이 유(2017-151)

1. 사건개요

청구인은 2016. 12. 13. ○○군 ○○면 ○○리 1146번지(전, 1,689㎡, 보전관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 단독주택(지상 1층, 대지면적 525㎡, 건축면적 92.16㎡, 연면적 92.16㎡, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 건립을 목적으로 건축신고를 하였으나, 2016. 12. 27. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 건축신고 불수리처분을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 신청 경위 및 처분사유

1) 피청구인은 청구인이 2016. 12. 13. ○○군 ○○면 ○○리 1146번지(전, 1,689㎡) 중에서 대지면적 525㎡, 건축면적 92.16㎡, 경량철골조 조립식 판넬/아스팔트슁글 지붕으로 한 농가주택 건립 신축공사 신고에 대해서 2016. 12. 27. 건축신고 불수리처분을 하였다.

2) 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 내세운 사유는

첫째, 이 사건 신청지 앞 하천(○○리 1343)은 세천으로 분류되어 국유재산법 적용대상이며, 같은 법 제18조 규정에 의거하여 건물, 교량 등 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조 못하도록 규정하고 있으며,

둘째, 이 사건 신청지는 ○○○자연휴양림 내 위치한 부지로서, 이 사건 신청지로 통하는 길은 휴양림을 찾는 탐방객들의 산림휴양과 건강증진을 위해 산림 내에 임시로 개설된 산책로이며 임도로서, 설계․시설기준 및 설치절차, 관리적인 측면에서 일반의 교통에 공용될 목적으로 설치되는 도로와는 그 설치목적 및 관리방법이 다르므로 임도의 설치목적과 다른 특정시설의 진입로 등의 목적으로 이용될 수 없다.

셋째, 위 둘째 사유에 근거하여 이 사건 신청지가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 및 같은 법 시행령 제56조의 개발행위허가기준으로 정하는 도로가 설치되지 아니한 지역에 해당되어 건축물 건축을 목적으로 하는 개발행위허가가 금지되는 사항이라는 것이다(둘째 사유와 셋째 사유는 사실상 동일한 내용이다).

나. 이 사건 신청지 및 주변 현황

1) 이 사건 신청지는 피청구인이 관리하고 있는 ○○○ 내에 위치한 곳이지만, 지목은 밭이고, 청구인의 며느리인 청구 외 김○○가 2012. 5. 8.에 취득을 한 후에 청구인과 가족들이 경작을 해오고 있는 개인 소유의 토지이다.

2) ○○○에는 피청구인이 생태수목원과 자연휴양림 등 조성을 위해 야영장과 펜션 등 각종 시설물이 설치되어 있으며, 이러한 시설물로의 이동을 위하여 도로와 임도가 개설되어 있고, 이러한 도로 및 임도를 이용하여 일반인들이 통행을 하고 있는 한편, 산내의 경작지의 경작자들이 경작을 위해 통행을 하고 있다.

3) 이 사건 신청지는 ○○○ 내에서도 관리사무소 입구에서 ○○폭포의 중간지점에 위치한 곳이기 때문에 아스팔트 도로 및 시멘트 포장도로가 개설되어 있는 상태이다.

4) 이 사건 신청지로 진입하기 위해서는 관리사무소에서 아스팔트 도로를 이용하여 이동한 후 세천(○○리 1343번지)이 있는 시멘트 포장도로 옆길로 약 30m 이동을 하면 된다. 아스팔트 도로에서 이 사건 신청지로 통하는 시멘트 포장도로는 폭이 3m 정도이고, 세천에는 H빔 지지대와 나무로 만든 부교식 다리가 설치되어 있으며, 평소에 청구인이 차량을 이용하여 통행을 하고 있다.

다. 이 사건 처분의 부당한 점

1) 이 사건 신청은 관련 법규에 의거 건축이 가능

가) 이 사건 신청지는 농지로서 농지에 대해서 건축을 하기 위해서는 관련 법규에 따른 절차를 득해야 한다.

농지법 제35조 제1항 제1호에는 농업인 주택, 어업인 주택, 농축산업용 시설, 농수산물 유통․가공시설 등의 목적으로 농지전용을 할 수 있도록 되어있고, 같은 법 시행령 제29조에는 일정한 경우에는 농업진흥지역 밖에서 세대당 660제곱미터 이하의 농업인 주택을 축조할 수 있도록 규정되어 있다.

