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이 유(2017-198)
1. 사건개요
청구인은 2016. 1. 22. ○○시 ○○동 659-5번지 외 1필지(1,217㎡, 묘지, 도시지역, 일반상업지역, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 소유권을 취득한 후, 위 지상에 신축 중인 건물(지하 4층 ~ 지상 10층, 숙박시설 1동, 연면적 10,173.20㎡, 이하 ‘이 사건 건축허가’ 또는 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여 2016. 3. 28. ‘건축관계자(건축주, 공사시공자) 변경신고서’를 제출하였으나, 2016. 5. 17. 피청구인으로부터 반려처분을 받고 이에 대해 취소를 구하는 행정심판을 청구하여 2016. 6. 29. 경상남도행정심판위원회로부터 “인용”재결을 받은 바 있다. 이후 2016. 11. 1. 청구인은 “청구인의 사정으로 건축허가를 취소코자 한다”는 사유로 이 사건 건축허가 취소 신청서를 제출하였으나, 2017. 3. 9. 피청구인으로부터 “신청지 개발행위허가 취소는 부지 원상복구 후 가능하며, 원상복구 전.중.후 사진을 첨부하여 재협의 바란다”는 보완사항이 이루어지지 않았다는 사유로 민원처리에 관한 법률 시행령 제25조 제1항에 따라 건축허가 취소 신청 반려처분 통보를 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 신청 경위 및 처분사유
1) 청구인은 ○○시 ○○동 659-5(묘지, 656㎡) 및 같은 동 659-6(묘지, 561㎡) 일대에서 지역주택조합사업을 시행하는 자이다.
2) 청구인은 위 지역주택조합사업을 시행하기 위하여 청구 외 ㈜○○○○○○○○로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 이전받아 소유권을 취득하였다. 그 이후에는 사업진행을 위하여 국제자산신탁주식회사 등에 신탁을 하였다. 한편, ㈜○○○○○○○○는 2015. 1. 2. 피청구인으로부터 이 사건 토지에 숙박시설/제2종근린생활시설 용도의 건축(신축)허가를 받은 바 있다.
3) ㈜○○○○○○○○는 이 사건 토지에 ○○○○호텔을 신축하려고 하였으나, 공사비가 확보되지 않아 청구인에게 이 사건 토지를 매각하였다.
4) 청구인은 2016. 3. 28. 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 건축관계자를 변경하여 줄 것을 피청구인에게 신청하였으나, “신청지는 건축주와 시공자간 민사적인 분쟁이 발생하여 현재 공사가 중단된 상태로, 시공사인 ㈜○○○건설에서 공사를 착공하여 각종 공사 관련 시설물이 설치되어 있는 상태로 이 시설물 및 공사현장을 그대로 승계하여 활용할 경우 ㈜○○○건설과의 승계를 확인할 수 있는 자료를 제출하여 주시기 바라며, 승계를 하지 않을 경우는 ㈜○○○건설에서 시공한 각종 시설물 및 부지는 쌍방간 분쟁이 발생하지 않는 방법을 통하여 철거 및 복구하고 그 결과를 제출하시기 바랍니다”라고 하며 건축관계자 변경 신청서를 반려하였고, 이에 경상남도행정심판위원회의 행정심판을 통하여 청구인으로 건축관계자 변경을 하였다.
5) 그 이후 청구인 및 ㈜○○○○○○○○는 이 사건 토지에 사업추진의 의사가 없으므로 이 사건 건축허가를 취소하여 달라고 피청구인에게 신청을 하였으나, 피청구인은 청구인의 건축허가 취소 신청에 대하여 “개발행위허가의 취소는 부지 원상복구 후 가능하며, 원상복구 시 전.중.후 사진을 첨부하여 재협의 바랍니다. ※ 현재 개발행위 수허가자는 ㈜○○○○○○○○임을 알려드립니다”라고 하면서 이 사건 건축허가 취소 신청을 반려하는 처분을 하였다.
