이 유(2017-598)

1. 사건개요

청구인은 청구 외 차○원이 2013. 5. 23. ○○시 ○○동 산166-4번지(임야, 7,358㎡, 자연녹지지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 제1종근린생활시설(1층, 2동, 대지면적 740㎡, 건축면적 1,143.81㎡, 연면적 1,117.52㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 건립을 위해 받은 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)에 대하여 2013. 8. 20. 건축관계자 변경신고를 통해 건축주가 되었으나, 개인사정을 이유로 착공연기신청을 하여 2015. 5. 23.까지 착공을 연기하는 허가를 받았음에도 착공신고를 하지 않아, 2017. 8. 18. 피청구인으로부터 “허가를 받은 날부터 1년 이내에 해당 공사에 착수하지 아니한 정당한 사유에 따라 한차례 착수기간을 연장하였음에도 그 연장기간(2015. 5. 23.)을 경과하여 현재까지도 해당 공사에 착수한 사실이 없는 것은 건축법 제11조 제7항 제1호에 따른 건축허가의 취소사유에 해당됨”이라는 사유로 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분 경위

1) 이 사건 신청지에 최초로 건축허가신청을 하여 허가를 받은 사람은 청구인이 아니고 청구 외 차○원이다. 차○원의 공사 진행 시공사는 ㈜○○건설이다. 청구인은 차○원으로부터 2013. 8. 20. 사업권을 인수하였고, 2013. 10. 23.경 시공사는 착공신고를 하지 않고 공사를 시작하여 토목공사의 70%, 건축공사의 0%가 각 진척된 상태이다.

2) 그런데 2014. 5. 14.경 토목공사의 일부인 석축 붕괴우려에 따른 민원이 제기되어 2014. 5. 15. 현장확인 및 구조물 안전진단 실시 및 그 결과에 따라 구조물에 대한 재설치에 대해 관계기관 및 토목설계회사와 1차 협의를 하였고, 2014. 5. 26. 안전진단 실시 및 구조물 보강이 필요하다는 의견이 제시되어 2014. 5. 29. 지질조사 및 지반조사를 실시하여 청구인은 ○○구조안전연구소와 구조안전진단에 대한 계약을 체결하였는데, 시공사가 이에 대한 비용을 지급하여야 하나 지급을 하지 않고 도주함에 따라 이에 청구인이 이 사건 신청지를 담보로 하여 대출을 실행하여 대납하려고 하였다. 그러나 해당 금융기관에서 붕괴된 지점에 대한 복구가 이루어지지 않으면 대출실행이 불가하다는 통보를 하여 공사 진행에 필요한 자금이 동결되어 공사가 중단되기에 이르렀다.

3) 이후 청구인은 공사를 재개하기 위해 백방으로 노력하여 ○○개발과 시공계약을 하였으나, 2014. 8. 5.경 ○○개발과 공사대금 지급 관련하여 분쟁이 발생하였고, 이로 인하여 2014. 10. 20.경부터 공사가 전면적으로 중지되었다. 이러한 상황에 금융권에서도 대출이자에 대한 납입이 되지 않자 2015. 9. 8.자로 ○○지방법원 ○○지원에 부동산임의경매(사건번호: 2015타경7345)를 접수하였고, 청구금액은 2,653,240,273원으로 2017. 1. 13.자로 임의경매로 인한 매각이 진행되었으며, 2017. 2. 15.자로 종국처리되었다.

나. 이 사건 처분의 위법․부당성

1) 피청구인은 이 사건 신청지에 대하여 청구인이 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 해당 공사에 착수하지 아니한 정당한 사유에 따라 착공연기신고를 하여 2015. 5. 23.까지 착수기한을 연장하였으며, 해당 연장기한 내 나아가 현재까지도 해당 공사에 착수한 사실이 없는 것은 건축법 제11조 제7항 제1호에 따른 건축허가 취소 사유에 해당된다하여 2017. 7. 11.자로 처분사전통지서를 발송하였고, 이에 청구인은 이의신청을 제출하였으나 이를 받아들이지 않았고, 최종적으로 2017. 8. 18. 건축허가의 취소처분을 하였다.

