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이 유(2017-176)
1. 사건개요
2016. 12. 18. ○○시 ○○면 ○○리 ○○마을 총회에서 손○○을 이장으로 선출하였으나 청구인이 손○○의 피선거권 결정에 대한 하자를 사유로 이의를 제기하였고, 2016. 12. 31. 마을 총회에서 이∆∆이 단독지원하여 이장으로 무투표 선출되었으나, 피청구인은 2017. 1. 5. 마을총회를 적법하게 거친 이장 1명을 추천하도록 통보하였고, 2017. 1. 20. 마을회의에서 이장 선출이 무산되어, 피청구인은 2017. 2. 1. 이장모집 공고를 하여 2017. 2. 15. 손○○을 이장으로 위촉하였으며, 이에 청구인이 그 위촉행위의 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 2016. 12. 18. ○○마을 총회 이장 선거
가) 경상남도 ○○시 ○○면 ○○마을 이장 선출을 공고(마을회관 게시판 및 실내벽보)하였다.
나) 2016. 12. 18. 마을회관에서 공고에 의거 ○○마을 이장을 선임하기 위한 마을총회를 개최하였고 후보자 2명이 등록하였으나, 1명(손○○)이 ○○마을회 정관 제5조 제6호에 규정된 ‘이장 피선거권’이 없는 자로, 청구인이 선거관리위원장에게 선거를 더 이상 진행할 이유가 없으며 청구인을 차기 ○○마을 이장으로 선임해 달라고 요청하였다.
다) 선거관리위원장이 손○○ 후보의 지지자가 대부분인 28여명의 주민을 대상으로 손○○의 피선거권 여부를 거수로 결정하자는 제의를 하였고, 손○○의 피선거권을 결정한 후, 손○○이 24표를 득표(위장 전입자 2~3명 포함)하였다고 한다.(마을총회 참석 인원 54여명)
2) 2016. 12. 19. ○○마을 이장 선거결과 유권해석 요청
청구인이 2016. 12. 19. ○○면사무소 내 면장실 입구에서 김○○ 면장, 이○○ 총무팀장, 고○○ 산업경제팀장 등이 있는 가운데 ○○마을 이장 위촉권을 가지고 있는 ○○면장에게 ○○마을 이장 선정결과와 함께 “2명이 후보등록을 하고 1명이 마을회 정관에 규정된 피선거권이 없다면 나머지 1명이 이장으로 선출 되어야 한다고 판단되는데 면장님의 의견은 어떠냐”고 문의한 결과, ○○면장이 “2명의 후보자 가운데 피선거권이 없는 후보자가 있었고 별도의 규정이 없으면, 그 선거는 무효로 하고 재선거를 실시하는 것이 맞다”라고 유권해석을 하였다.
3) 2016. 12. 23. 제2차 이장 선출 공고
이장 위촉권자인 ○○면장의 유권해석에 저촉되지 아니하도록 단독출마의 무투표당선을 명기하였다.
4) 2016. 12. 31. 제2차 이장 선거
이장 후보자 등록 : 이∆∆ 단독(무투표 당선 공표)
5) 2017. 1. 2. 이장 선정 보고
2017. 1. 2. ○○마을 이장 위촉권자인 ○○면장에게 이∆∆이 차기 ○○마을 이장으로 선정되었음을 보고하였다.
6) 2017. 1. 5. ○○마을 이장 선출 협조
피청구인이 ‘○○마을의 경우 2건의 이장 추천서가 접수되었으나, 추천된 이장이 마을총회에서 적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여 우리면에서 ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 제3항에 따른 이장 위촉은 어려우므로, 마을총회를 적법하게 거쳐 2016년 1월 31일(화)까지 자격을 갖춘 1명의 이장을 추천하여 주시기 바랍니다.’의 공문을 발송하였다.
7) 2017. 1. 23. ○○마을 차기 이장 선출 경과 알림
“○○마을 차기 이장 선출을 위한 회의를 3차에 걸쳐 실시하였으나, 1차는 손○○ 후보자가 피선거권이 없어 청구인으로, 2차는 이∆∆의 단독 출마로 이∆∆으로, 3차는 이∆∆, 김○○이 등록을 하였으나 손○○ 측의 조직적인 방해로 선거를 실시하지 못하였다”는 요지의 ○○마을 이장 선출 경과를 ○○면장에게 통보하였다.
