이 유(2017-167)

1. 사건개요

청구인은 2016. 12. 6. ○○군 ○○면 ○○○○로 1609에 있는 ‘○○다방(39㎡)’이라는 상호의 휴게음식점을 양수한 자로서, 청구인이 2016. 10. 17. 17:30경 청구인 업소에서 손님 안○○ 등 4명(연령 : 60세~65세, 판돈 : 102,000원, 약20회)과 함께 도박행위를 한 사실이 ○○경찰서에 적발되어, 2017. 3. 2. 피청구인으로부터 업소 내 도박행위를 방조·묵인한 사유로 영업정지 2개월(2017. 3. 15. ˜ 2017. 5. 13.)의 처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

청구인은 이 사건 업소에서 발생한 도박사건과 관련하여 식품접객업자의 준수사항을 위반한 혐의로 검찰에 송치되었으나, ○○지방검찰청 ○○지원 검사로부터 혐의 없음이라는 불기소처분을 받았다. 피청구인은 청구인의 위반행위에 대한 증거나 사법처리 결과에 대한 어떠한 조사도 하지 않고 청구인이 이 사건 업소를 도박장소로 제공하고 이를 묵인하였다고 판단하였다. 또한 피청구인은 이 사건 위반행위에 대해 상급기관의 질의회신 내용만을 근거로 처분한 위법이 있다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2016. 12. 6.부터 ○○군 ○○면 ○○○○로 1609에서 휴게음식점 “○○다방”을 운영하는 대표자이다. 식품접객업자는 식품위생법 제44조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제7호 다목에 ‘업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니된다’라고 규정하고 있다. 그러나 청구인은 ○○다방에서 손님 안○○외 3명과 함께 도박을 하여 경찰에 적발되었고, ○○경찰서장은 2016. 11. 18. 그 수사결과를 피청구인에게 통보하였다.

2) 피청구인은 ○○경찰서에 사건관련 자료를 요청한 결과, 도박행위로 청구인은 10만 원의 벌금과 손님 4명에게 7만 원의 벌금이 부과된 사실을 확인하였다. 이에 피청구인은 행정절차법 제21조 제1항 및 제27조의 규정에 의하여 2016. 11. 23. 청구인(당시 실영업자)과 영업신고서상의 영업자(류○○, 영업장 주소에 거주)에게 처분사전통지를 하면서 2016. 12. 7.까지 의견제출을 요구하였다.

3) 영업신고서상 영업자인 류○○은 의견을 제출하지 않았고, 청구인은 식품위생법 위반업소 행정처분을 검찰처분 시까지 보류해 줄 것을 요청하여, 피청구인은 검찰처분 결과를 참작하여 처분하고자 유보하였다. 그러던 중 2016. 12. 6. 청구인은 ○○다방이 영업정지 2개월의 행정처분이 진행 중(보류)인 사실을 알고도 류○○으로부터 지위승계를 받았고, 피청구인은 영업자 지위승계 신고를 처리하면서 영업정지 2개월의 처분이 진행 중임을 설명하고 확인을 받았다.

4) 피청구인은 보류 중인 행정처분의 이행을 위하여 ○○지방검찰청 ○○지청에 처분결과를 요청한 결과, 청구인이 다방영업을 하는 사람으로 사건당시 손님 등과 도박을 한 사실은 인정되나, 영업자로서의 식품위생법 제44조 제1항의 위법사항에 대하여는 영업신고를 한 자 또는 영업등록을 한 자에 해당되지 않아 위 위반사실을 인정할 증거가 없어 혐의 없음으로 통보받았다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 청구인이 이 사건 처분이 증거가 없는 행정처분이라고 주장하나 청구인은 사건당시 영업신고한 자에 해당되지 않았다고 하더라도 영업장에서 도박행위가 있었던 사실은 확실하고, 이 사실을 알고도 2016. 12. 6. 영업신고 지위승계를 받았다. 피청구인은 이 사건과 관련하여 식품의약품안전처에 질의한 결과, 식품위생법 시행규칙 제57조 관련 [별표 17] 7호 식품접객업자와 그 종업원의 준수사항 다목에 해당하는 위반행위가 발생하면 영업신고서에 기재된 영업자에게 행정처분을 할 수 있다는 통보를 받았다. 이에 피청구인은 식품위생법 위반업소 행정처분 집행계획에 따라 청구인에게 전화로 유보되었던 이 사건 업소에 대한 행정처분을 통보하자 몇 개월 추가 연장하여 보류해 줄 것을 요구하였으나 행정처분을 보류할 사유가 없었으므로 식품위생법 제78조에 대한 근거에 따라 청구인에게 영업정지 2개월의 행정처분을 하였다.