2) 그러나 위 규정에는 ‘건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다’고 규정하면서도 ‘정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐이며, 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니하다. 이러한 법 규정에는 건축허가의 행정목적이 신속하게 달성될 것을 추구하면서도 건축허가를 받은 자의 이익을 함께 보호하려는 취지가 포함되어 있으므로 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않은 한 건축허가를 취소할 수 없다. 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단 명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 7. 11.선고 2012두22973 판결).

3) 위 대법원 판결을 살펴보더라도 이 사건 신청지에 대한 이 사건 처분은 위법하며, 재량권을 일탈한 것이라 할 것이다. 청구인은 전재산을 투자하여 이 사건 사업에 올인한 상태로서 피청구인의 처분은 단순한 행정처분이 아니라 청구인에게는 생명줄을 끊는 것과 같다.

다. 결론

이 사건 신청지에는 이미 최초의 건축허가에 따라 토목공사의 70%, 건축공사 0%가 각 진척된 상태이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 신청지에 대한 공사가 이루어지지 않았다고 하여, 착공이 이루어지지 않았다고 하여 이 사건 신청지에 대한 건축허가를 전면적으로 취소하는 것은 있을 수 없는 일이다. 물론 청구인에게 귀책사유가 없다고는 할 수 없으나 그렇다고 하여 사실관계를 정확하게 파악하지 않고 한 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구 외 차○원은 2013. 3. 29. 피청구인에게 이 사건 신청지 상에 이 사건 건축물을 건축하기 위해 건축허가신청서를 제출하여 2013. 5. 23. 이 사건 건축허가를 받았다.

2) 청구인은 2013. 8. 20. 피청구인에게 건축허가변경신고서를 제출하여 이 사건 건축허가의 건축주를 청구 외 차○원에서 청구인으로 변경하였고, 이후 청구인이 개인적인 사정을 이유로 2015. 5. 23.까지 1년간 착공연기를 신청하여 피청구인은 ‘기한 내 미착공 시 건축법 제11조 제7항에 따라 건축허가 취소처분이 불가피함’을 알리고 이를 수리하였다.

3) 한편, 피청구인은 2017. 4. 21. 건축허가를 득한 후 기한 내 미착공 및 장기 미사용승인 관내 공사장에 대한 일제 점검을 실시하였는데, 이 사건 신청지가 2013. 5. 23. 건축허가를 받은 후 2015. 5. 23.까지 한차례 연기되었음에도 불구하고 2017. 5. 30. 현장조사일까지 공사에 착수하지 않은 사실을 확인하였다.

4) 이에 피청구인은 2017. 7. 11. 처분사전통지서를 발송하였고, 이후 청구인이 직접 처분사전통지서를 수령하였음에도 2017. 7. 30.까지 의견을 제출하지 아니하여 2017. 8. 18. 건축법 제11조 제7항에 따라 이 사건 건축허가를 취소처분 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법․타당성

1) 청구인은 ‘건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다‘는 판례를 인용하면서, 청구인이 공사에 착수하였음(토목공사 70%, 건축공사 0%)이 명확함에도 불구하고 피청구인이 사실관계에 대한 정확한 파악 없이 내린 이 사건 처분은 위법이며 재량권을 일탈하였다고 주장하나, 청구인은 이 사건 처분조항 건축법 제11조 제7항 제1호와 관련 있는 판례의 “공사에 착수” 의미를 오해하고 있는 것이다. 하급심 판결 수원지방법원 판결(2011. 2. 10. 선고 2010구합11390 판결)을 보면, ‘공사에 착수’하였다고 인정하기 위해서는 ‘건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉, 경계복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 공사에 착수하였다고 보아야 할 것이며, 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미 한다’고 판시하고 있다.

2) 청구인이 증거로 제시한 판결문 판결요지 [2]에서도 ‘건축의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목식재, 신축 건물의 부지조성, 울타리 가설이나 진입로 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다’고 판시하고 있다.