8) 2017. 2. 1. ○○마을 소재 ○○가스 앞 도로변에 ‘면민을 위해 헌신 봉사하실 ○○마을(11통)이장을 모집합니다. 접수기간 2017. 2. 1. ~ 2017. 2. 14.(14일간) ○○면장’을 적시한 이장 공개모집 현수막을 설치하였다.
9) 2017. 2. 2. ○○마을회 이장 후보자 손○○의 위장전입 의혹증거 제출
청구인이 공개모집 후보자로 등록한 손○○ 후보의 주민등록표상 등록지와 실 거주지가 다른 증거를 ○○면장에게 제출하였다.
10) 2017. 2. 15. ○○면장이 ○○마을 이장 공개 모집 선정심의회를 개최하였고, 심의결과 ○○마을 이장으로 손○○이 선정되었다.
11) 2017. 2. 15. ○○면장이 마을 게시판에 손○○이 ○○마을 이장으로 선정되었다는 내용을 게시․공고를 하였다.
12) 2017. 2. 16. 민원서(○○마을 대표 위촉 유보 요청)
가) 손○○는 ○○마을회 정관의 규정에 의해 피선거권이 없고, 3차례에 걸쳐 실시한 이장 선거가 한결같이 전 이장이 회계비리가 있다는 취지의 허위사실을 날조, 전파하여 도덕성에 흠결이 있다.
나) 또한, 주민자치권을 신장해야 할 ○○면장이 주민자치권을 훼손한 의혹이 있다. ○○면장은 주민들이 손○○ 후보를 이장으로 위촉해 달라는 요청에 대해 ‘적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하다’라는 이유로 위촉을 하지 않았고, ○○면 공고 제2017-4호(○○면 이장 모집공고), 제2017-5호(○○면 이장 모집 수정공고) 모두, ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 제1항에 규정된 이장 자격요건이 ‘당해 구역 내에 거주하는 자’임에도, 공고일 현재 ‘관할구역에 주민등록이 되어 있는 자’로 변경한 공개모집을 통하여 특정후보(손○○)를 ○○마을 이장 자격이 있도록 한 의혹 등이 있어 청구인은 위 민원서를 ○○시에 제출하였다.
나. 이 사건 처분의 위법성
1) “면민을 위해 헌신 봉사하실!! ○○마을(11통)이장을 모집합니다”라는 공개모집 공고에 대하여 절차상 중대하고 명백한 하자가 있다고 판단된다.
가) 공고기간
○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 제4항 제1호에는 ‘공개모집의 공고는 14일 이상의 기간 동안’이라고 규정되어 있다. 이 규정을 준수한다면 ○○면 공고 제2017-5호(2017. 2. 7.)은 2017. 2. 7.부터 14일 이상의 기간인 2017. 2. 20. 이후까지 공고하여야 할 것임에도 같은 달 14일까지만 공고한 사실은, 해당 규칙의 절차 중 기간을 준수하지 않은 명백한 하자가 있다고 판단된다.
나) 공고장소
○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 제4항 제1호에는 ‘공개모집의 공고는 (생략) 읍․면․동의 홈페이지 및 해당 관할구역안의 게시판에 공고한다’라고 규정되어 있음에도, ○○면 공고 제2017-4호, 제2017--5호 모두 해당 관할구역인 ○○마을 게시판에 공고한 사실이 없다. 이는 해당 규칙의 절차 중 공고 장소를 준수하지 않은 명백한 하자가 있다고 판단된다.
2) “면민을 위해 헌신 봉사하실!! ○○마을(11통)이장을 모집합니다”라는 공개모집 공고에 대하여 내용상 중대하고 명백한 하자가 있다고 판단된다.
가) 거주하는 자
(1) ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 제1항은 이․통장은 ‘당해 구역 내에 거주하는 자’로 되어있음에도 공고일 현재 ‘관할구역에 주민등록이 되어 있는 자’로 자격요건의 내용을 변경하여 ○○면 홈페이지에 공고하였으므로, 해당규칙의 내용을 변경하는 것으로 판단된다.
