이 유(2016-361)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A(○○시 ○○면 ○○로 ○○○)

나. 피청구인 : ○○시장

다. 청구내용

청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-○외 3필지에서 ○○낚시터(수면적 : 8,294㎡)라는 상호로 낚시터업(유효기간 2015. 1. 1. 〜 2017. 12. 31.)을 운영하는 자로서, 청구인은 2016. 4. 9. 12:00 〜 16:10경까지 낚시터 내에서 영리를 목적으로 불특정 다수의 손님(약 24명)들을 모집한 후 1인당 3만원의 참가비를 받고 판돈 약 72만 원 상당의 도박장을 개설한 사실이 ○○경찰서에 적발되어, 2016. 9. 1. 피청구인으로부터 ‘건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치’한 사유로 영업정지 3개월(2016. 9. 19. 〜 2016. 12. 17.)의 처분을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인의 낚시터에 청구인이 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하였다는 이유로 이 사건 처분을 받게 되었다. 그러나 청구인은 낚시터업 허가를 받고 평일에는 1인당 10,000원을 받고 영업을 하였다. 그러던 중 불경기로 인해 요즘 손님이 없어 2016. 4. 9. 이벤트를 열어 낚시터에 오는 손님에게 1인당 30,000원을 받고 돌아 갈 때는 23,000원을 손님에게 다시 돌려주어 평소 받는 10,000원보다 적게 받고 손님에게 낚시를 하게 해 준 것뿐이다. 청구인은 다른 낚시터처럼 손님들에게 시상금이나 상품을 걸고 낚시를 하도록 하지 않았고, 손님들에게 여가를 즐기도록 하였다. 그러나 ○○경찰서로부터 청구인의 이러한 행위가 도박장 개설로 적발되어 사법기관으로부터 벌금 5,000,000원을 받게 되었고, 정식재판 청구기간이 7일이란 사실을 몰라 불복을 하지 못하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 피청구인이 처분서에 명시한 처분근거 법령인 낚시 관리 및 육성법 위반 제11조 제1항 제3호 및 제14조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제8조 제2항, 같은 법 시행규칙 제7조 [별표2]에는 청구인의 위반내용이 명시되어 있지 않으며, 특히 피청구인의 이 사건 처분의 위반사유로 삼은 ‘건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비 설치’라는 것을 청구인은 인정할 수 없다.

2) 청구인은 평소와 같이 낚시를 하러 온 손님들에게 1인당 30,000원을 받고 돌아 갈 때는 23,000원을 다시 돌려주어 오히려 평소 받는 10,000원보다 적게 받고 낚시를 하게 해 주었는데 이것이 어떻게 건전한 낚시문화 조성에 지장을 주는 것이며, 어떠한 시설이나 장비를 설치한 것인지 이해 할 수 없다.

3) 또한 다른 동종 영업장에서는 사행성 행위로 수입을 보지만 청구인은 이러한 이벤트로 손님에게 7,000원 밖에 받지 않았다. 이러한 행사로 인해 평일보다 손님들이 많이 오기 때문에 수지가 맞아 한 것이다. 청구인은 이러한 이벤트 행사가 법에 위반된다고 생각하지 않았으며 다른 타 영업장의 질투성 신고로 이러한 어려움을 당한 것이다.

다. 정상참작 사유

1) 청구인의 가정 사정

청구인은 배우자와 자녀 1명을 둔 가정의 가장이며, 현재 보증금 100만원에 월세 35만원을 주고 원룸에서 가족들과 생활하고 있다. 청구인의 배우자는 2014. 3.부터 상세불명의 흉통, 신체형자율신경기능장애, 비기질 수면장애 등으로 ○○ 한의원에서 치료 받고 있는 중이며, 이 사건으로 인해 더욱 지병이 악화되어 약 3개월간 치료를 받아야 한다는 의사의 진단을 받았다. 청구인의 아들은 공익 입대를 앞두고 있다. 또한 청구인은 87,000,000원 채무로 현재 원금과 이자를 갚지 못하고 있는데다가 낚시터를 양도하거나 운영도 못하고 있는 상태에서 채무만 늘어가고 있는 상황이라 가정환경은 더욱 악화되고 있다. 더욱이 양도·양수 계약에 따른 위약금까지 물어야 하는 위기에 처해있다.