나. 이 사건 처분의 부당한 점
1) 판례
○○○이 건축공사를 포기하지 않고 현재에도 공사 재개에 대한 강한 의지를 가지고 있다고는 하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건축허가가 이루어진 이후 5년이 되어가는 현재까지도 터파기 공사의 일부만 진행된 상태로 공사현장이 방치되어 있고, 이 사건 건축부지의 소유자인 원고가 ○○○에게 이 사건 건축부지에 대한 대지사용승낙을 해주지 않겠다는 의사를 명백히 밝히면서 건축허가권자인 피고에 대하여 이 사건 건축허가의 취소를 구하고, 그 취소 청구가 거부되자 이 사건 소로써 거부처분에 대한 취소를 구하고까지 있는 이상, 이러한 사정을 종합하면 ○○○이 장차 이 사건 건축부지에 이 사건 건축허가를 받은 공사를 완공하는 것은 불가능하게 되었다고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고는 건축법 제11조 제7항에 의하여 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 것인 바, 건축주의 사업추진의지, 원상복구를 비롯한 공공복리의 문제 등을 이유로 원고의 취소 신청을 거부한 것은 위법하므로 취소되어야 할 것이다(광주고등법원 2006. 1. 20.선고(제주)2005누182판결 참조).
2) 피청구인의 처분내용은 건축법을 위반하는 위법한 처분이다.
(가) ㈜○○○○○○○○는 이 사건 토지에 ○○○○호텔을 건축할 의사가 없었기 때문에 청구인에게 토지를 매각하였고, 청구인은 지역주택조합을 설립하여 공동주택을 건설할 목적으로 이 사건 건축허가의 취소를 구하고 있다.
(나) 전 허가자인 ㈜○○○○○○○○나 청구인은 이 사건 건축허가를 이행할 의사가 없으며, 그렇기 때문에 건축관계자 변경을 하였고, 청구인이 건축허가의 취소를 구하는 바이다.
(다) 그렇다면 이 사건 토지에 이 사건 건축허가를 받은 공사를 완공하는 것은 불가능하다고 볼 수밖에 없다고 할 것이다. 따라서 피청구인은 건축법 제11조 제7항에 따라 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 것인 바, 단순히 원상복구를 하여야 한다는 이유로 청구인의 취소 신청을 반려한 것은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.
(라) 피청구인의 이 사건 반려처분은 청구인의 지역주택조합사업 시행에 현저히 지장을 초래하는 것으로 청구인은 피청구인의 건축법 위반 행위로 인하여 막대한 손해를 입고 있는 실정이다.
다. 결론
청구인은 피청구인의 건축법 위반 행위로 인하여 막대한 손해를 입고 있는 실정이므로 이 사건 반려처분을 취소하고자 행정심판에 이르게 되었다.
라. 보충서면
1) 건축허가 취소의 근거 규정
가) 이 사건 심판청구서에서도 살펴본 바와 같이, 건축법 제11조 제7항은 “허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 항 제2호에는 “제1호의 기간(허가를 받은 날부터 1년을 말함) 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우”라고 규정하고 있다. 즉, 허가받은 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 건축허가권자가 허가를 취소하여야 한다는 것이다.