(2) 이는 특정 후보(손○○)를 일부 주민들이 이장으로 위촉해 달라는 요청에 명확한 이유를 제시하지 않고 거부한 것을 치유시키기 위하여 공개모집을 통하여 ○○마을회 정관 제5조 제5호의 ‘회장의 피선거권은 회장 선거권을 가진 자로서 ○○마을에 거주한 지가 3년 이상이어야 한다(거주기간은 주민등록법에 저촉되지 않도록 주민등록표상 주소지와 실거주가 일치한 기간을 말한다)’라는 주민자치 규약을 무력화시키려는 의도가 있다고 판단된다.
나) 당해 구역 내에 거주하는 자
○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 제1항은 ‘당해 구역 내에 거주하는 자’의 당해구역은 위촉대상에 대하여 이․통 구역인 ○○면 ○○마을을 의미함에도, 이장 신청서의 서식 거주기간 란에 ○○시 ○년 ○○면 ○년이라고 표기하여, ○○마을 거주기간 표기 란을 두지 않은 사실은, ○○마을회 정관 제5조 제5호를 무력화시키고자 하는 의도가 있다고 판단된다.
다) ‘봉사정신과 책임감이 투철한 자’에서 봉사대상의 범위
○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 제1항 제1호의 ‘봉사정신과 책임감이 투철한 자’의 봉사대상의 범위가 위촉대상 이․통 구역 마을주민을 위해 봉사할 자임에도, “면민을 위해 헌신 봉사하실!! ○○마을(11통)이장을 모집합니다”라는 현수막의 내용은, ○○마을회 정관 제5조 제5호를 간접적으로 무력화시키고자 하는 의도가 있다고 판단된다.
3) ○○마을 이장 위촉권자인 ○○면장의 유권해석은, 이장 선출의 규범으로 삼아야 하는 엄중한 사항임에도 이유가 부당하고 근거도 없다고 판단된다.
가) 청구인이 2016. 12. 19. ○○면사무소 내 면장실 입구에서 김○○ 면장, 이○○ 총무팀장, 고○○ 산업경제팀장 등이 있는 가운데 “2016. 12. 18. 실시한 ○○마을 이장 선정결과와 함께 후보자 2명이 등록을 하고 1명이 마을회 정관에 규정된 피선거권이 없다면, 나머지 1명이 이장으로 선출 되어야 한다고 판단되는데 면장님의 의견은 어떠하냐”고 문의한 결과, 김○○ ○○면장이 ”2명의 후보자 가운데 피선거권이 없는 후보자가 있었다면 별도의 규정이 없으면 그 선거는 무효로 하고 재선거를 실시하는 것이 맞다“라는 유권해석을 하였다.
나) 일반적인 선거는, 당해 선거에 피선거권이 없는 후보자는 제외하고, 나머지 후보자 중 경쟁자가 있을 경우 나머지 후보자를 대상으로 선거를 실시하며, 경쟁자가 없다면 나머지 후보자를 당선인으로 선출함이 통상적이나, 위촉권자의 완강한 해석에는 상당한 이유와 근거가 있을 것으로 판단되었으나, ○○면장은 2017. 3월 현재까지 그에 대한 이유와 근거를 제시하지 않고 있는 사실은, ○○마을 이장 위촉권자로서 선거에 관한 유권해석을 자의적으로 부당하게 하였다는 의혹을 가지도록 한 사실이 있다.
다. 결론
○○면장이 2017. 2. 15. ○○마을 이장 공개모집으로 손○○을 위촉한 행위는 지방자치법 시행령 및 ○○시 통․반설치 조례에 따라 규정한 ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙에 규정된 ① 공고기간 및 공고장소를 준수하지 아니한 절차상 하자가 있는 행위로 취소되어야 하고, ② 자격요건을 임의로 변경하는 등 내용상 하자가 있다고 판단되며, ③ 2016. 12. 18. 1차 마을회 총회결과 재선거 없이 이장위촉하여도 무리가 없다고 보이는 선거를 위촉권자가 명확한 이유와 근거를 제시하지 않고 무리한 유권해석을 이유로 재선거를 실시하는 등 파행을 겪었으므로, 선의의 피해자인 청구인을 ○○마을 이장으로 우선 위촉하여 구제하여야 한다고 판단되며, ④ 2016. 12. 31. 2차 마을회 총회에서 단독 출마한 이∆∆을 선거 공고의 ‘단독 출마 시 무투표 당선공고’에 따라 차선으로 위촉하여야 한다고 판단된다.