2) 따라서 피청구인은 위와 같은 위반사실에 대하여 식품위생법 시행규칙 제87조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업, 10호 가목 2)에 1차 위반의 행정제재로 영업정지 2개월을 규정하고 있고, 청구인은 행정처분의 진행 도중 상기 영업소를 양수받은 영업지위 승계자에 해당되므로 식품위생법 제78조를 적용한 피청구인의 영업정지 2개월의 행정처분은 관계법령에서 정한 적법한 절차로 이루어진 정당한 행정처분이므로 청구인의 주장은 이유 없다.

다. 결론

청구인이 ○○지방검찰청 ○○지원으로부터 받은 불기소처분 결과를 바탕으로 하여 이 사건 심판을 청구하였지만 사건당시 신고 된 영업자가 아닌 상태에서 통보된 결과를 지위승계자로서 받은 행정처분의 원인이라고 오인하였고, 식품위생법 제78조를 적용하여 지위승계자로서 행정제재처분의 효과까지도 승계한다는 사실을 간과하여 청구한 사건이다. 피청구인이 2017. 3. 2. 청구인에게 한 이 사건 행정처분은 적법한 절차에 따른 정당한 행정처분이므로 청구인의 주장은 이유 없는 것으로 마땅히 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 식품위생법 제44조, 제38조, 제75조, 제78조

나. 식품위생법 시행규칙 제57조, 제89조 [별표 23]

5. 인정사실

가. 청구인은 2016. 12. 6.부터 ○○군 ○○면 ○○○○로 1609에 있는 ‘○○다방(39㎡)’이라는 상호의 휴게음식점을 양수한 자이며, 청구인 업소 식품접객업 영업신고 관리대장상에 영업자 변경사항과 주소는 다음과 같다.

나. ○○경찰서장은 2016. 11. 17. 피청구인에게 ‘청구인이 식품접객업자의 준수사항을 위반한 혐의로 기소의견으로 송치하였음’을 통지하였고, 그 범죄사실은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2016. 11. 23. 청구인과 전 영업주였던 유○○에게 ‘업소 내에서 도박장소 제공 및 묵인과 영업자 지위승계 미실시’를 이유로 영업정지 2개월의 처분을 사전통지(의견제출통지)하였고, 청구인은 2016. 12. 6. 피청구인에게 ‘검찰(법원)처분 통보 시까지 행처처분의 유보를 바란다’라는 내용의 의견서를 제출하였다.

라. 청구인은 2016. 12. 6. 피청구인에게 식품영업자 지위승계 신고서를 제출하였고, 같은 날 피청구인은 청구인에게 신고서가 수리되었음을 통지하였다.

마. 2016. 12. 6. 제출된 지위승계 신고서의 뒷면에는 다음과 같은 사항이 기재되어 있다.

바. 피청구인은 2016. 12. 6. 이 사건 행정처분을 유보하기로 결정하였다.

사. 피청구인은 2017. 1. 23. ○○지방검찰청 ○○지청에 청구인의 식품위생법 위반자 처분결과를 요청하였고, ○○지방검찰청 ○○지청장은 피청구인에게 다음과 같은 사실을 통지하였다.

아. 피청구인은 2017. 2. 2. ○○경찰서장에게 이 사건 도박행위자들의 즉결 심판서를 요청하였고, 회신된 결과는 다음과 같다.

자. 피청구인은 2017. 3. 2. 청구인에게 ‘업소 내 도박장소 제공 및 도박행위 묵인(1차)’을 이유로 영업정지 2개월(2017. 3. 15. 〜 2017. 5. 13.)의 처분을 하였다.

차. ○○경찰서의 수사보고 내용 및 청구인의 신문조서에는 다음과 같은 사실이 확인된다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면

1) 식품위생법 제44조 제1항은 제8호는 식품접객업자 등의 준수사항으로

‘그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항’을 지켜야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제75조 제1항 제13호는 영업자가 ‘법 제44조 제1항을 위반한 경우’에는 ‘영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다’고 규정하고 있다.

2) 이에 따라, 식품위생법 시행규칙 제57조에는 ‘법 제44조 제1항의 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항을 [별표 17]에 규정하고 있으며, [별표 17]의 제7호 다목에서 ’업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다‘고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제89조로 정한 행정처분기준 [별표 23]의 Ⅰ. 일반기준, 제15호는 ‘위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 또는 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우 영업정지처분 기간의 2분의 1의 범위 내에서 그 처분을 경감할 수 있다’라고 규정하고, Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업 제10호 가목의 2)는 [별표 17] 제7호 다목을 위반한 경우에는 1차 위반 시 영업정지 2개월의 행정처분을 하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대해 살펴보면,

1) 먼저, 청구인이 식품위생법 위반혐의에 대하여 검찰로부터 무혐의로 불기소처분을 받았음에도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 위법하다는 주장에 대하여 살펴본다.