나) 청구 외 ㈜○○○○○○○○는 이 사건 토지에 ○○○○호텔을 건축할 목적으로 건축허가를 받았지만, 이후 호텔을 건축하지 않을 의사로 이 사건 토지를 청구인에게 매각하였다. 특히 청구인은 지역주택조합으로 현재 이 사건 토지를 포함한 사업대상 부지에서 공동주택을 건설할 목적을 가지고 있으며, 종전 소유자인 ㈜○○○○○○○○가 진행하고 있던 ○○○○호텔을 신축할 이유가 전혀 없다. 건축허가를 받은 건축주인 청구인이 더 이상 ○○○○호텔을 건축할 의사가 없는 이상 ○○○○호텔은 더 이상 공사가 진행될 수 없는 것이고, 이는 달리 표현하면 허가받은 공사의 완료가 불가능한 경우에 해당하는 것이다. 그렇다면, 건축법 제11조 제7항에 명백히 규정되어 있는 것처럼, 허가권자는 건축허가를 취소하여야 함이 마땅하다. 법률의 규정 형식을 보더라도, “허가받은 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 건축허가권자가 허가를 취소하여야 한다”라고 하여, 허가를 취소할 수 있는지 여부가 허가권자의 재량행위가 아니라 건축허가를 필수적으로 취소하도록 하는 기속행위임을 분명히 하고 있다(헌법재판소 2010. 2. 25. 2009헌바70). 결국, 피청구인은 청구인의 건축허가 취소신청 반려처분을 취소하여야 할 것이다.
다) 요컨대, 청구인이 더 이상 이 사건 건물을 건축할 의사가 없고, 이를 강제할 방법도 없는 이상 ‘공사의 완료가 불가능하다’는 점을 부인하는 피청구인의 주장은 더 이상 입론의 여지가 없다고 할 것이다.
2) 원상복구의 조건을 추가한 부분에 대하여
가) 피청구인 주장의 취지를 보면, 결국은 청구 외 ○○○건설과의 유치권 문제를 해결하고, 이 사건 토지에 대하여 원상회복을 한 이후에 건축허가를 취소해 주겠다는 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 요건은 법률에도 근거가 없는 것인 바, 이처럼 법률에 근거도 없는 요건을 들어 이 사건 건축허가 취소 신청에 대하여 반려처분을 한 것은 행정행위를 함에 있어 부당결부 금지의 원칙(不當結付禁止의 原則, Koppelungsverbot)에 위배되는 것으로 볼 수 있다. 청구인과 청구 외 ○○○건설과의 유치권 또는 공사대금 지급 문제는 청구인과 청구 외 ○○○건설 사이에서 해결하면 될 것이고, 실제로 청구인과 청구 외 ○○○건설 사이에서는 민사소송이 진행중인 상태인 바(창원지방법원 2016가단○○○○○○호, 항소심 창원지방법원 2016나○○○○○호), 그 결과에 따라 자연스럽게 해결될 것이다. 청구인은 ○○○건설을 상대로 건물명도 청구를 하였는데, ○○○건설의 유치권 주장으로 기각되었고, 항소심에서 청구인은 ○○○건설에게 지급해야 할 공사대금을 산정하기 위하여 감정평가 신청을 해 둔 상태이다. 또한, 원상회복의 문제도 이 사건 건축허가가 취소되고, 이후 청구인의 공동주택건설사업에 대한 사업승인이 되면 자연스레 정리될 것인데, 굳이 원상회복을 먼저 시켜야만 건축허가를 취소해주겠다는 입장은 이해하기 어렵다.
나) 청구인이 이미 제출한 판결문을 보면, ‘장차 이 사건 건축부지에 이 사건 건축허가를 받은 공사를 완공하는 것은 불가능하게 되었고, 따라서 피고는 건축법 제11조 제7항에 의하여 이 사건 건축허가처분을 취소하여야 할 것인 바, 건축주의 사업추진의지, 원상복구를 비롯한 공공복리의 문제 등을 이유로 원고의 취소 신청을 거부한 것은 위법하므로 취소되어야 할 것’이라고 판시하고 있는 바, 공사의 완공이 불가능하게 되었음에도 원상복구를 이유로 건축허가 취소 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.