라. 보충서면
1) 피청구인의 적법․타당성 주장에 대하여,
가) 피청구인은 ‘○○마을의 경우 2건(을 제6호증, 을 제7호증)의 이장 추천서가 접수되었으나 추천된 이장이 마을총회에서 적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여 우리면에서 위 규칙 제2조 제3항에 따른 이장위촉은 어려우나’라고 주장하였다.
(1) 청구인이 ‘을 제6호증’으로 추천한 ‘이∆∆ 후보자는 2016. 12. 31. ○○마을 총회에서 적법하게 선출한 자’이므로 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 자격의 적격성
이∆∆은 ○○면 ○○로 ○○○번길○(○○마을)에 42년 동안 거주하고 있는 자로서 반장, 새마을지도자, 이장 등을 역임하였고, 현재 노인회장을 역임하고 있는 등 봉사정신과 책임정신이 투철한 자이다.
(나) 절차의 적법성
- 2016. 12. 23. ○○마을 게시판에 게시공고
- 2016. 12. 31. ○○마을회 총회에서 선출(단독 후보자로 무투표로 당선)
- 2017. 1. 2. 피청구인에게 임명요청
(2) 피청구인이 ‘을 제5호증’에 거론한 또 다른 후보 손○○은 ‘마을총회에서 적법하게 선출되었는지 여부가 불명확한 자’에 해당하는 자로 판단된다
(가) 자격의 부적격성
손○○씨는 ○○마을 ‘이장 피선거권’이 없는 자로, ○○리○○○구거(배수로)인접부(피청구인 관할 구역인 ∆∆마을)의 주거용 컨테이너에 거주하며, ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 및 ○○마을회 정관에 규정된 거주요건에 결격사유가 있는 자이다.
손○○씨는 피청구인의 일탈된 결정에 따라 자격을 부여받은 자로, ○○시이․통․반장 위촉등에관한규칙 및 ○○마을회 정관에 규정되어 있는 자격요건을 ‘당해구역에 거주하는 자→ 관할구역에 주민등록이 되어 있는 자’로 변경시킨 일탈된 결정에 따라 ○○마을 이장 피선거권을 부여 받은 자이다.
(3) 선거관리위원장이 손○○을 당선인으로 결정한 증거가 없다.
(가) 손○○은 2016. 12. 18. ○○마을회 총회에서 ○○마을 이장으로 선출되었다고 주장하고 있으나 당해 선거의 관리위원장(이✡✡)이 손○○이 이장으로 선출되었다고 결정한 증거가 없다.
(나) ‘을 제7호증’의 ‘2016. 12. 18. 마을이장님 선거결과’는 선거관리위원장의 직, 성명과 확인이 없는 작성자 미상의 메모지에 불과하다고 보인다.
(다) 2016. 12. 18. 투표결과 투표자 28명, 청구인 4표, 손○○ 24표(위장 전입자 제○○, 손○○ 등 2인 내지 3인 포함)라고 확인되었음에도 위 메모지는 확인된 사실과 차이가 있어 작성의 신뢰성이 없다고 보인다.
(4) ‘을 제7호증’은 문서로서 인정받을 수 없는 문건에 불과하다고 보인다.
(가) 작성날짜가 없고, 작성자의 서명 또는 날인, 무인 등 확인이 없으며, 문건의 내용 중 일부는 추천인 날인 란에 사인과 인장이 겹쳐있는 등 추천인의 진정성이 의심되는 부문이 있다.
(나) 김○○(손○○의 동서, 주민등록지 가구주, ○○농협 대의원)이 2016. 12. 31. 마을 총회에서 “✡✡마을에 거주하는 이xx는 주소지가 □□마을로 되어 있어 주소지와 거주지가 다른데도 □□마을 이장을 하고 있는데 손○○이 우리 마을에 주소지를 두고 있으나, 우리 마을에 거주하지 않는다고 우리 마을 이장이 안 되는 이유를 설명해 달라”고 요청한 사실이 있다.