2) 영업상 손실

낚시업은 3월부터 10월까지 성수기이며 11월부터 2월까지 비수기로 여름이 끝나고 한참 성수기에 영업정지처분이 내려진다면 영업 손실과 채무의 상환도 어렵게 되며 청구인이 받게 될 경제적 불이익이 상당하다.

3) 피청구인의 업무 담당자의 미숙

청구인과 양수자는 2016. 8. 4. ○○시청을 방문하여 담당 직원에게 양도·양수에 관한 사항을 문의하였으나, 행정처분에 관한 사항에 대해 아무런 언급도 없었으며 양도·양수 신고서를 제출하고 돌아온 뒤 16:00경 유선으로 영업정지 3개월 행정처분이 내려질 것과 행정처분이 끝나야 양도·양수가 가능하다고 통보하였다. 낚시업 허가권 양도·양수 문의 시에 영업정지 처분에 대한 안내가 있었다면 청구인은 다른 대책을 세울 수 있었음에도 불구하고 기회를 잃었고, 피청구인이 ○○경찰서로부터 통보를 받고 7일 이내에 청구인에게 영업정치처분에 대해 사전고지를 했어야 했는데 그러하지 아니하였다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 지난 2014. 12. 30. 낚시터업 허가일 이후부터 ○○시 ○○면 ○○로 ○○○ 소재지에 ‘○○낚시터’ 상호로 유료 낚시터를 운영한 자이다. 청구인은 건전한 낚시문화 조성을 위해 노력해야 함에도 불구하고, 본인이 운영하는 사업장에서 2016. 4. 9. 12:00경부터 같은 날 16:10경까지 영리를 목적으로 불특정 다수의 손님 약 20명으로부터 30,000원의 참가비를 받아 그 중 7,000원을 장소 제공 등의 명목으로 취득하고, 나머지 금액은 물고기를 낚아 올린 손님들 중 물고기의 크기순으로 1등에서 3등까지 정하여 1등에게 판돈 70%, 2등에게 20%, 3등에게 10%씩 나누어 지급하는 방식으로 판돈 약 72만원 상당의 도박을 개장한 사실이 경찰에 적발되었다.

2) ○○경찰서 ○○과-○○○○호(2016. 5. 15.)로 청구인의 낚시터업 허가기준 위반 사실을 통보받음에 따라, 피청구인은 사건이 송치된 ○○지방검찰청의 처분결과가 나올 때까지 행정처분을 보류하였고, 이후 검찰의 처분결과를 확인하고 2016. 8. 5. 영업정지 3개월을 처분하고자 하는 처분사전통지서를 발송하여 청구인에게 의견제출 기회를 부여하였다. 청구인은 영업정지 3개월 처분을 받을시 생계유지가 힘든 점을 들어 ‘영업정지 1개월’로 감경을 요청하는 내용의 의견서를 제출하였다.

4) 이에 피청구인은 청구인의 생계곤란을 입증할 만한 객관적인 자료가 미흡하여 행정처분의 감경사유가 되지 않는 점과 500만원 벌금이라는 검찰의 처분결과를 볼 때 영업정지 3개월의 처분이 타당하다고 판단하여 2016. 9. 1. 영업정지 3개월의 행정처분을 하였다.

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) 낚시 관리 및 육성법 제11조 제1항에 의하면 ‘낚시터업 영업자는 허가기준에 따라 해당 낚시터에서 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 아니하여야 한다’고 규정되어 있고, 같은 법 시행령 제8조 제2항 [별표 3]에는 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비의 종류가 규정되어 있고, 사행행위영업을 위한 시설이나 장비가 포함되어 있다. 이러한 근거로 청구인은 ‘도박장소개설’이라는 사건명으로 경찰의 단속에 적발되어 ○○지방검찰청에 송치된 결과, 2016. 6. 29. 약식명령으로 벌금 500만원의 처분을 받았으며, 본안사건에서도 벌금 500만 원 선고를 받았다. 이에 대해 청구인은 행사로 찾아오는 손님에게 1인 기준 사용료 30,000원을 받고 퇴장시 23,000원을 내어주는 방식으로 오히려 평일보다 3,000원 저렴하게 운영하였다며 법 위반행위는 하지 않았다고 주장하고 있다.

