이 유(2017-264)

1. 사건개요

청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로 159, ○○○○○○○ ○동 ○○○호에서 ‘○○○부동산공인중개사사무소’라는 상호로 부동산중개업을 하는 자로서, 같은 장소에 2016. 4. 29. 담배소매인으로 지정되었으나, 피청구인으로부터 2017. 3. 17. 담배사업법 제17조 제1항에 따라 “신고 없이 60일 이상 미영업 또는 정당한 사유 없이 90일 이상 담배 불매입”의 사유로 담배소매인 지정취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 취소를 청구하였다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분에 이르게 된 경위

청구인은 부동산공인중개사사무소를 운영하는 중에 같은 공간 내에 2016. 4. 29. 피청구인으로부터 담배소매인 지정을 받았다. 하지만 피청구인으로부터 ‘신고 없이 60일 이상 미영업 또는 정당한 사유 없이 90일 이상 담배 불매입’을 이유로 하여 2017. 3. 17. 담배소매인 지정취소처분을 받았다.

나. 사건개요

청구인은 2014. 3. 18. 공인중개사 개설등록을 하여 영업을 하고 있는데, 동 영업사무소는 신규 아파트 단지 내 상가로서 편의시설 및 상권이 형성되지 않았다. 청구인은 유동인구 중에서 담배를 구매하기 위해 부동산공인중개사무소를 방문하는 소비자에게 부동산 물건 소개 등의 잠재고객을 확보하기 위해 2016. 4. 29. 담배소매인 지정을 받았다. 이후 즉시 담배를 매입하려고 하였으나 2016. 5월에는 부동산 분양권 상담이 폭주하여 매우 바빴다.

또한 청구인의 건강상에도 문제가 발생하였는데, 복통이 심해져 담배 도매업자로부터 담배 매입이 늦어지게 되었다. 담배 도매업자는 “90일 안에만 매입”하면 된다고 하여 마음을 놓고 있었는데, 그런 중에 2016. 6. 5. 소장(小腸) 쪽에 암 진단을 받고 수술을 하였고 2016. 6. 5.부터 2016. 6. 17.까지 병원에 입원하였고 부동산중개사무소에 출근을 못하는 상황이 지속되었고 2016. 9월에야 담배를 매입하여 판매가 이루어지게 되었다.

이후 피청구인으로부터 담배소매인 지정취소 사전처분통지서를 받고 2016. 10. 7. 의견제출을 하였지만 2017. 3. 17. 이 사건 처분을 받게 되었다.

다. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 위법성

청구인은 담배를 매입하지 않은 시기에도 담배를 판매하기 위한 영업장을 상시적으로 운영하였기 때문에 담배사업법 제17조 제1항 제5호 “폐업신고 또는 휴업신고를 하지 아니하고 60일 이상 영업을 하지 아니한 경우”에 해당하는 법 위반이 아니다. 다만 그 당시에는 담배를 사러오는 손님이 거의 없었고 중개업무의 과중 및 청구인의 질병으로 인해 담배를 매입하지 못한 시점이었다. 즉 담배 매입시기가 늦어졌을 뿐 담배 영업장을 폐쇄하거나 담배 소비자들의 출입을 막은 것이 아니다. 영업의 사전적 의미는 “영리를 목적으로 하는 사업, 또는 그 행위”를 뜻하며 이는 직접적인 판매가 이루어지지 않았다고 해서 영업이 이루어지지 않았다고 보기는 힘들다 할 것이다.

청구인은 2016. 6. 5.에 ○○○○대학교 병원으로부터 ‘소화계통내의 불명확한 부위의 악성 신생물’ 다시 말해 소장 쪽에 암 진단을 받았다. 청구인의 암은 완치가 힘든 희귀한 암으로 지금도 정기적으로 서울 ○○병원에서 경과를 보며 약물복용을 하고 있는 실정이다. 이에 따라 2016. 2. 29.부터 10. 18.까지 직원이 사무실을 전적으로 관리하고 있었고, 중병을 치료하느라 담배 매입시기가 늦어진 것이다. 담배사업법 제17조 제1항 제6호는 “정당한 사유 없이 90일 이상 제조업자, 수입판매업자, 또는 도매업자로부터 담배를 매입하지 아니한 경우”라고 규정하고 있는데 청구인은 질병으로 인하여 담배를 매입하지 못한 정당한 사유가 있다.

2) 부당성

청구인은 상당한 부채를 상환해야 하며 한 달에 100만 원 이상의 대출이자를 상환하고 있고, 대출 잔액이 3억 2천만 원에 이른다. 청구인은 연로한 부모와 동거를 하며 생계를 책임지는 유일한 사람이다.