(다) 손○○씨와 특수한 관계를 맺고 있는 김○○이 추천서에 동참한 사실 등으로 보아 ‘을 제7호증’의 이장추천서는 문서로서 객관성과 정당성이 결여된 문건으로 보인다.
(5) 종합하여
위와 같이 ‘을 제6호증’의 이장 추천서는 내용과 형식에 하자가 없는 적법한 문서이고, ‘을 제7호증’의 이장 추천서는 형식과 내용에 중대한 하자가 있는 문서임이 명백하다고 판단되므로, 피청구인은 ‘을 제6호증’의 이장 추천서를 받아들여야 한다고 판단된다.
나) 피청구인이 ‘○○마을은 이장선출에 있어 다소 불협화음이 있어 부득이 공개모집 방식으로 이장을 임명한 것으로 이장으로 임명된 손○○은 이장의 자격에 특별한 하자가 없으므로 피청구인의 이장 임명행위는 적법 타당하다‘라고 주장한다.
(1) ‘○○마을은 이장선출에 있어 다소 불협화음이 있어’에 대하여,
(가) 피청구인은 ‘을 제5호증’에 ‘추천된 이장이 마을총회에서 적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여’라고 적시한 후, 답변서는 ‘다소 불협화음이 있어’라고 주장하였고, ‘적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여’와 ‘다소 불협화음이 있어’는 같은 내용이 아님이 명백함에도, 답변서의 ‘을 제5호증’과 답변서의 내용을 달리 작성한 사실은 ‘을 제5호증’의 내용에 하자가 있다는 사실을 자인한 것으로 보아도 무리가 없을 것이다.
(나) 청구인이 2016. 12. 31. 마을총회에서 적법한 절차를 거쳐 이∆∆을 차기이장으로 선출 한 후, 2017. 1. 2. 이장 임명 요청을 하였으며, 이를 거부한 이유가 ‘적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여‘가 아니고, ’다소 불협화음이 있어‘라면 적시성의 원칙을 벗어난 결정으로 보인다.
(다) 청구인이 ‘을 제5호증’의 ‘적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여’라고 주장한 사실에 대한 원인 규명을 위하여 2017. 2. 3. “○○마을회 총회의 결정을 ‘적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여’라고 판단하여 이∆∆, 손○○등에 대한 임명거부를 한 이유 및 근거‘를 알려 달라”는 요청을 하였음에도 2017. 4월 현재까지 알려주지 않고 있다.
(라) 종합하여
피청구인은 ○○마을 주민이 적법한 절차를 거쳐 2016. 12. 31. 마을총회에서 이∆∆을 차기이장으로 선출한 행위에 대하여는 ‘적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여’라고 주장할 수 없을 것이고, ○○마을 주민 일부가 2016. 12. 18. 마을 총회에서 이장 피선거권이 없는 손○○을 차기이장으로 선출하였다는 주장에 대하여는 ‘적법하게 선출되었는지 여부가 불명확하여’라고 주장할 수 있는 이유 및 근거를 분명히 제시할 수 있을 것이므로, ‘피청구인의 이장 임명행위는 적법․ 타당당하다’라는 주장은 법적 근거와 타당성이 결여된 답변으로 보아야 할 것이다.
(2) ‘공개모집 방식으로 이장 임명된 손○○은 이장의 자격에 특별한 하자가 없으므로’에 대하여,
(가) 손○○이 ○○면 ○○리 ○○○구거(배수로)인접부(∆∆마을)의 주거용 컨테이너 및 부대시설에 거주하고, 농사용 전기를 주거용으로 사용하고 있는 등의 사실은 청구인, 손○○, 손○○의 처, 손○○의 동서(김○○)등 마을 주민, 한국농어촌공사 ○○○○지사, 한국전력주식회사 ○○지사 등 복수의 사람들이 확인한 사실이다.
(나) 손○○이 2016. 12. 18. 현재 ∆∆마을에 거주하고 있는 사실은 ○○마을회정관 제5조의 이장 피선거권 및 ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조 관련 ‘당해 구역(○○마을)내에 거주하는 자’의 규정을 충족하지 못하는 것으로 ○○마을 이장 자격에 중대하고 명백한 하자가 있다고 보아야 할 것이다.