그러나 청구인은 검찰로부터 500만원 벌금을 선고받았다. 이는 검찰에서 청구인의 범죄사실을 인정하여 처분한 것으로, 만약 청구인의 주장대로라면 무혐의가 되었을 것이다. 더구나 약식명령서의 별지를 보면 청구인이 2015. 9. 2.에도 도박장소개설죄로 ○○지방법원에서 벌금 300만원을 선고받은 범죄전력이 있는 것으로 보아 청구인은 과거의 잘못을 뉘우치지 않고 또 한 차례 법 위반행위를 저지른 것이다.

2) 청구인은 2016. 8. 4. 오전에 수산자원이식승인 및 양도·양수 문의를 위해 청구인의 처와 양수인과 함께 피청구인의 담당부서에 방문하였고, 피청구인은 인수·인계시 필요한 서류와 절차를 안내하였다. 청구인 일행을 돌려보내고 난 뒤 정확한 양도·양수를 위해 행정처분 사항을 알아보던 중 도박개장 낚시터인 것을 인지하였고, ○○지방검찰청으로부터 벌금 500만원을 선고받은 사실을 확인하여 전화상으로 청구인에게 행정처분 사항과 양도·양수시 행정처분 사항도 같이 양도된다는 점을 안내하고, 처분사전통지를 하였다. 이에 대해 청구인은 담당부서 방문 시에 미리 처분 사실에 대해 알려주지 않은 점, 경찰서의 공문을 받고도 7일 이내에 행정처분을 고지하지 않은 점을 들어 담당공무원의 부작위를 논하며 청구인은 대책 마련의 기회를 잃었다고 주장하고 있다.

그러나, 피청구인이 경찰서의 공문을 받은 즉시 처리하지 않은 것은 청구인의 혐의에 대해 검찰의 조사결과를 기다린 것이며 무혐의 처분을 받을지도 모르는 청구인을 배려해서 처분을 늦춘 것이다.

3) 청구인은 약식명령을 받은 후 7일 이내에 정식재판을 청구해야 한다는 사실을 몰랐고, 정식재판청구기간을 지나치는 바람에 벌금을 내게 되었다고 주장하고 있으나, 대법원 전자소송사이트에 사건을 검색한 결과, 청구인은 정식재판청구(2016고정787)를 하였고 공판기일인 2016. 8. 9. 법정에 출석하였으며 같은 날 정식재판 청구취하를 하였다고 기록되어 있다. 이는 법에 대해 잘 몰라 기간을 놓쳤다는 청구인이 주장과 상반된 사실이며 행정심판 청구서 내용의 신빙성마저 떨어뜨리는 사실이 아닐 수 없다.

4) 또한, 청구인은 처의 지병 악화와 부채로 인해 생계유지의 어려움을 호소하여 선처를 바라고 있으나, 청구인에 대해 생계 등의 사유로 처분이 취소되거나 감경된다면 법질서 체계에 혼란을 야기할 것이며, 어려운 가운데 성실히 법을 준수하며 낚시터를 운영하고 있는 사업자에게도 영향을 초래하여 법 집행의 실효성과 형평성을 상실하게 될 것이다.

다. 결론

이상 살펴본 바와 같이, 상기의 행정처분은 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 않아야 하는 의무를 성실히 이행하지 않아 관련법에 의해 적법하게 처분한 것이다. 또한 도박장개설의 범죄사실이 인정되어 검찰로부터 벌금 500만원을 선고받은 청구인에 대해 엄정하고 공평한 법 집행으로 사회질서를 유지하여야 할 의무가 있는 피청구인의 입장에서 재량권 범위 내에서 행한 처분이다. 아울러 청구인의 위법행위로 받게 될 불이익이 피청구인이 달성할 공익에 비해 더 크거나 가혹하다고 할 수 없으므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

청구인이 행사로 찾아오는 손님에게 1인 기준 입장료를 30,000원을 받고, 퇴장 시 23,000원을 내어주는 방식으로 오히려 평일보다 3,000원 저렴하게 운영한 것일 뿐, 낚시 관리 및 육성법에 규정된 위반행위에 해당하지 않는다는 주장에 대해

1) 낚시 관리 및 육성법 제11조 제1항 제3호는 수생태계와 수산자원의 보호, 수산물의 안전성 보장 및 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 아니하도록 규정하고 있다. 또한 같은 법 제8조 제2항 [별표3]에서 ‘건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비’의 종류는 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호의 2에 따른 사행성게임물이나 낚시를 이용하여 낚시터에서 사행행위 영업을 하기 위한 시설이나 장비라고 규정하고 있다.