3) 따라서, 이 사건 신청지가 ‘공사에 착수’하였다고 인정하기 위해서는 ‘건축물 건축을 위한 것이어야 하고 건물부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사 즉, 건축물의 건축을 위한 기초공사(굴착, 터파기)가 있었는지가 쟁점일 것이다. 청구인은 지목이 임야인 이 사건 신청지에 건축물을 건축하기 위해 토지의 형질변경을 통한 부지조성공사를 시행하였는데, 이때 이루어진 터파기 등의 부지조성공사(토목공사)를 ’공사에 착수‘ 한 것으로 오인하고 있으나, 이는 청구인이 제시한 판례 및 건축법에서 정의하는 공사의 착수(당해 건축물의 건축을 위한 기초 터파기)와 의미가 다르다. 청구인이 제시한 이 사건 신청지 현장사진을 보면, 이 사건 신청지에 대한 절토, 성토, 정지, 옹벽공사 등 토지의 형상을 변경하는 토지형질변경공사에 불과할 뿐, 건축물 건축을 위한 실질적인 기초작업이 있었다고 볼 수 없다. 이는 청구인 스스로도 건축공사가 없었음(0%)을 인정하고 있는 바이다. 따라서 청구인이 주장하는 ’공사에 착수‘는 허가 받은 전체 부지를 굴착(터파기)한 것으로서 청구인이 제시한 판례에 언급한 준비작업에 불과하므로 이에 대한 이 사건 처분은 위법함이 없다.

4) 또한 헌법재판소에 의하면, “건축법 제11조 제7항 제1호에서 건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 하여 착공기간을 법정한 것은, 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이므로 그 입법 목적의 정당성이 인정되고, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써 수단의 적합성도 인정된다”(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바70 전원재판부 결정 참조)라고 하고 있다. 2013. 5. 23. 건축허가를 득하여 1차례 착공연기를 받았음에도 불구하고 4년이 지나도록 공사에 착수하지 아니하였다는 사실이 명백하다는 점, 이 사건 처분으로 인해 건축주인 청구인이 제한받는 사익은 경제적 이익에 불과하고 이 사건 건축허가를 취소당하더라도 다시 허가요건을 갖추어 건축허가를 신청할 수 있는 점 등을 고려하면 토목공사로 인해 훼손된 채 4년간 방치되어 있는 이 사건 신청지를 회복시키고 관리해야 할 공익적 필요성이 월등하므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 위법함이 없다.

다. 결론

이상에서 살펴보았듯이 이 사건 처분은 적법·타당하며, 청구인의 주장은 아무런 이유가 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조(2017.1.17. 법률 제14535호로 개정되기 전의 것)

나. 행정절차법 제21조

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 아래와 같다.

나. 청구 외 차○원은 2013. 5. 23. 이 사건 신청지 상에 제1종근린생활시설(1층, 2동, 대지면적 740㎡, 건축면적 1,143.81㎡, 연면적 1,117.52㎡) 건립을 위한 건축허가를 받았다.

다. 청구인은 건축관계자 변경신고를 통하여 2013. 8. 20. 이 사건 건축허가권을 받았다.

라. 청구인은 개인사정을 이유로 착공연기신청을 하여 2014. 5. 23. 피청구인으로부터 착공기한을 2015. 5. 23.까지 연기하는 허가를 받았다.

마. 피청구인은 2017. 4. 21. ‘건축허가 미착공․장기 미사용승인 공사장 점검계획’을 수립하였으며, 2017. 5. 30. 이 사건 신청지를 포함한 대상지에 대한 현장조사를 실시하였으며, 그 결과는 아래와 같다.

바. 피청구인은 2017. 6. 1. 청구인에게 처분사전통지서를 발송하였으나 반송되자, 2017. 7. 11. 처분사전통지서 아래와 같이 재발송하였으며, 2017. 7. 13. 청구인이 이를 직접 수령한 후 별도 의견은 제출하지 않았다.

