 장사시설의 설치ㆍ조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해(危害)를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 목적을 달성하고자 하는 공익에 비해 청구인이 감내해야 할 이익침해가 지나치게 크다고 판단되는바,

이 사건 처분은 법익 균형성을 상실한 부당한 처분이라 할 것이고, 청구인의 위 주장은 이유 있다고 봄이 타당하다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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묘지이전명령처분 취소 청구