공인중개사사무소의 운영에 도움이 되고자 담배소매인으로 지정받았고 실제 담배 판매는 청구인의 본업에 상당한 도움이 되고 있으며, 담배소매인 지정취소가 된다면 경제적으로 힘든 청구인의 수입이 급감할 것이다.

라. 결론

청구인은 부동산중개업을 운영하는 중에 매출이 떨어져 고육책으로 담배소매인 지정을 받았다. 하지만 2016. 5월에는 업무가 많았고 설상가상으로 청구인이 암 진단 후 수술과 치료를 병행하느라 담배 매입 시기가 늦어져 이 사건 처분에 이르게 된 것이며, 이에 대해 진심으로 반성하고 있다.

다만 청구인이 매출감소로 크게 힘들다는 점, 담배 영업이 부동산중개업의 매출과 밀접한 관계가 있다는 점, 가족의 유일한 생계수단이며 생계비 및 병원비를 충당하기 위해서는 업을 지속해야 한다는 점, 청구인의 질병은 담배사업법 제17조 제1항 제6호의 정당한 사유에 해당한다는 점, 위법의 정도가 크지 않고 고의가 아니었다는 점을 감안하여 이 사건 처분의 취소를 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분 경과

1) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로 159 소재지에 ‘○○○부동산공인중개사사무소’라는 상호로 부동산중개업을 하는 자로서, 2016. 4. 29. 담배소매인으로 지정되었다.

2) 피청구인 관내에 영업장이 폐업 또는 휴업 중이나 담배판매업의 폐업·휴업 신고를 하지 않아 새로운 판매자가 지정을 받을 수 없는 경우가 다수 발생하고 있어, 이러한 불법행위를 근절하고자 KT&G 부산본부 ○○지점으로부터 2016. 1. 1.부터 2016. 9. 30.까지 기간 중 90일 이상 담배 매입실적이 없는 판매점 명단을 받아 청구인을 포함한 총79개의 업소에 대해 행정처분 계획을 수립하였다.

3) 이에 피청구인은 담배사업법 제17조 제1항 제5호 및 제6호 ‘폐업신고 또는 휴업신고를 하지 아니하고 60일 이상 영업을 하지 아니한 경우, 정당한 사유 없이 90일 이상 제조업자, 수입판매업자 또는 도매업자로부터 담배를 매입하지 아니한 경우’에 해당한 청구인에 대해 행정처분에 앞서 처분사전통지 및 청문 실시통지를 하였다.

4) 청구인은 질병 등의 사유로 담배판매업을 할 수 없었다는 사정과 향후 적극적으로 영업을 할 것이므로 선처를 바라는 내용의 의견서를 제출하였으며, 청문주재자는 청구인에 대해 담배소매인 지정 이후 담배판매 표지판도 붙이지 않았고 담배 매입실적이 없었던 점 등을 고려할 때 담배판매 의사가 없었던 것으로 판단되어 담배소매인 지정을 직권 취소함이 타당하다는 의견을 제출하였다.

5) 이후, 피청구인은 2016. 12. 23. 내부계획을 수립하여 담배사업법 위반사실은 있으나 현재 영업을 하고 있는 청구인에 대한 처분을 기획재정부 출자관리과 질의 등 재검토 후에 결정하기로 하였고, ‘담배사업법 제17조 제1항 제5호 및 제6호에 따라, 소매인이 휴·폐업 신고 없이 60일 이상 영업을 하지 아니하거나 정당한 사유 없이 90일 이상 제조업자, 수입판매업자 또는 도매업자로부터 담배를 매입하지 아니한 때에는 그 지정을 취소하여야 하며, 지정취소요건 성립여부 및 정당한 사유 해당여부는 사실조사를 통해 지방자치단체에서 판단·결정하여야 할 사항’이라는 기획재정부의 회신 내용에 따라, 그간 조사 내용과 의견 제출내용 등을 토대로 청구인에 대한 행정처분을 진행하기로 하였다.