(다) 종합하여
손○○이 ○○면 ○○리 ○○○구거(배수로)인접부(∆∆마을)의 주거용 컨테이너 및 부대시설에 거주하고 있으면서 주민등록은 ○○면 ○○로 ○○○번길(○○마을)로 되어있는 사실은, 피청구인이 2017. 2. 1. ○○마을 이장 공개 모집공고에 적시한 ‘공고일 현재 관할구역에 주민등록이 되어있는 자’의 자격요건을 충족시킬 수는 있으나, ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조의 ‘당해 구역 내에 거주하는 자’라고 규정된 자격요건을 충족시킬 수 없음이 명백하다고 판단되기에, 공개모집 방식으로 이장 임명된 손○○은 이장의 자격에 특별한 하자가 있고, ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조의 자격요건을 충족시키지 못하므로 피청구인의 이장 임명행위는 위법․부당하다.
(3) 위임 전입자 손○○에 대한 주민등록말소처분 부작위에 대하여,
피청구인은 청구인이 2017. 1. 24. ‘○○마을회 회장 후보자 손○○에 대한 주민등록법 위반 의혹사실 확인요청 민원(2017. 2. 2. ○○마을회 회장 후보자 손○○의 위장전입 의혹 증거제출)’은, 주민등록법의 규정에 따라 실체적인 사실조사와 주민등록말소처분을 하여야 할 것임에도 2017. 4. 현재까지 이를 이행하지 않고 있다.
2) 결론
가) 피청구인이 제시한 ‘을 제6호증’의 이장 추천서는 마을총회에서 차기이장을 적법하게 선출하여 작성, 행사한 적법한 문서이므로 피청구인은 ‘을 제6호증’의 이장 추천서를 받아들이고,
나) 피청구인이 이장 자격에 특별한 하자가 있는 손○○을 일탈된 방법으로 자격요건을 변경, 공개모집하여 임명한 사실은 중대하고 명백한 하자가 있는 행정행위로 이를 취소하여야 하며,
다) 위장전입자 손○○에 대하여는 주민등록법에 규정된 절차를 거쳐 주민등록말소처분을 하는 등 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 2016. 12. 18. : 마을총회에서 손○○을 이장으로 선출(청구인 선거무효 주장)
2) 2017. 1. 2. : 이∆∆이 이장으로 무투표 당선되었음을 통보 (이∆∆ => ○○면)
3) 2017. 1. 5. : ○○마을 이장 선출 협조 공문 발송
- 마을총회에서 적법하게 이장 선출했는지에 대해 불명확
4) 2017. 1. 20. : 이장 선출을 위한 마을회의 개최(이장 선출 무산)
5) 2017. 2. 1. : 이장 모집 공고
6) 2017. 2. 7. : 이장 모집 수정공고
7) 2017. 2. 16. : ○○마을 이장 위촉
- ○○면 ○○마을 이장 위촉의 경우, 2건의 이장 추천서가 접수되는 등 이장 추천과정에 문제가 있다고 판단하여 마을 총회를 거쳐 이장을 추천하여 줄 것을 요청하였으나, 기간 내 적법한 추천이 없어 공개모집을 통하여 이장을 위촉하였다.
가) ○○시 ○○면 ○○마을 이장(청구인)의 임기가 만료됨에 따라, 2016. 12. 18. ○○마을에서는 자체 이장선거를 실시하여 선거결과 손○○ 22표, 청구인 4표를 득표하여 차기 이장으로 손○○이 선출되었다.(다만, 손○○에 대한 이장 추천서는 2017. 1. 2. 접수되었음)
나) 이후, 청구인이 면사무소를 방문하여 손○○이 마을 정관상 피선거권이 없는 자이므로 이장으로 부적합하다고 주장하여, 피청구인은 ‘피선거권이 없는 후보자가 있었다면’ 재선거를 실시함이 좋을 것이라는 의견을 제시하였다.
다) 이에 청구인은 이장선거를 다시 한다고 게시 및 마을방송을 하였고, 2016. 12. 31. 이∆∆ 후보자가 단독으로 후보등록하고 무투표로 당선되어, 이∆∆은 2017. 1. 2. 피청구인에게 본인이 선출되었음을 통보하였다.