나) 또한, 임도와 관련하여 산지관리법 제15조 및 같은 법 시행령 제18조의 규정에 따르면, 농림어업인의 주택시설과 그 부대시설의 경우에는 임도를 활용하여 시설 축조물 설치가 가능하도록 하고 있기 때문에 반드시 건축부지가 기존의 도로부지와 접할 필요는 없고, 이러한 임도를 이용하여 접근할 수 있다면 건축을 할 수 있도록 하고 있다.

2) 처분의 기준과 그 한계

가) 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 함에 있어서 처분에 대한 객관적인 기준이 있어야 하고 이러한 처분기준은 합리적이어야 한다. 특히 이 사건 처분과 같은 불수리처분을 함에 있어서는 불수리처분을 하기 위한 전제사실로서 이 사건 신청지의 위치와 축조되는 건물의 성격과 관련 법규, 그리고 주변 환경과 도로 여건 등 제반사정을 모두 참작한 후에 객관적이고 합리적인 기준에 부합되지 않을 경우에만 그 처분의 정당성을 인정받을 수 있다 할 것이다.

나) 그러나 피청구인은 합리적이고 객관적인 기준도 없이 청구인의 건축신고가 법규를 위반하였는지 여부에 대한 검토도 하지 않은 상태에서 단순히 처분청의 재량행위에 속하는 사항이라는 이유만으로 막연하고도 추상적인 기준으로 처분을 한 것이므로 명백히 처분청에 주어진 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 것으로서 위법하다 할 것이다.

3) 국유재산법의 적용대상인지 여부

이 사건 신청지는 청구인의 며느리 김○○의 소유로서, 국유재산법의 적용대상이 아니다. 단지, 이 사건 신청지 앞에 하천부지(○○리 1343번지)가 있기 때문에 이러한 하천부지가 국유재산법의 적용대상이 될 수는 있지만, 청구인이 이러한 하천부지에 건물이나 교량 등 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하는 것이 아니기 때문에 이를 이유로 이 사건 처분을 한 것은 명백히 법적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이다.

4) 임도의 사용관계 및 개발행위허가의 금지사항이 되는지 여부

가) 이 사건 신청지 및 주변 환경에서 알 수 있듯이 이 사건 신청지로 진입하기 위해서는 기존도로를 통과하여 도로 옆 임도로 약 30m를 가야만 이 사건 신청지에 접할 수 있다.

나) 임도가 특정목적에만 공여되고 일반인의 통행에 제공되지 않는 관계로 인하여 이 사건 신청지에 건물을 축조한 후에 이러한 임도를 통하여 축조된 건물로 진입하는 것이 법규위반에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요가 있다.

(1) 건축법 제44조의 규정에는 건축물의 대지가 2m 이상의 도로에 접하여야만 한다고 되어 있기 때문에, 이러한 도로가 없을 경우에는 건축허가나 신고를 반려하는 것이 일응 타당한 것으로 보일 수는 있다. 하지만 위 법의 단서 조항에는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 반드시 2m 이상 도로에 접하여야할 필요는 없다 할 것이다.

(2) 주도로에서 이 사건 신청지로 통하기 위해서 이용되는 임도는 위에서 언급한 바와 같이 폭 3m, 길이 30m(이 사건 신청지까지의 거리임)이고, 하천을 통과하기 위해 설치된 부교는 차량의 통행도 이루어지고 있다.

무엇보다 피청구인이 관리하고 있는 이 사건 신청지가 있는 ○○○내의 시설물 현황을 보면, 일반인들이 사용할 수 있는 수 십호 펜션과 편의시설이 있고 등산객을 포함한 펜션 이용객과 관람객 등 일반인들이 하루에도 수백 명씩 오고가면서 기존도로 및 이러한 임도를 이용하고 있는 실정에서 피청구인의 주장과 달리 임도는 본래의 성격이 산림보호 등에 국한되는 것이 아니라 사실상 일반인의 통행에 공여되고 있는 도로와 다름없다 할 것이다.

(3) 따라서 이러한 임도를 이용하여 이 사건 신청지로 진입하는 것이 건축법에서 규정하고 있는 건축물의 대지가 2m 이상의 도로에 접해야 하는 내용을 위반한 것은 아니라 할 것이고, 오히려 동 조항에 부합된다 할 것이다.

