이 유(2016-157)

1. 사건개요

청구인은 2016. 2. 25. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지(1,769㎡, 전, 보전녹지지역, 자연녹지지역) 외 1필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 장례식장 건립(건축면적 468.98㎡, 연면적 2,230.05㎡, 지하 2층 ~ 지상 3층)을 목적으로 건축허가 신청을 하였으나, 2016. 3. 18. 피청구인으로부터 건축상 대지의 합필 규정 위배, 대지와 도로와의 관계규정 위배, 개발행위허가기준 부적합, 국유재산 사용목적 부적합의 사유로 건축 불허가 처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장

가. 불허가 사유에 대한 반박

1) 불허가 사유 제 가점에 대하여

가) 피청구인은 이 사건 건축허가 신청 건은 대지의 범위를 규정한 건축법 제2조 제1항 제1호 단서, 같은 법 시행령 제3조 제1항 1호, 6호에 각 해당되지 않아 건축허가가 불가하다고 하고 있다.

나) 피청구인의 지적과 같이 이 사건 신청지가 두 필지로서 건축물이 들어서는 곳은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 전 1,769㎡이어서 하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우에 해당되지 않아 건축법 시행령 제3조 제1항 1호이 적용될 수 없고, ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 전 1,769㎡는 이○○, 박○○, 한○○ 3인 소유이고, 같은 리 ○○○-1 주차장 651㎡는 청구인 회사 소유로서(단, 청구인 회사는 ○○○ 토지 소유자 3인으로부터 부지사용승락서를 받아 이를 첨부하여 이 사건 신청을 하였다.) 토지 소유자가 달라 건축법 시행령 제3조 제1항 6호 본문이 적용될 여지가 없는 것은 사실이다.

다) 하지만 다른 한편, 이 사건은 건축 허가신청과 함께 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 개발행위 허가신청과 농지법에 의한 농지전용허가신청이 같이 이루어진 것인데, 건축법 제2조 제1항 제1호 단서, 같은 법 시행령 제3조 제2항 제2호, 제4호에 의하면, 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있는 경우로서, “하나 이상의 필지의 일부에 대하여 농지법 제34조에 따른 농지전용허가를 받은 경우 그 허가받은 부분의 토지”(제2호), “하나 이상의 필지의 일부에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 경우 그 허가받은 부분의 토지”(제4호)를 각 규정하고 있고, 이 사건은 위 각 호에 해당됨이 분명하므로, 피청구인의 처분 불허 사유 제가점은, 건축법 제2조 제1항 제1호 단서, 같은 법 시행령 제3조 제2항 제2호, 제4호를 간과하고 한 것으로 이 점에서 위법하다고 할 것이다.

2) 불허가 사유 제 나점에 대하여

가) 피청구인은, 건축법 제44조, 같은 법 시행령 제28조의 규정에 따라 연면적 합계가 2,000㎡이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 하나, 이 사건 신청지가 접해있는 도로는 현재 주차장 용도로만 임대계약 사용 중에 있어 건축허가 신청지의 진출입 도로가 확보되지 않아 건축허가가 불가하다고 하고 있다.

나) 그러나, 건축법 제2조 제11호에 의하면, ‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하면서 가.목에서 그 하나로 도로법에 따라 고시가 된 도로를 들고 있고, 도로법 제2조 제1호에서, ‘도로’란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도, 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다고 하면서, 같은 조 제1호에서 ‘도로의 부속물’이란 도로관리청이 도로의 편리한 이용과 안전 및 원활한 도로교통의 확보, 그 밖에 도로의 관리를 위하여 설치하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설 또는 공작물을 말한고 하면서, 그 가.목에서 주차장을 들고 있다.

다) 이 사건 신청지는 지목이 도로로서 국가(국토교통부) 소유인 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2 토지와 접해 있고, 위 토지는 너비가 20 미터 이상으로서 소로 ○○2-12호선에 편입된 도로부지인 토지로서 청구인 회사는 공로인 위 도로를 통로로 당연히 이용할 권리가 있다고 할 것이다. 또한 위 각 토지에 관하여 청구인 회사는 소유자인 국가(한국도로공사 ○○지사장)와 사이에 임대차계약까지 체결하였기 때문에 위 토지를 사용, 수익함에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 더구나, 이 사건 신청지 중 위 ○○읍 ○○리 ○○○-2 도로와 접해 있는 ○○읍 ○○리 ○○○-1. 주차장 부지에는 주기장 용도의 건물(52.8㎡)이 건축허가되어 2008. 8.경 완공되어 소유권보존등기까지 되었는바, 이에 비추어 보더라도 피청구인은 위 ○○○-2 도로를 건축법상의 도로로 취급하여 이미 업무처리를 하였음이 분명하다고 할 것이다.

라) 따라서, 피청구인의 처분 불허가 사유 제 나점은, 이 사건 신청지 주변의 도로의 현황에 대한 사실관계의 오인에서 비롯된 것으로서 위법, 부당하다고 할 것이다.

3) 불허가 사유 제 다점에 대하여

가) 피청구인은, 이 사건 신청지에 장례식장 건립 시 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있고, 주변의 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있으며, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해 발생 등이 발생할 우려가 있어 개발행위허가가 불가하다고 하고 있다.

나) 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결, 1992. 6. 9. 선고 91누11766 판결, 1995. 12. 12.ﾠ선고ﾠ95누9051ﾠ판결 등 참조).