가) ○○경찰서의 수사내용, ○○지방검찰청 ○○지청의 불기소이유서와 수사보고내용을 종합해 살펴보면, ○○경찰서장은 실영업자인 청구인이 손님과 도박행위를 하여 청구인을 식품위생법 위반혐의로 검찰에 송치하였으나, ○○지방검찰청 ○○지청의 검사는 청구인이 식품위생법상 등록된 자가 아니기 때문에 혐의 없음으로 불기소처분을 하였다. 이에 위 인정사실 차.항의 검찰의 수사보고 내용을 보면 검찰은 2016. 12. 23.까지 청구인이 이 사건 업소에 대해 영업 신고한 사실이 없다고 판단하였고, 청구인이 이 사건 업소의 종업원으로 근무하였는지에 대해서도 도박행위를 함께 한 관련자에게 이를 확인한 것으로 종료하였다.

나) 살피건대, 검찰의 수사결과와 달리 청구인은 2016. 12. 6. 이 사건 업소를 양수하여 식품위생법상 영업자로 등록되어 있다. 또한 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다26929판결 참고) 할 것이다. 따라서 청구인이 검찰의 무혐의 결정처분을 받은 사실이 있다고 하더라도 그것만으로 피청구인의 이 사건 처분에 있어 착오가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 행정청이 행정처분을 함에 있어 검찰의 불기소처분에 반드시 구속되는 것은 아니기 때문에 청구인의 주장은 이유 없다.

2) 다음으로 대법원 판례에 따르면 “제재적 행정처분은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다고 보아야 한다”(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결)고 판시하고 있고, “영업허가나 영업 자체를 양도한 것이 아니고 임대한 것에 불과한 경우 영업허가 명의자 겸 임대인은 임차인이나 그 종업원들의 위반행위로 인한 행정책임을 져야 한다”(대법원 1979. 12. 11. 선고 79누197판결, 대구지방법원 2014. 7. 11.선고 2013구단2537판결 참조)고 판시하고 있다.

가) 살피건대, 검찰과 경찰조사에서 청구인이 2016. 9월부터 전 영업주인 류○○에게 윌세 35만 원의 임대료를 주고 이 사건 업소를 운영하고 있음을 인정하고 있는 점, 피청구인으로부터 처분사전통지서를 받자 청구인을 양수자로 하여 영업자 지위승계 신고서를 제출한 점, 당시 신고서 상 영업주 류○○은 아무런 의견을 제출하지 않았던 점 등에서 전 영업주인 류○○은 명의대여자이며, 청구인은 명의사용자에 해당된다고 할 것이다. 이에 행정상 제재는 객관적 위반사실에 따른 제재이며, 영업신고서상에 등록된 식품접객업자가 명목상 명의자에 불과하더라도 이를 이유로 책임회피의 수단으로 악용할 소지가 있어 명의대여자로서 책임을 부담해야 하며, 그 명의가 도용되었다는 등의 영업자를 탓할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 식품위생법상의 식품접객업자로서 책임을 져야 함이 타당하다.

나) 따라서 명의사용자인 청구인이 2016. 10. 17. 17:30경 이 사건 업소에서 손님과 함께 도박행위를 한 것은 명백한 사실이며, 적발 당시 영업주인 류○○은 이 사건 업소 건물에 거주하면서 청구인에게 일정한 임대료를 받고 자신을 대신하여 이 사건 업소에서 영업행위를 할 수 있도록 허용한 것으로 청구인의 불법행위에 대해 지도감독의 지위와 환경에 있었다고 봄이 상당하며, 이는 식품위생법 제44조 제1항의 ‘식품접객영업자 준수사항’을 위반한 것에 해당된다.

3) 결론적으로 위와 같은 위반사실에 대하여 식품위생법 시행규칙 제87조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업, 10호 가목 2) ‘도박행위를 방조한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월’의 처분을 하도록 규정하고 있고, 청구인이 이 사건 업소 지위승계 시 위 위반사실에 대해 인지한 상태에서 양수하여 식품위생법 제78조 규정에 따라 이루어진 피청구인의 이 사건 처분에는 위법함은 없다 할 것이다.

4) 다만, 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가의 취소, 영업정지 등의 사유가 있다고 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이고 위반된 경위와 정상을 참작해야 할 것인 바, ① ○○경찰서장은 이 사건을 단순 도박행위로 경범죄 처리절차인 즉결심판으로 청구를 하였고, ○○지방법원 ○○지원의 즉결심판법원은 청구인에게 10만 원의 벌금을, 손님 4명에게 7만 원의 벌금을 선고한 점, ② 1984. 2. 15. 영업을 시작한 이후 동종행정처분 전력이 없는 점, ③ 영업장 면적이 39㎡으로 농촌지역의 영세한 사업장인 점 등을 감안해 볼 때 그 정상을 참작할 필요가 있다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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