6) 청구인은 2016. 4. 29. 담배소매인 지정 이후 2016. 9. 8. 최초로 KT&G로부터 1보루의 담배를 매입하기까지 131일 간 담배매입 실적이 없었으며, 의견 제출시에도 담배매입 실적을 입증하지 못한 청구인에 대하여 ‘휴업신고서를 제출하지 않고 60일 이상 미영업 또는 정당한 사유없이 90일 이상 담배 불매입한 사실’을 원인으로 2017. 3. 17. 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 담배소매인 영업 관련 실태 및 처분 취지

담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항 및 ○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙 제4조에 따라 담배소매인은 영업소간 50m 이상의 거리를 유지하도록 규정되어 있어 아파트, 상가 등 입주가 한창인 ○○ 신도시 내에서는 담배소매인 지정을 받기 위한 경쟁이 과열되어 있다. 그러던 중 ‘신축상가에 가장 먼저 입점하는 업종이 부동산중개업으로 담배소매인 지정을 받은 후 담배 판매는 하지 않고 보유만 하고 있다가, 향후 편의점이나 소매점이 인근에 입점할 경우 담배판매업을 폐업해 주는 조건으로 일정 금액을 요구한다’는 민원이 자주 발생하였고, 심지어 ‘부동산중개업소를 담배 판매가 부적합한 장소로 제한해 달라’는 민원도 있어, 피청구인은 한국공인중개사협회 ○○지회에 해당 사항이 불법이며, 향후 유사한 민원이 발생하지 않도록 협조 요청을 한 사실도 있다.

피청구인은 이러한 민원을 계기로, 담배소매업 관련 불법행위를 예방하고 건전한 담배사업 환경을 조성하고자 KT&G 부산본부 ○○지점으로부터 90일 이상 담배 매입 실적이 없는 판매점 명단을 받아 일제 조사 및 처분을 하게 되었다.

2) 담배를 매입하지 않은 시기에도 담배를 판매하기 위한 영업장을 상시적으로 운영하였기 때문에 담배사업법 제17조 제1항 제5호를 위반한 것이 아니라는 청구인의 주장에 대하여,

담배사업법 제1조에 따르면 ‘담배사업법은 담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적으로 한다’라고 규정되어 있다. 즉, 담배사업법에서 언급된 ‘영업’이란 담배소매인 영업을 의미하는 것이다. 청구인은 담배소매인으로 지정된 후 2016. 9월까지 영업장 외부에 담배판매 표지판조차 부착하지 않아 해당 업소가 담배판매업소라는 것도 확인이 되지 않는 상태였고, 담배 매입 실적도 없었기 때문에 실질적으로 담배판매 영업을 할 의지가 없었다.

3) 청구인은 2016. 6. 5. 암 진단을 받고 수술 후 상당기간 진료 및 요양을 하느라 담배를 매입하지 못했고, 이는 담배사업법 제17조 제1항 제6호의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 주장에 대하여,

담배사업법 시행규칙 제14조 제1항에 따르면 담배소매인이 20일 이상 휴업하고자 하는 경우에는 같은 법 제22조의2에 따라 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다. 피청구인이 청구인에게 담배소매인 지정 당시 ‘휴·폐업신고를 하지 않고 60일 이상 영업을 하지 아니하거나 도매업자로부터 90일 이상 담배를 매입하지 아니하면 담배소매업 영업정지 및 지정취소 사유에 해당한다’는 내용의 주의사항을 분명히 통지하였음에도 불구하고, 청구인은 담배소매인 지정을 받은 날인 2016. 4. 29.부터 암 진단일인 2016. 6. 5. 이전까지 휴업신고를 할 수 있는 충분한 시간이 있었음에도 이미 20일 이상 신고 없이 담배판매영업을 하지 않았고 결국 어떠한 신고도 없이 60일 이상 미영업, 90일 이상 담배 불매입을 하게 된 것인 바, 이러한 사실은 청구인이 처음부터 담배 판매 의사가 없었다는 사실을 여실히 보여주는 것이다.

또한, 청구인은 수술 및 진료와 요양으로 정상근무가 불가능하여 담배판매를 할 수 없었다고 주장하고 있으나, 그 기간 동안 청구인이 부동산 거래계약서를 작성한 9건의 중개실적이 존재하고, 소속 공인중개사가 청구인의 사업장을 운영하고 있었다는 주장 등을 고려할 때 담배 판매업이 부동산중개업과 별개로 특별히 영업이 불가능했을 것으로 판단되지는 않으며, 청구인의 질환이 담배 매입을 하지 못한 정당한 사유가 된다고 볼 수는 없는 것이다.

4) 부동산중개업에 도움이 되고자 담배영업을 시작하였고, 담배 판매가 중개업에 도움이 되고 있으며, 담배소매인 지정취소 시 청구인의 수입이 급감할 것이라는 주장에 대하여,

청구인은 담배소비자가 부동산중개업소의 고객이 되기 때문에 소매인지정을 받았다고 주장하면서, 실제로는 담배사업법 위반업소 일제조사 시점까지도 담배판매 표지판조차 부착하지 않고 담배 판매도 전혀 하지 않았으며, 담배 매입 시기가 늦어진 이유는 담배를 사러오는 손님이 거의 없기 때문이라고 주장하는 등 모순된 진술을 하고 있다.