사. 피청구인은 2017. 8. 18. 청구인에게 “허가를 받은 날부터 1년 이내에 해당 공사에 착수하지 아니한 정당한 사유에 따라 한차례 착수기간을 연장하였음에도 그 연장기간(2015. 5. 23.)을 경과하여 현재까지도 해당 공사에 착수한 사실이 없는 것은 건축법 제11조 제7항 제1호에 따른 건축허가의 취소사유에 해당됨”이라는 사유로 이 사건 건축허가 취소처분을 통보하였다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

건축법(2017.1.17. 법률 제14535호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항에 “허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다”고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법․부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원에서는 “건축법 제11조 제7항에서 정한 '공사 착수'로 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물에 관한 굴착이나 축조 등의 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994.12.2.선고 94누7058 판결, 대법원 2015.2.12.선고 2013두10533 판결 등 참조)”고 판시하고 있다.

2) 위 관계법령 및 판례의 법리에 비추어 보건대, 건축법 제11조 제7항 제1호에 따르면, 허가권자는 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에는 허가를 취소하여야 하지만 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있는데, 청구인은 착공기간을 최대한으로 연장 받았음에도 그 기간 내에 착공신고서를 제출하지 않았음이 인정된다. 이에 청구인은 착공신고서를 제출하지는 않았으나 토목공사 70%, 건축공사 0%가 각 진척된 상태이므로 이를 공사에 착수한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이 사건 신청지 현장을 보면, 이 사건 신청지의 경사부분을 절개하여 바닥을 평평하게 다지는 등 토지형질변경 또는 부지조성작업을 행하다가 그 작업을 완료하지 못한 채 중단한 상태로, 현재 이 사건 신청지에는 잡초가 자라있고, 토석 및 옹벽블럭들이 쌓여있으며, 절개부분은 붕괴의 우려가 있는 등 별다른 공사 없이 그대로 방치되어 있는 점 등을 볼 때, 청구인이 이 사건 건축허가와 관련하여 일부 토지형질변경 또는 부지조성작업을 한 것은 이 사건 건축물을 착공하기 위한 준비행위에 불과하고, 청구인이 일부 부지조성공사를 행한 외에 이 사건 건축물 신축을 위한 실질적인 공사의 실행이라고 볼 수 있는 굴착공사 등의 단계까지 나아갔다고 보기는 어려우므로 청구인은 이 사건 건축물의 신축공사에 착수하지 못하였다고 봄이 타당하다 할 것이다.

3) 이에 더해, ① 이 사건 건축허가 후 이 사건 처분에 이르기까지 약 5년이라는 충분한 시간적 여유가 있었던 점, ② 그럼에도 이 사건 공사가 진행되지 못한 것은 주로 청구인의 개인적 사정에 기인한 것으로 보이는 점, ③ 피청구인이 2014. 5. 23. 이 사건 건축허가와 관련하여 착공기간을 2015. 5. 23.까지 연장해 주는 착공연기확인서를 교부하면서 “착공연기 기한까지 공사에 착수하지 아니하면 건축법 제11조 제7항에 따라 건축허가의 취소처분이 불가피함”을 명시하였던 점, ④ 공사의 미착수를 이유로 한 건축허가의 취소는 취소 여부에 재량권이 부여되지 않은 기속행위인 점, ⑤ 건축허가는 그 허가시점의 공익적 요소들을 고려하여 발급되는 것이므로 건축허가 이후 장기간 공사에 착수하지 아니하면 그 허가시점에 적절한 구체적인 허가요건을 정한 취지에 반할 우려가 있고, 뒤늦게 공사에 착수하더라도, 그 시점에 요구되는 위험방지의 조건이나 토지이용계획 및 환경조건 등에 맞지 않는 경우가 발생하게 되는 점, ⑥ 건축법에서 최대 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 규정한 것은 건축물의 안전 확보 및 위험방지 뿐만 아니라 공간의 활용계획 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 규정인 점(헌법재판소 2010. 2. 25. 자 2009헌바70 결정) 등을 종합하여 보면, 이 사건 건축허가와 관련하여 한차례 착수기간을 연장하였음에도 그 연장기한(2015. 5. 23.)을 경과하여 현재까지도 해당 공사에 착수한 사실이 없다는 사유로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈․남용한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"건축허가 취소처분 취소 심판청구사건" 저작물은 자유이용을 불가합니다.