2) 이에, 피청구인은 낚시 관리 및 육성법 제11조 제1항 제3호의 수생태계와 수산자원의 보호, 수산물의 안전성보장 및 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 아니할 것이라는 규정 중, 도박장 개설 낚시터 및 낚시터 내 시설 중 도박에 사용되어진 물품 등[예) 사행행위 자리(낚시가 잘 되는 자리)선점을 위한 추첨식 탁구공 및 추첨함 등]이 적용가능한지 해양수산부에 질의를 한 결과, 해양수산부는 “낚시터에 설치되었거나 비치된 시설이나 장비(자리추첨 탁구공 등)가 낚시를 이용한 사행행위 영업에 활용되었거나 활용 중에 단속된 경우라면 낚시 관리 및 육성법 제11조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제8조 제2항 [별표3]에서 규정하는 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비에 해당 된다”고 회신하였다.

3) ○○경찰서의 적발통보 내용 및 현장사진, 피청구인의 질의에 대한 해양수산부의 회신 내용(자리추첨 탁구공 등의 낚시터 사행행위 장비 적용 여부)을 종합적으로 검토한 결과, 청구인은 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 않아야 하는 의무를 성실히 이행하지 않은 것이 명백하며, 이러한 청구인에 대한 피청구인의 처분 또한 관련규정에 따라 적법하게 처분한 것으로 처분의 취소를 구하는 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 낚시 관리 및 육성법 제2조, 제3조, 제10조, 제11조, 제12조, 제14조, 제22조

나. 낚시 관리 및 육성법 제8조

다. 낚시 관리 및 육성법 시행규칙 제7조 [별표 2]

라. 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조, 시행령 제1조의 2 [별표 3]

5. 인정사실

가. 청구인은 2014. 12. 30. 낚시터업 허가를 받고 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-○외 3필지에서 2015. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 ‘○○낚시터(수면적 : 8,294㎡)‘라는 상호로 낚시터를 운영하는 자이다.

나. ○○경찰서장은 2016. 5. 15. 피청구인에게 청구인의 낚시터를 도박개장 낚시터로 통보하였다.

다. 피청구인은 2016. 8. 5. 청구인에게 다음과 같이 처분사전통지(의견제출)를 하였다.

라. 청구인 2016. 8. 29. 피청구인은 피청구인에게 다음과 같은 내용의 의견서를 제출하였다.

마. 피청구인은 2016. 9. 1. 청구인에게 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하여 낚시터업의 허가기준을 위반한 사유로 영업정지 3개월(2016. 9. 19. 〜 2016. 12. 17.)의 처분을 통지하였다.

바. 피청구인은 2016. 9. 12. ○○지방검찰청에 청구인에 대한 사건처분결과 조회를 요청하였고, ○○지방검찰청검사장은 2016. 9. 30. 사건처리결과를 다음과 같이 회신하였다.

사. 청구인에 대한 형사공판사건에 대한 진행내용은 다음과 같다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령에 대하여 살펴보면,

1) 낚시 관리 및 육성법 제11조 제1항에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 낚시터업 허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 적합한 경우에만 허가를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에 수생태계와 수산자원의 보호, 수산물의 안전성보장 및 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 아니할 것을 규정하면서 같은 법 시행령 제8조 제2항에서 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비의 종류로 [별표 3]의 2항 가목에는 ‘낚시를 이용하여 낚시터에서 사행행위영업을 하기 위한 시설이나 장비, 나목에는 ’사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 제1항 제2호에 따른 사행행위영업을 하기 위한 시설이나 장비‘로 규정하고 있다.