라) 피청구인은 2017. 1. 5. ○○마을의 경우 2명이 각각 추천되어 마을의 통일된 의견으로 판단하기 어려워 이해당사자 3인(청구인, 이∆∆, 손○○)에게 대표성을 가진 1인을 선출토록 요청하였고, 의견통일이 되지 않을 때에는 이장을 공개모집하겠다고 통보하였다.
마) 2017. 1. 20. 소집된 마을회의에서 의견일치를 보지 못하고 20여명이 넘는 주민들이 피청구인과 면담요청을 하였으며, 면담과정에서 주민들은 1차 투표가 유효하며 손○○을 이장으로 위촉해달라는 요청을 하였으나, 현재 어느 누구를 위촉하기에는 문제가 있으므로 의견 통일이 되지 않으면 공개모집을 할 수 밖에 없음을 설명하였다.
바) 이후, 기간 내 마을의 통일된 이장 추천이 없어, 2017. 2. 1. ○○마을 이장 모집공고를 하였으나 공고문에 누락된 지번이 있어 이를 수정하여 2017. 2. 7. 수정 공고한 결과, 손○○과 이∆∆이 신청을 하였고, 2017. 2. 15. 심의위원회를 거쳐 손○○을 2017. 2. 16. 〜 2019. 2. 15. 이장으로 위촉하였다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변
1) 본안 전 항변
가) 행정심판법 제2조 제1항 제1호 및 제3조 제1항에 따르면 “행정심판은 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있는데, ‘처분’이라 함은 행정청이 구하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”라고 규정되어 있고, 같은 법 제13조 제1항에 따르면 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.”라고 규정되어 있다.
나) ○○면장의 이장 위촉행위는 공법상 계약에 해당한다. 공법상 계약이라 함은 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자의 의사의 합치에 의하여 성립되는 공법행위를 말하며, 이장은 원래 지방자치단체가 수행하여야 할 사항 중에 주민들의 협조를 필요로 하는 비권력적 사실행위를 원활하게 달성하기 위한 방편으로 직업공무원이 아닌 주민 일부가 위촉되는 자로서, 면장의 이장에 대한 위촉행위는 행정청으로서 공권력을 행사하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 쌍방의 의사표시에 따라 이루어지는 공법상 계약에 불과하다.
다) 그렇다면, 이는 행정심판법에서 규정된 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없고, 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이다.
2) 본안에 대한 답변
가) 관계법령
(1) 지방자치법 제4조의2 제4항은 동·리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하나의 동·리를 2개 이상의 동·리로 운영하거나 2개 이상의 동·리를 하나의 동·리로 운영하는 등 행정 운영상 동·리(이하 "행정동·리"라 한다)를 따로 둘 수 있다고 규정하고 있고, 제5항에서 행정동·리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제81조 제1항은 법 제4조의2제4항에 따른 읍·면의 행정리에는 이장을 둔다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항에 따른 이장은 주민의 신망이 두터운 자 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 읍·면장이 임명한다고 규정하고 있다.
(2) 이러한 위임에 따라 ○○시이·통·반장위촉등에관한규칙은 이장의 자격, 공개모집, 해촉 등에 관하여 규정하고 있다.
나) 이 사건 처분의 적법·타당성
(1) 이장의 업무는 읍·면장의 업무 중 일부를 도와주는 것으로, 지역주민의 의견을 수렴하여 행정기관에 전달·반영하고, 지역 주민 간 화합단결과 이해의 조정에 관한 사항 등의 업무를 수행하는 지위에 있다.
(2) 처분경위에서 보듯이, ○○마을은 이장선출에 있어 다소 불협화음이 있어 부득이 공개모집 방식으로 이장을 위촉한 것으로, 이장으로 위촉된 손○○은 이장의 자격에 특별한 하자가 없으므로, 피청구인의 이장 위촉행위는 적법·타당하다.
다. 결론
위와 같이, 피청구인의 이장 위촉행위는 공법상 계약에 해당하므로 이 사건 청구는 부적법한 청구이므로 각하하여 주기를 바라며, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.