또한, 청구인이 담배소매인 지정을 받고 5개월 뒤인 2016. 9월 담배사업법 위반업소 일제조사가 시작되고 난 이후 최초로 단 1보루의 담배만을 매입한 사실만 보아도 담배판매가 청구인의 수입에 영향을 미친다고 볼 수 없으며, 지정 취소시 청구인 수입의 급감요인으로 작용한다는 것도 억지 주장이라고 밖에 볼 수 없다.

다. 결론

피청구인은 담배판매산업의 유통질서를 확립하고 사회질서를 해치는 불법거래를 예방하여 건전한 담배사업 환경을 조성하기 위해 담배사업법 및 관계법령을 엄중하게 집행하고 있다. 더구나 행정처분에 신중을 기하기 위해 재차 기획재정부에 질의를 하고 회신 받은 내용을 토대로 업무를 처리하였다. 청구인에게 담배영업이 불가능한 사유가 있었다면 발병 전에도 휴업신고를 할 수 있는 충분한 시간이 있었으나 휴업신고를 하지 않은 채 60일 이상 담배판매를 하지 않았던 점, 담배소매인 지정 이후 담배판매 표지판도 부착하지 않아 담배판매업소임이 확인조차 되지 않았던 점, 질환으로 담배매입이 불가능하였다고 주장하는 기간에도 부동산거래계약은 하였으나 담배판매 영업은 배제한 점 등을 종합적으로 검토한 결과, 담배사업법 제17조 제1항 제5호 및 제6호에 따라 청구인에 대한 담배소매인 지정취소처분을 하게 된 것이다.

4. 관계법령

가. 담배사업법 제1조, 제12조, 제16조, 제17조, 제22조의2

나. 담배사업법 시행규칙 제7조의3, 제14조

5. 인정사실

가. 청구인은 2014. 3. 24.부터 현재까지 ○○시 ○○읍 ○○로 159, ○○○○○○○ G동 101호에서 ○○○부동산공인중개사사무소라는 상호로 부동산중개업을 하고 있다.

나. 청구인은 위 장소에서 2016. 4. 29. 피청구인에게 담배소매인 지정을 받았다.

다. 피청구인은 2016. 9. 23. 청구 외 KT&G 부산본부로부터 90일 이상 담배 매입실적이 없는 판매점 명단을 제출받았는데, 청구인의 판매점은 2016. 4. 29.부터 2016. 8. 31.까지 담배 매입실적이 없었다.

라. 피청구인은 2016. 9. 28. 청구인에게 ‘담배사업법 위반에 따른 처분사전통지’를 하였다.

마. 청구인은 2016. 10. 7. 피청구인에게 처분사전통지에 대한 의견서를 제출하였다.

바. 피청구인의 청문 주재자는 2016. 10. 21. 다음과 같은 의견서를 제출하였다.

사. 피청구인은 2016. 12. 26. 기획재정부에 아래의 내용으로 담배사업법 관련 질의를 하였다.

아. 기획재정부는 2017. 1. 25. 피청구인에게 다음과 같은 회신을 하였다.

자. 피청구인은 2017. 3. 13. 청구인에게 2017. 3. 17.부터 담배소매인 지정취소처분을 하였다.

차. 청구인은 2017. 5. 10. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

카. 경상남도행정심판위원회에서 청구인의 2016. 4. 29. 담배소매인 지정 이후2017. 5. 31.까지 담배매입 실적을 직권조사한 결과 2016. 9. 8., 2016. 10. 5., 2016. 11. 1. 2017. 1. 3., 2017. 1. 16., 2017. 1. 26., 2017. 3. 7. 총 7일에 걸쳐 각 10갑씩 총 70갑의 담배를 매입한 실적을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면

1) 담배사업법 제16조 제1항은 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하며, 제2항에는 시장·군수·구청장은 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다고 규정하고 있다.

2) 또한 담배사업법 제17조 제1항은 소매인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있고 그 중 제5호에는 ‘폐업신고 또는 휴업신고를 하지 아니하고 60일 이상 영업을 하지 아니한 경우’, 그리고 제6호에는 ‘정당한 사유 없이 90일 이상 제조업자, 수입판매업자 또는 도매업자로부터 담배를 매입하지 아니한 경우’를 들고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법‧부당 여부에 대하여 살펴보면,

1) 청구인은 담배 매입 시기가 늦어졌을 뿐 담배 영업장을 폐쇄하거나 담배 소비자들의 출입을 막은 것이 아니므로 담배사업법 제17조 제1항 제5호 위반이 아니며, 신병 치료 문제로 담배를 매입하지 못한 정당한 사정이 있으므로 같은 법 제17조 제1항 제6호 위반이 아니라고 주장한다.