다) 참고로 울산지방법원 2015구합6723호 판결을 추가로 제출한다. 그 내용을 보면, “1) 건축법 제11조 제1항, 제7항에 의하면 건물을 건축하려는 자는 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류 등을 첨부한 신청서를 시장·군수·구청장에게 제출하여 건축허가를 받아야 하고, 허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나, 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같이 일정한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 한 것은 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이다”, “건축법 제11조 제7항은 건축허가를 받은 날로부터 일정 기간 내에 공사에 착수하지 아니한 경우 또는 그 기간 내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에 허가의 취소를 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 건축허가를 받은 건축주의 동의를 얻어야 한다는 요건을 두지 않고 있다. 따라서 원고가 이 사건 건축허가 취소를 신청할 당시 공동건축주인 C종건의 동의서를 첨부하지 않은 것은 건축법 제11조 제7항 제1, 2호에 따른 건축허가 취소 신청에 있어서 ‘민원서류에 흠이 있는 경우’가 아니므로, 이에 관하여 피고가 한 보완요구 및 그 보완요구에 응하지 않았다는 이유로 한 이 사건 반려처분은 위법하다” 등의 내용이 기재되어 있는 바, 이 사건 역시 마찬가지로, 법률에도 근거가 없는 청구 외 ○○○건설과의 유치권 문제 해결 또는 원상회복 등의 보완요구에 응하지 않았다는 이유로 한 이 사건 반려처분은 위법하다고 할 것이다.
3) 결론
그렇다면, 이 사건 반려처분은 법률상 근거도 없는 보완요구에 응하지 않았다고 한 것으로서, 기속행위의 법리, 부당결부금지의 법리에 비추어 볼 때 위법함을 면치 못할 것이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 당초 이 사건 토지의 소유자인 ㈜○○○○○○○○는 2014. 12. 14. 이 사건 토지 상에 숙박시설(제2종근린생활시설)을 건립할 목적으로 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2015. 1. 2. 건축법 제11조 제5항 규정에 의거 개발행위허가를 의제처리하여 건축허가하였다.
2) 건축허가를 득한 후 2015. 8. 19. 착공신고하여 시공업체인 ㈜○○○건설에서 가설휀스 설치 및 일부 토목공사(터파기, 블록쌓기, 옹벽구조물 축조)가 진행된 상태에서 ㈜○○○○○○○○는 이 사건 토지를 청구인에게 매각하였고, 이 사건 토지를 매입한 청구인은 지역주택조합 아파트 건립을 위하여 2016. 11. 1. 피청구인에게 건축허가 취소 신청을 하였다.
3) 그러나 이 사건 토지는 착공신고 수리되어 일부 토목공사가 진행되어 있고, 시행사인 ㈜○○○건설에서 본 공사부지에 유치권을 행사하고 있으며, 진행된 토목공사부분의 원상복구가 선행되어야 건축허가 취소가 가능하여, 민원사무처리에 관한 법률 제22조 및 같은 법 시행령 제24조 규정에 의거 보완요청 및 재보완 요구를 하였으나, 기한 내 보완서류가 제출되지 않아 같은 법 시행령 제25조 규정에 의거 2017. 3. 9. 이 사건 반려처분을 하였다.
나. 이 사건 처분의 적법성
1) 건축법 제11조 제1항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 제7항은 “허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다”면서 제1호에서는 “허가를 받은 날부터 1년(산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우”, 제2호에서는 “제1호의 기간 이내에 공사에 착공하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우”라고 규정하고 있다.
2) 청구인은 진행 중이던 공사를 완공하는 것이 불가능한 것이 아니라 당초 받은 허가의 목적대로 이행할 의사가 없고, 공동주택 건립을 목적으로 새로운 건축허가를 받고자 함인데 그렇다면 스스로 토지를 원상복구하고 기존의 건축허가를 취소한 후 하고자 하는 사업의 건축허가를 신청하는 것이 당연한 절차일 것이다. 즉, 청구인은 유치권을 행사하고 있는 ㈜○○○건설과의 채무관계를 정리하여 유치권을 해소하고 토지를 원상복구한 후 기존의 건축허가를 취소하고 새로운 건축허가를 신청하여야 하나, 유치권 문제를 해결하지 않고는 본인 소유의 토지에 새로운 공사를 진행할 수 없는 처지에 놓여 있는 것으로, 이는 사인간의 채권·채무 관계에서 비롯된 문제일 뿐 청구인이 주장하는 건축법 제11조 제7항 제2호의 “공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우“에 해당하지 않는다고 판단된다.