나아가 농지법과 산지관리법의 규정에는 농업인이 농지에도 일정범위 내에서 농가주택을 신축할 수 있고, 이 경우 임도를 사용하는 것까지 허용하고 있는 것에 근거하면, 피청구인이 단순히 임도 운운하면서 청구인의 이 사건 신청을 거부하는 것은 위와 같이 농지법과 산지관리법의 제반규정을 위반하고 있는 처사라 아니할 수 없다.

라. 결론

1) 청구인은 농지법과 산지관리법의 제반 규정에 부합되게 이 사건 신청지에서 농가주택을 신축하고자 피청구인에게 건축신고를 하였던 것이다. 하지만 피청구인은 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 신청지가 국유재산법의 적용을 받지 않음에도 불구하고 마치 국유재산법의 적용을 받는 것처럼 하여 불수리처분의 사유로 내세우고 있을 뿐만 아니라 이 사건 신청지로 진입하는 임도의 현황에 대해서 실질적인 사용관계 등을 무시하고 임의적이고 형식적인 기준에 근거하여 건축법에 위반되는 것처럼 처분하였다.

2) 그러나 건축법의 제반 규정에는 해당 건축물로의 출입에 지장이 없을 경우에는 건물의 대지가 반드시 2m 이상의 도로에 접할 필요는 없다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 산지관리법의 규정에서도 임도를 이용한 농가주택의 건립을 허용하고 있는 상황이다.

3) 피청구인은 이러한 관련 법규를 제대로 이해하지 못하고 임의적이고 형식적인 기준에 따라서 마치 청구인이 법규에 저촉되는 건축신고를 한 것으로 하여 불수리처분을 내렸던 것이다. 따라서 이 사건 처분은 관련 법규를 위반하고, 재량권을 일탈․남용한 처분이므로 취소되어야 할 것이다.

마. 보충서면(피청구인의 답변서에 대해)

1) 행정청이 일반인에게 처분을 함에 있어서 일반인이 이해할 수 있을 정도의 명확성과 객관성이 담보되어야 하며, 관련법규의 적용에 있어서도 마찬가지라 할 것이다.

피청구인의 답변서 내용을 보면 도로가 없어서 이 사건 처분을 했다는 것인지, 아니면 도로, 수도 및 하수도가 없어서 이 사건 처분을 했다는 것인지 여부 및 어느 법을 어떻게 적용하였다는 것인지 조차 명확하지 않다. 피청구인이 처분서에 적시한 것은 국유재산법 제18조의 국유재산에 대해서 건물, 교량 등 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하지 못한다는 것과 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조에 따른 개발행위허가기준인 도로 미개설이다. 그래서 청구인이 이해하는 기준은 청구인의 농지가 국유재산이 아니라 사유재산이라는 것, 도로 부분은 이미 기존도로 및 임도가 개설되어 있기 때문에 이 사건 불수리처분이 부당하다는 것이었다. 피청구인의 이 사건 처분 사유는 위와 같이 명확하지만 답변서에는 이러한 명확성조차도 결여하고 있을 뿐만 아니라 처분사유가 잘못되었다는 것을 사실상 인정하고 있다.

2) 이 사건 신청지는 국유재산법 적용대상이 아닌 사유재산이다. 그리고 기존에 이 사건 신청지로 출입하기 위해서 임도이든지 국도이든지 여부에 상관없이 이미 도로가 개설되어 있었고, 이러한 도로를 이용하여 등산객, 탐방객, 차량, 중장비 포크레인까지 통과하고 있다. 단지 이 사건 신청지로 진입하기 위해서 하천을 통과해야 되고, 이러한 하천이 국유재산이지만, 개인이 국가소유의 하천이나 땅을 통과하여 자신의 부지로 진입하기 위한 최소한의 시설을 하였을 뿐이기 때문에 국유지(하천)에 어떠한 침해요소도 없다. 그런데도 피청구인은 이에 대해서 침해사실이 있다는 이유로 이 사건 처분을 하였던 것이기 때문에 사실관계를 명확하게 파악하지 못한 부당한 처분이라 할 것이다.