가) 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없으나 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단해야 하며, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다고 할 것이다.

살피건대 담배사업법 제17조 제1항에서 “시장·군수·구청장은 소매인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다”라고 규정하고 있어 그 문언상 각 호의 규정에 어느 하나라도 해당하면 행정청은 이에 반드시 따라야 하는 기속행위로 판단되며, 이러한 판단은 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 기획재정부의 유권해석과도 일치하고 있다.

나) 청구인은 담배 매입시기가 늦어졌을 뿐 담배 영업장을 폐쇄하거나 담배 소비자들의 출입을 막은 것이 아니라고 주장하고 있으나, 담배사업법은 제1조에서 “이 법은 담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배 산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적으로 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제12조 제2항에서 “소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매해서는 아니 된다”고 규정하고 있다. 즉 이 사건은 담배사업법에 따른 소매인 등의 영업활동과 그 법 위반에 대한 제재처분에 관련된 것을 살펴보는 것으로 청구인이 의도하는 영업행위인 부동산중개업과는 관계가 없는 것이고, 실질적인 담배 소매 영업행위만을 이 사건 처분의 판단 근거로 삼아야 한다.

그런데 피청구인이 제출한 증거사진 자료를 살펴보면 2016. 4. 29.부터 2016. 9월까지 담배소매인이라는 사실을 외부에 알리는 표지판을 부착하지 않았으며 담배 도매업자로부터 담배를 매입한 실적도 없었다. 따라서 이러한 사실은 담배사업법 제17조 제1항 제5호의 담배소매인이 폐업신고 또는 휴업신고 없이 60일 이상 영업을 하지 아니한 경우에 명백하게 해당한다 할 것이므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

다) 청구인은 신병 치료로 인하여 불가피하게 담배를 매입하지 아니하였으므로 담배사업법 제17조 제1항 제6호의 정당한 사유에 해당한다고 주장하고 있으나, 같은 법 제22조의2 및 같은 법 시행규칙 제14조에서 담배소매인이 20일 이상 휴업하려면 반드시 휴업신고를 하도록 규정하고 있는 점, 청구인이 2016. 6. 5.부터 2016. 6. 17.까지 신병치료를 위해 병원에 입원하였지만 피청구인이 제출한 청구인의 부동산거래계약신고 현황에 따르면 2016. 6. 17., 2016. 6. 21. 2016. 6. 30.에도 자신의 명의로 부동산 중개를 하였던 점, 청구인 부동산중개인영업소에 2016. 9월까지 담배소매인이라는 사실을 외부에 알리는 표지판을 부착하지 않았던 점을 종합하여 살펴보면 청구인이 담배 매입이나 판매할 의사가 전혀 없었다고 판단되므로 위 법에서 규정하고 있는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

2) 기타 법익의 형량에 대해 살펴본다.

청구인은 부동산중개업에 도움이 되고자 담배영업을 시작하였고, 담배 판매가 동 중개업에 도움이 되고 있으며 이 사건 처분으로 수입이 급감할 것이라고 주장하고 있으나,

위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 경상남도행정심판위원회에서 청구인의 2016. 4. 29. 담배소매인 지정 이후 2017. 5. 31.까지 담배매입 실적을 직권조사한 결과 2016. 9. 8., 2016. 10. 5., 2016. 11. 1. 2017. 1. 3., 2017. 1. 16., 2017. 1. 26., 2017. 3. 7. 총 7일에 걸쳐 각 10갑씩 총 70갑의 담배를 매입한 실적을 확인하였는데, 이를 모두 판매한 것으로 가정하여 그 수입을 환산한다 하더라도 10만 원에도 미치지 아니하는 점, 담배사업법이 담배판매산업의 유통질서를 확립하고 사회질서를 해치는 불법거래를 예방하여 건전한 담배사업 환경을 조성하려는 목적으로 제정되었고, 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항 제1호에서 담배 소매인 간에 50m라는 거리제한을 두고 있으므로 정당한 담배소매업자의 지정을 방해할 수 있는 점, 담배를 구매하고자 하는 소비자들의 편의성 등을 고려하여 본다면 청구인의 사익이 이 사건 처분으로 얻을 공익보다 크지 못하다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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