3) 가사, 피청구인이 법의 문언대로만 해석하여 건축법에서 규정하는 “공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우”에 해당하여 건축허가를 취소한다고 하더라도 유치권을 해결하지 않는 이상 원상복구할 수 없고, 그렇다면 공동주택건설을 목적으로 하는 새로운 건축허가를 득할 수 없을 것이므로, 청구인으로서는 이 사건 건축허가의 취소를 구할 실익이 없다고 할 것인 바, 이 사건 처분으로 인하여 막대한 손해를 보고 있다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.
4) 오히려, 건축법 제13조 및 제41조에 의거 건축허가를 받은 자는 건축물의 건축공사를 중단하고 장기간 공사현장을 방치할 경우 공사현장의 미관 개선과 안전관리 등의 필요한 조치를 하여야 하고, 허가권자인 피청구인은 공사현장이 방치되어 도시미관을 저해하고 안전을 위해한다고 판단되면 건축허가를 받은 자에게 건축물 공사현장의 미관과 안전관리를 위하여 안전펜스 설치 등의 안전조치나 공사재개 또는 철거 등의 정비를 명할 수 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원상회복(부지의 안전조치 완료) 없이 건축허가를 취소하게 될 경우, 도시미관 저해, 집중호우 등으로 인한 비탈면 붕괴, 토사유출 등 위험에 대비하여 안전조치를 명할 법적 근거를 상실하게 되므로, 조성된 부지를 원상회복하여 이를 조치한 후 건축허가를 취소하여야 할 것이다.
다. 결론
앞서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 관계 법령에 따른 적법․타당한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.
라. 보충서면
1) 건축허가 취소의 근거 규정에 대해
가) 건축법 제1조는 “건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지 하는 것을 목적으로 한다”고 규정하고 있고, 이 사건 처분은 이 사건 토지의 형상과 위치 및 주위의 상황 등 제반 사정을 고려한 처분으로, 건축법 제13조 제1항에 따라 건축허가를 받은 자는 건축공사를 중단하고 장기간 공사현장을 방치할 경우 공사현장의 미관 개선과 안전관리 등 필요한 조치를 하여야 하며, 동법 제28조 제1항에 따라 건축물의 공사 시공자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공사현장의 위해를 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 동법 제41조에 따라 공사 시공자는 대지를 조성하거나 건축공사를 하기 위하여 토지를 굴착·절토·매립 또는 성토 등을 하는 경우 그 변경 부분에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공사 중 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지, 환경 보전, 그 밖의 필요한 조치를 한 후 해당공사 현장에 그 사실을 게시하여야 하며, 허가권자는 위 사항을 위반한 자에게 의무이행에 필요한 조치를 명할 수 있다.
나) 이러한 규정이 있음에도 불구하고 원상회복 없이 건축허가를 취소할 경우, 비탈면 붕괴, 토사 유출, 건축자재 방치 및 불특정 다수의 공사장 출입으로 인한 인명 피해 등의 위험 발생 시 건축법 제13조, 제28조 및 제41조에 따른 안전조치 명령의 법적 근거를 상실하며, 안전·기능·환경 및 미관의 향상과 공공복리 증진이라는 건축법의 목적에 위배되는 처분이 될 것이다.
다) 또한, 청구인이 주장하는 바와 같이 기속행위라 하여 법 문언대로 적용할 경우 이 사건과 같이 공사가 중단된 전국의 수많은 건축물에 건축허가를 취소하여야 할 것이며, 이는 도시미관을 해치게 되고, 국민의 재산과 안전은 더 이상 보장받기 어렵게 될 것이다.