3) 그리고 피청구인은 도로, 수도 및 하수도 등이 설치되어 있지 않은 지역에 대해서는 건축물을 불허한다고 하지만, 기반시설이 갖추어진 곳은 인입시설을 연결하면 되고, 이 사건 신청지는 도로, 수도 및 하수도 등의 시설 설치가 가능한 지역이기 때문에 불수리사유로 삼을 수 없다 할 것이다. 대한민국 어느 곳이든 건축물을 신축하는 모든 지역은 도로, 수도 및 하수도 등이 설치되어 있지 않다. 단지 신축을 하면서 기존의 시설물을 연결하여 설치하는 것이기 때문에 도로, 수도 및 하수도 등 설치가 가능한 곳에는 불수리할 이유가 없다 할 것이다. 그런데 피청구인은 단지 현재에 설치가 되어 있지 않다는 이유로 불수리처분을 하였다.

가) 이 사건 시설의 설치 가능성 관계

(1) 도로부분

이미 이 사건 청구서 및 위에서 언급하였다시피 도로는 개설되어 있다(이는 피청구인도 답변서에 도로 부분을 가지고 불허한 것이 아니라는 것임).

(2) 수도 및 하수도 부분

○○○자연휴양림 내에는 이미 펜션이나 관리소 등 몇 동의 건축이 축조되어 있으며, 이러한 건축물에는 수도 및 하수도 부분이 설치되어 있다. 신청인의 경우 일정 사용료를 납부하는 것으로 기존 시설물에 인입하여 설치가능한 곳이다.

나) 위와 같이 이 사건 신청지 내에 현재 도로, 수도 및 하수도 등이 설치되어 있지는 않지만 설치가 가능한 지역이기 때문에 이를 이유로 불수리처분을 한 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2016. 12. 13. 이 사건 신청지 상에 단독주택 용도로 연면적 92.16㎡ 규모의 건축물 건축을 위해 건축법 제14조의 규정에 의한 건축신고서를 제출하였으며, 이 사건 건축신고서 제출 시 건축신고와 의제 처리되는 개인하수처리시설설치신고서, 개발행위허가신청서, 농지전용신고서가 함께 제출되었다.

2) 피청구인은 제출된 건축계획 검토와 함께 ○○○산림자원관리소에 ○○○자연휴양림 내 행위가능여부(진출입로, 하수유입 등)와 피청구인 건설과 하천관리 및 국유재산 관리부서에 관련 법 저촉여부를 검토 의뢰하였다.

3) 이 사건과 관련된 해당기관 및 부서의 의견을 취합하여 검토한 후 2016. 12. 27. 이 사건 건축신고 불수리처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 이 사건 신청지 진입도로로 예정인 임도를 이용하여 수백 명의 일반인과 경작자들이 통행하고 있다는 청구인의 주장에 대해

이 사건 신청지 인근은 매표소에서 입장료와 시설사용료를 납부한 자만이 이용할 수 있는 것으로, 자연휴양림구역 내에는 청구인이 건축신고 신청한 1필지와 또 다른 개인소유 1필지, 즉 개인소유 토지는 2필지만 존재하고 있어 경작을 위해 많은 경작자들이 도로 및 임도를 이용하고 있다는 청구인의 주장은 사실과 다르다.

2) 이 사건과 관련하여 법규 적용을 잘못하였다는 주장에 대해

피청구인이 이 사건 처분을 하면서 적용한 법규는 국유재산법, 국토계획법, 건축법 등이며,

국유재산법은 이 사건 신청지 진입도로를 도로로 정의할 수 있는지를 검토하기 위한 것이며, 현재 청구인이 주장하고 있는 ○○면 ○○리 1343(천)번지 상에 설치된 구조물(교량)은 관계 법에 의한 정상적 절차 없이 민간인이 설치한 것으로 진출입을 위한 도로로 볼 수 없다.

또한 청구인은 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]에서 규정하고 있는 개발행위허가기준 중 개발행위별 검토사항 가.호 건축물의 건축 또는 공작물의 설치분야 제1호만을 적용한 것으로, 제1호는 개발행위를 허가함에 있어 건축물 건축에 관한 절차와 기준은 건축법에 따르도록 규정한 내용이다. 이에 더해 제2호에는 도로, 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질 변경도 포함한다)을 허가하지 아니할 것이라고 규정하고 있고, 단서조항으로 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니한다고 하였으므로 피청구인은 위 규정과 단서조항으로 위임한 ○○군 계획조례 제21조도 적용하여야 하는 바, 이러한 법령에 근거하여 건축신고 불수리처분한 피청구인의 처분은 적법하다 할 것이다.