2) 낚시터업을 허가 받은 자가 같은 법 제11조에 따른 낚시터업의 허가기준을 충족하지 못하게 된 경우에는 같은 법 제14조 제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있고, 처분의 구체적인 기준으로 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 2]로 정하고 있으며, [별표 2]의 2. 개별기준, 가. 낚시터업 허가를 받은 자, 5)의 다)에서 ‘건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치한 경우 1회 위반 시 영업정지 3개월 처분’을 할 수 있는 한편, [별표 2]의 1. 일반기준, 라.목에 서 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우, 위반의 내용ㆍ정도가 경미하여 그로 인한 피해가 적다고 인정되는 경우, 위반행위자가 영업정지 처분을 받을 경우 생계를 유지하기가 곤란하다고 인정되는 경우에는 영업정지 처분을 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있다고 규정하고 있다.

나. 다음 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면,

1) 청구인은 이 사건 행위가 도박개장에 해당되지 않고, 청구인이 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하였다는 피청구인의 처분사유를 인정할 수 없기 때문에 이 사건 처분은 법적근거가 없는 위법한 처분임을 주장하고 있다.

가) 대법원은 ‘형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. 이때 ‘도박’이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, ‘영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도 10582 판결)고 판시하였고, 법원은 유료낚시터에서 시간당 이용료 이외의 별도의 참가비를 받고 고액의 상금을 내건 낚시대회를 개최하는 것이 도박개장에 해당한다(대구지방법원 2007. 3. 15. 선고 2007고정474판결)고 판시한바 있다.

나) 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조에서 ‘사행행위란 여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적 방법으로 득실을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위를 말한다’고 규정하고 있는 한편, 낚시 관리 및 육성법 시행령 제8조 제2항에서 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비의 종류로 [별표 3]의 2항 가목에 ‘낚시를 이용하여 낚시터에서 사행행위영업을 하기 위한 시설이나 장비를 규정하고 있다.

다) 이 사건 피의사실에 대해 ○○지방법원에서 2016. 8. 9. 청구인에게 도박장소개설죄로 벌금 500만원을 선고한 점, 위와 같은 법리와 관계법령에 비추어 볼 때도 청구인은 2016. 4. 9. 12:00경 〜 16:10경까지 청구인의 낚시터 내에서 영리를 목적으로 낚시를 이용하여 낚시터에서 도박장을 개장함으로써 사행영업행위를 한 것이 인정되며, 경찰 현장적발 사진에서 낚시터 도박행위에 이용된 추첨 물품이 있고, 낚시터에서 낚시를 이용한 도박행위를 하였다면 낚시터 자체가 사행행위영업을 하기 위한 시설과 장비로 봄이 상당하며 이는 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치한 것으로 낚시 관리 및 육성법 제11조에 따른 낚시터업의 허가기준을 충족하지 못하게 된 경우에 해당된다 할 것이다.

2) 또한 청구인은 청구인 가족의 생계의 어려움과 양도·양수 진행 중에 이 사건이 발생하여 이 사건 처분으로 청구인이 받는 경제적 불이익 감안하면 이 사건 처분이 부당하다고 주장하고 있으나, 법원으로부터 벌금 500만원 받은 점에서 그 위반의 정도가 경미하다고 볼 수 없고, 이전 동종 처벌전력이 있는 점 등에서 이 사건 위반행위가 사소한 부주의라 할 수도 없으며, 낚시 관리 및 육성법 제11조 및 제14조 규정을 볼 때 그 입법취지가 낚시터업자 및 그 사업에 종사하는 자가 상금이나 경품 등을 제공한 사행성 조장행위, 사업장 안에서 도박이나 향락행위의 조장·묵인 등을 할 수 없도록 하는 데 있는 점 등을 볼 때 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 결론적으로, 청구인은 청구인 소유 낚시터의 시설과 장비를 이용하여 사행영업행위를 함으로써 낚시 관리 및 육성법 제11조에서 정하고 있는 낚시터업 허가기준을 위배하였다. 이에 피청구인은 같은 법 제11조 제5호 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 2] 2. 개별기준, 가. 5) 다) 규정에 의건 1차 위반 시 영업정지 3개월의 처분하였던 바, 피청구인의 이 사건 처분은 청구인의 법령위반행위에 대하여 관계법령에서 정한 바에 따라 이루어진 적법한 처분으로 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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