4. 관계법령
가. 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조
나. 지방자치법 제4조의 2
다. 지방자치법 시행령 제81조
라. ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제1조, 제2조
5. 인정사실
가. 2016. 12. 18. ○○시 ○○면 ○○리 ○○마을 총회에서 손○○을 이장으로 선출하였으나, 청구인이 손○○의 피선거권에 대한 하자를 사유로 이의를 제기하였고, 피청구인은 청구인에게 ‘피선거권이 없는 후보가 있었다면 재선거를 실시함이 좋을것’이라는 의견을 제시하였다.
나. 이∆∆이 2017. 1. 2. ○○마을 이장 단독 후보로 무투표 당선되었음을 피청구인에게 통보하였고, 피청구인은 2017. 1. 5. 추천된 당사자들에게 ○○마을의 이장 추천서가 2건(손○○,이∆∆)이 접수가 되었으니 마을총회를 적법하게 거쳐 이장 1명을 추천하도록 통보하였다.
다. 2017. 1. 20. 이장 선출을 위한 마을회의를 개최하였으나 무산되어 피청구인은 2017. 2. 1. ○○마을 이장모집 공고를 하였고, 2017. 2. 7. 수정공고한 결과, 손○○, 이∆∆가 지원하였다.
라. 피청구인은 2017. 2. 15. 손○○을 ○○마을 이장으로 위촉하였다.
마. 청구인은 2017. 3. 17. 이 사건 행정심판을 청구하였다.
6. 판단
가. 먼저, 이 사건 관련 법령에 대하여 살펴보면,
1) 지방자치법 제4조의2 제4항 및 제5항에는 동․리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 행정동ㆍ리를 따로 둘 수 있으며, 행정동ㆍ리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제81조에는 법 제4조의2제4항에 따른 읍ㆍ면의 행정리에는 이장을 두며, 이장은 주민의 신망이 두터운 자 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 읍장ㆍ면장이 임명한다고 규정하고 있다.
2) ○○시이․통․반장위촉등에관한규칙 제2조에 제1항에는 이·통장은 당해 구역내에 거주하는 25세 이상의 자로서, 봉사정신과 책임감이 투철하고, 이·통 발전을 위한 사명감이 강하고 주민의 지도능력이 있는 자를 읍·면·동장이 위촉하도록 규정하고 있고, 제2항에서는 이·통장이 해촉되거나 새로이 설치되는 구역의 이·통장은 공개모집의 방법으로 위촉하되 신청자가 없거나 재위촉하는 경우에는 읍·면·동장이 위촉한다고 규정하고 있으며, 제3항에서는 제1항 및 제2항의 규정에도 불구하고 주민총회 또는 마을총회에서 선출된 자가 있는 경우에는 총회에서 선출된 자를 우선하여 위촉할 수 있다고 규정하고 있으며, 제4항에서는 공개모집의 절차와 적격자의 심사에 대하여 규정하고 있다.
나. 우선, 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 살펴보기로 한다.
1) 행정심판법 제2조 및 제3조에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경유를 제외하고는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있고, ‘처분‘이라 함은 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있다.
2) 한편, 대법원에서는 지방자치법 및 관련규정에 의하면, 이장은 읍․면장에 의하여 임명되고 공적인 임무를 수행하는 지위에 있는 하나, 지방공무원법이 1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정되면서 그 신분이 별정직 공무원에서 제외된 이래 현재까지 공무원으로 규정된 바가 없는 점, 읍․면장은 이장을 임명함에 있어 주민의 의사에 따라야 하는 점, 이장이 공무원으로서의 지위를 갖는 것은 아니나 지방계약직 공무원과 그 지위에서 유사한 점 등을 종합하면, 읍․면장의 이장에 대한 위촉행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어지는 공법상 계약에 따른 의사표시로 봄이 상당하다고 판시(대법원 2012. 10. 25. 선고2010두18963 판결)하고 있다.
3) 따라서, 위 인정사실, 관계법령, 판례에 기초하여 볼 때, 이 사건 위촉행위는 당사자의 합의에 의한 공법상 계약의 성질을 지닌다고 볼 것이므로 이 사건 위촉행위가 행정심판법 제2조에서 규정한 ‘처분’임을 전제로 그 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 행정심판법 제3조에 따른 행정심판 대상이 되지 않는다 할 것이며, 청구인의 주장에 대하여는 더 이상 살펴보지 않기로 한다.
다. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