이 사건 신청지는 국토계획법상 용도지역이 보전관리지역이므로 건축법 제3조의 규정에 의거 건축법 제44조의 규정은 적용을 배제하도록 하고 있어 청구인이 건축법 제44조 단서 제1호의 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정하는 경우 이 사건의 건축물 건축을 허가하여야 한다는 주장은 사실과 다르며, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 건축법 제44조의 규정은 적용하지 아니하였다.

3) 이 사건 처분은 막연하고 추상적인 기준에 의한 처분이므로 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다는 주장에 대해

피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 이 사건 신청지 일대가 ○○○자연휴양림 내에 위치하고 있어 청구인이 이 사건 신청지로의 새로운 진입도로 개설이 불가하며, 임도는 임업의 생산기반정비를 촉진하는 본래의 목적이 아닌 특정시설의 진입로 등의 목적으로 사용할 수 없도록 하고 있고, 또한 국토계획법 제58조와 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위허가기준에 도로, 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축을 허가하지 아니할 것이라고 규정하고 있는바, 이를 근거로 처분한 것이기에 합리적 기준이나 법규 등의 검토 없이 재량권을 남용한 처분이라는 청구인의 주장은 사실과 다르다.

4) 이 사건 신청지는 개인 소유의 농지이므로 국유재산법 적용대상이 아님에도 국유재산법을 적용한 잘못이 있다는 주장에 대해

피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 국유재산법을 적용한 사유는 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2] 개발행위허가기준 2.-가.(2)에 도로, 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물 건축을 허가하지 아니할 것이라고 규정하고 있고, ○○군 계획조례 제21조의 규정에 의거 새로이 도로를 설치할 것을 조건으로 하는 경우에 한하여 건축을 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 새로운 도로개설 시 ○○면 ○○리 1343번지에 교량 등이 설치되어야 하므로 이에 국유재산법을 검토한 것으로 이를 두고 법적용 잘못이라는 청구인의 주장은 타당성이 결여된 주장이다.

5) 건축법 제44조 단서규정에 의거 해당 건축물의 출입에 지장이 없으면 반드시 대지가 2m 이상의 도로에 접할 필요가 없다는 주장에 대해

건축법 제44조는 같은 법 제3조의 규정에 의거 보전관리지역에서는 그 법의 적용을 제외하도록 하고 있어 청구인의 주장은 사실과 다르다.

6) 농지법 및 산지관리법을 위반한 처분이라는 주장에 대해

가) ○○○ 내에 설치된 도로는 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제2조 제1항 라.목에 따라 산림으로 규정되어 있으며, 산림의 효율적인 개발·이용 또는 임업의 기계화 등 임업의 생산기반 정비를 촉진하기 위해 설치한 휴양림의 일부이며, 휴양림 매표소에서 입장료 및 시설사용료를 징수한 자에 한해 제한적으로 출입을 허용한 시설이므로 청구인이 일반인의 통행에 공여되고 있는 도로라고 하는 주장은 사실과 다르다.

나) 또한 건축법 제44조는 이 사건 신청지에서는 적용이 배제되는 조항이고, 농지법 또한 행위 가능한 용도의 건축물의 건축이라 할지라도 농지전용심사를 통해 심사기준에 적합할 시 농지전용이 되는 것이나, 피청구인이 이 사건과 관련한 농지전용 심사항목 중 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있는지 여부를 검토한 바, 부적합(도로 부적합)한 것으로 판단되었고, 산지관리법 역시 산지관리법 질의회신집(2014. 12.)을 보면 임도는 임업의 생산기반정비를 촉진하는 본래의 목적이 아닌 특정시설의 진입로 등의 다른 목적으로 이용될 수 없다고 하였으므로 이 사건 신청지 진입도로로 예정된 도로는 이러한 원칙에 반하는 것이라 할 것이다.

다) 피청구인은 국토계획법과 국유재산법, ○○○자연휴양림에 설치된 도로의 성격 등을 법률에 근거하여 판단한 후 이 사건 처분을 한 것이다.

다. 결론

따라서 청구인의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하여 주기 바란다.

"건축신고 불수리처분 취소 심판청구사건" 저작물은 자유이용을 불가합니다.