라) 더불어, 이 사건 건축허가는 건축법 제11조 제5항의 규정에 의거 개발행위허가를 의제처리 한 것으로, 건축허가(개발행위허가 의제) 취소를 위해서는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제133조 및 제142조에 의거하여 이 사건 토지에 진행된 터파기, 블록 쌓기, 옹벽구조물 축조 등 공사부분의 원상복구가 선행되어야 하며, 원상회복 없는 건축허가(개발행위허가 의제) 취소는 상기 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 조항에서도 알 수 있듯이, 건축허가 취소로 인해 청구 외 ㈜○○○○○○○○가 피청구인으로부터 적법하게 허가를 득한 토지형질변경행위가 위법한 것이 되고, 이후 발생하는 행정명령(원상복구) 및 사법처리(고발) 등의 처분은 행정력 낭비와 선량한 시민을 범법자로 만드는 등 허가 취소로 인한 득보다 실이 더 큰 사항으로 원상회복 없는 건축허가 취소는 불가하다.
2) 원상복구의 조건을 추가한 부분에 대해
가) 원상복구의 조건은 건축법의 목적인 건축물의 안전․기능․환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것과 도시의 미관을 비롯하여 국민의 재산과 안전을 보장하기 위한 사항 등 개인의 이익보다는 공익상 필요한 조치이므로 청구인이 주장하는 부당결부 금지의 원칙과는 전혀 관계가 없는 사항이다.
나) 건축법 제25조 및 제27조에 따르면 공사감리자 및 건축사는 건축허가 시 건축공정상 일정 진도에 다다른 경우와 사용승인 시 등 건축행정 절차에 따라 보고서 또는 현장조사 조서를 허가권자에게 제출하도록 규정하고 있으며, 그 외 공무원의 공무수행을 통한 복명이나 각종 증빙자료 등을 통해 건축행정에 대한 집행절차가 이루어지는데 반해, 청구인이 주장하는 이 사건 건축허가가 취소되고 이후 청구인의 공동주택건설사업에 대한 사업승인이 되면 자연스레 정리가 될 것인데 피청구인의 처분을 이해하기 어렵다고 주장하는 것은 건축허가 취소처분이 되면 원상회복이 될 것이라는 이루어지지도 않은 사건을 미리 예상하고 행정집행을 요청하는 사항으로 이는 건축행정 질서문란을 조장하는 아주 위험한 주장에 불과하다.
다) 청구인이 추가로 제출한 울산지방법원 2015구합6723호 판결문은 건축주의 건축허가 취소 동의서 제출을 요청한 보완요구 사건에 불과하며, 이 사건과 관련된 보완사항은 건축법에 의한 건축물의 안전․기능․환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 것과 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 행정명령(원상회복) 및 사법처리(고발) 등 이후 발생되는 위법행위처분을 하여야 하는 행정력 낭비와 선량한 시민을 범법자로 만드는 등 허가 취소로 인한 득보다 실이 더 큰 사항을 고려한 행정조치이므로 아무런 관련이 없는 문건을 연관시켜 이 사건의 요지를 혼란스럽게 하는 의도로 밖에 보이지 않는다.
3) 결론
청구인이 주장하는 이 사건에 대한 기속행위의 법리와 부당결부금지에 대한 법리는 사인 간의 이윤확보를 위해 확대해석한 주장에 불과하므로 건축물의 안전․기능․환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 건축법의 입법 취지가 왜곡되지 않도록 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.
4. 관계법령
가. 건축법 제11조, 제13조, 제41조
나. 민원 처리에 관한 법률 제22조
다. 민원 처리에 관한 법률 시행령 제24조, 제25조
5. 인정사실
가. 청구 외 주식회사 ○○○○○○○○는 ○○시 ○○동 659-5번지(656㎡, 묘지, 도시지역, 일반상업지역) 외 1필지에 숙박시설(호텔) 건립을 목적으로 건축허가 신청을 하여 2015. 1. 2. 피청구인으로부터 건축허가를 받았다.
나. 2015. 8. 18. 청구 외 주식회사 ○○○○○○○○는 피청구인에게 착공신고서를 제출하였으며, 이에 피청구인은 2015. 8. 19. 착공신고필증을 교부하였다.
다. 청구인은 이 사건 토지를 2016. 1. 22. 청구 외 주식회사 ○○○○○○○○로부터 ‘매매’를 통해 소유권을 취득하였으며, 2016. 2. 18. 국제자산신탁 주식회사에 신탁하였다.
라. 2016. 5. 3. 청구인은 전 건축주 청구 외 주식회사 ○○○○○○○○로부터 ‘명의변경동의서’, 국제자산신탁 주식회사의 ‘사용승낙서’ 등을 첨부하여 건축주와 공사시공자를 변경하는 건축관계자 변경신고서를 피청구인에게 제출하였다.
마. 2016. 3. 29. 피청구인은 청구인의 라.항의 신청에 대하여 민원 처리에 관한 법률 제22조의 규정에 따라 다음의 사유를 들어 2016. 4. 28.까지 보완요청을 하였다.
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□ 보완사항
○ 신청지는 건축주와 시공사 간 민사적인 분쟁이 발생하여 현재 공사가 중단된 상태로 시공사인 ○○○건설에서 공사 착공하여 각종 공사관련 시설물이 설치되어 있는 상태로 이 시설물 및 공사현장을 그대로 승계하여 활용할 경우 ○○○건설과의 승계를 확인할 수 있는 자료를 제출하시기 바라며, 승계를 하지 않을 경우에는 ○○○건설에서 시공한 각종 시설물 및 부지는 쌍방간 분쟁이 발생하지 않는 방법을 통하여 철거 및 복구하고 그 결과를 제출하시기 바람. |
바. 청구인이 1차 보완기한(2016. 4. 28.) 내에 보완을 하지 않자 피청구인은 2016. 4. 29. 민원 처리에 관한 법률 제24조 제3항의 규정에 따라 2016. 5. 16.까지 재보완을 요청하였으나, 보완사항이 완료되지 않았으며, 피청구인은 2016. 5. 17. 건축관계자 변경신고서 반려처분을 하였다.
사. 청구인은 바.항의 처분에 대해 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으며, 2016. 6. 29. 경상남도행정심판위원회는 “인용”재결을 하였다.
아. 2016. 7. 13. 피청구인은 청구인에게 ‘건축관계자(건축주 및 시공자) 변경신고 필증’을 교부하였다.
자. 청구인은 2016. 11. 1. 이 사건 건축허가에 대해 “청구인의 사정으로 건축허가를 취소코자 한다”는 내용으로 취소원을 제출하였다.
차. 피청구인은 청구인의 이 사건 건축허가 취소 신청에 대해 “신청부지를 건축허가 신청 전 상태로 원상복구 후 관련자료 제출할 것”을 1차 보완요청하였으나, 기한 내 보완이 완료되지 않자 2016. 12. 26. 2차 보완요청을 하였음에도 제출기한인 2017. 2. 28까지 보완이 이루어지지 않았다.
카. 2017. 3. 9. 피청구인은 “신청지 개발행위허가 취소는 부지 원상복구 후 가능하며, 원상복구 전.중.후 사전을 첨부하여 재협의 바란다”는 보완요구사항이 이루어지지 않았다는 사유로 민원처리에 관한 법률 시행령 제25조 제1항에 따라 청구인에게 건축허가취소신청 반려처분을 통보하였다.
타. 경상남도행정심판위원회는 2017. 5. 12. 현장확인을 통해 이 사건 토지에 일부 개발행위(터파기 등)가 이루어졌으며, 토지 주변으로 휀스가 설치되어 있고, 청구 외 ○○○건설 주식회사에서 곳곳에 유치권행사를 알리는 현수막을 걸어두었음을 확인하였다.
파. 2016. 4. 27. 청구인은 청구 외 ○○○건설 주식회사를 상대로 건물명도 소송(창원지방법원 2016가단○○○○○○)을 제기하였으나, 2016. 10. 27. 기각되었으며, 현재 항소심(창원지방법원 2016나○○○○○)이 진행 중이다.
6. 판단
가. 먼저 이 사건 관계법령에 대하여 살펴보면,
건축법 제11조 제7항에 허가권자는 같은 조 제1항에 따라 건축허가를 받은 자가 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에 해당하면 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있다.
나. 이 사건 처분의 위법․부당에 대하여 살펴보면,
1) 피청구인은 청구인의 건축법 제11조 제7항에 따른 건축허가 취소 신청에 대해 “신청부지를 건축허가 신청 전 상태로 원상복구 후 관련자료를 제출할 것”을 보완요구 하였고, 청구인이 이에 응하지 않았다는 사유로 민원처리에 관한 법률 시행령 제25조 제1항에 따라 이 사건 반려처분을 하였으므로 위 반려처분의 적법여부는 그 기초가 된 보완요구가 적법한지에 달려있다 할 것이다.
2) 대법원에서는 본 사건과 유사한 소송에 있어 “피고는 건축법 제11조 제7항에 의하여 건축허가처분을 취소하여야 할 것인 바, 건축주의 사업추진의지, 원상복구를 비롯한 공공복리의 문제 등을 이유로 원고의 취소 신청을 거부한 것은 위법하므로 취소되어야 할 것이다”{광주고등법원(제주) 2006. 1. 20. 선고 (제주)2005누182 판결 참조}는 원심판결에 대한 피고의 상고에 대해 심리불속행기각(2006. 6. 16.)을 한 바 있다.
3) 위 판례 및 관계법령에 따라 이 사건을 보건대, 건축법 제11조 제7항은 건축허가를 받은 날로부터 일정기간 내에 공사에 착수하지 아니한 경우 또는 그 기간 내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에 허가의 취소를 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 건축허가 신청 전 상태로 원상복구 하여야 한다는 등의 요건을 두고 있지 않다. 뿐만 아니라 피청구인은 2017. 3. 9. 이 사건 반려처분을 하면서 “신청지 개발행위허가 취소는 부지 원상복구 후 가능하다”고 하였으나, 이러한 처분사유에 대해 단순히 “개발행위허가를 의제처리 하였다”는 것 외에 객관적이고 구체적인 법적근거를 제시하지 못하고 있다.
따라서 청구인이 이 사건 건축허가 취소를 신청할 당시 이 사건 토지에 이루어진 터파기 등의 토목공사에 대한 원상복구 자료를 첨부하지 않은 것은 건축법 제11조 제7항에 따른 건축허가 취소 신청에 있어서 민원서류에 흠이 있는 경우라 할 수 없을 것이므로, 이 사건 신청에 대하여 피청구인이 한 보완요구 및 그 보완요구에 응하지 않았다는 사유로 한 이 사건 반려처분은 위법하다.
4) 또한 2015. 8. 19. 이 사건 건축허가와 관련한 착공신고가 수리된 후 일부 토목공사(터파기, 블록쌓기, 옹벽구조물 축조)가 이루어진 상태에서 2016. 1. 22. 청구인에게 이 사건 토지의 소유권이 이전되었으며, 그 이후에는 공사가 진행되지 않은 채 방치되고 있는 점, 현 건축주인 청구인은 지역주택조합을 설립하여 공동주택 건설을 목적으로 하는 자로서, 이 사건 숙박시설(호텔) 건축공사를 재개할 의사가 없음을 분명히 밝히고 있는 점 등의 사정을 종합하면 이 사건 공사는 그 완료가 불가능한 상태에 이르렀다고 봄이 상당하므로 이 사건 건축허가에는 건축법 제11조 제7항 제2호에 의한 취소사유가 있다 할 것이다.
다. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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