다) 그리고, 장례식장의 건축이 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하지 않음에도 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려한 것은 위법하다고 할 것이고(2002. 7. 26.ﾠ선고ﾠ2000두9762ﾠ판결 참조), 구 도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없고 그 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 할 것이다(2004. 6. 24.ﾠ선고ﾠ2002두3263ﾠ판결 참조).

(1) 이 사건 신청지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 도시관리계획상 용도지역이 자연녹지지역, 보존녹지지역으로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제86조 [별표 15] 2호 타.목, [별표 17] 1호 더목, ○○시 도시계획조례 [별표 14] 하. [별표 16] 터.에 따라 장례식장의 건축이 가능한 지역이다.

(2) 이 사건 신청지는 ○○고속도로 ○○인터체인지를 나와 ○○톨게이트 앞 교차점에서 ○○읍 방향으로 가는 근방에 위치하고 있으며, ○○로 대로변(지방도 ○○○호)과는 약 200m 떨어진 곳으로, 이 사건 신청지가 접하는 ○○리 ○○○-2 도로는 교통량이 적고, 위 ○○로(지방도 ○○○호)는 편도 2차선이며, 고속도로와 바로 연결되어 있어 교통소통에도 문제가 없으며, 더욱이 이 사건 신청지 중 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-1 주차장 651㎡ 에는 주기장이 건축되어 대형 트럭 등의 주차장으로 사용되고 있는바, 교통소통에 문제가 있었다면 대형 트럭 등의 주차장인 주기장 허가를 받지 못하였을 것이다. 그리고, 이 사건 신청지 중 장례식장의 시설물 등이 건축될 부지인 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 전 1,769㎡은 감나무가 심겨져 있는 자연녹지지역, 보전녹지지역 이고, 같은 리 ○○○-1 주차장 651㎡ 에는 주기장으로 자연녹지지역이며, 학교보건법 상 상대정화구역이나 ○○초등학교와의 사이에 고속도로가 가로질러 있어 오히려 개발행위시 이로 인한 소음·진동 등 학습에 대한 지장은 위 고속도로로 인해 발생하는 환경오염보다 적다 할 것이다.

(3) 청구인이 이 사건 신청지에 건축하려는 장례식장은 지하 2층, 지상 3층의 현대식 철근 콘크리트 건물로 5개의 장례식장, 발인실, 휴게실 등이 모두 실내에 설치되어 있고, 완벽한 방음시설을 갖추고 있는 관계로 그 외양에 의하여서나 문상과 발인제에 따른 소음 등에 의하여 인근에 있는 마을 주민들의 쾌적한 주거환경이나 안온한 생활을 헤치거나 방해할 우려가 없다.

(4) 이 사건 장례식장은 대기환경보존법령상의 대기오염물질 배출시설에 해당하는 시설이 전혀 없고, 수질환경보존법령의 규정에 의한 오수처리시설을 설치하여 부지 내 오염물질을 처리할 계획으로 있어 이 사건 장례식장의 건립으로 인하여 환경오염의 우려는 전혀 없다고 할 것이다.

(5) 청구인은 이 사건 장례식장 건립을 위한 개발행위를 함에 있어 완벽한 피해방지계획(토사유출, 분진대책, 우수계획, 오수계획), 토사처리계획, 먼지발생대책, 교통소통대책, 안전사고대책 등을 수립하여 실시할 것인바, 개발행위로 인한 환경오염, 생태계파괴, 위해발생의 우려가 있다는 피청구인측의 지적은 기우에 불과하다고 할 것이다.

(6) 청구인은 이 사건 장레식장을 건립하여 선진화된 장례문화를 선도하고 ○○ 혁신도시 및 ○○지역 등 ○○의 동남부 지역의 지역민들에게 장례식장 이용편리성을 제공하며 타 지역에서 상가 문상 시 고속도로 및 국도에서 접근이 간편한 이 사건 장례식장을 이용함으로써 ○○시내 진입으로 인한 교통혼잡을 해소하고 나아가 지역 경제 발전에 이바지 하고자 하는 목적으로 이 사건 사업을 추진하고 있다. 현재의 장례문화는 가정보다는 점차 장례식장에서 이루어지는 것이 통상의 경향이고, 선진장례문화의 정착을 위해서도 각 지방자치단체에서는 장례식장의 건립을 적극 장려해야 할 입장이라고 할 것이다.

(7) 따라서 이 사건 신청지에 건축될 장례식장의 규모와 이 사건 신청지의 위치 등을 고려하면, 위 신청지에 장례식장을 건축하는 것이 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 이 사건 장례식장의 건립으로 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있다거나 주변의 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있다고 볼 수 없으며, 환경오염·생태계파괴·위해 발생 등이 발생할 우려가 있다고 할 수 없어 위와 같은 사유를 들어 청구인의 장례식장 건축을 불허한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 하지 않을 수 없다.

4) 불허가 사유 제 라점에 대하여

가) 피청구인은 ○○읍 ○○리 ○○○-2 외 1필지(도)는 폭 8m이하 소로 ○○2-12호선에 편입된 토지로서 일부 비법정 도로부지에 대해 ○○읍 ○○리 ○○○ 외 1필지 장례식장 진출입로 설치 목적의 사용에 대한 허가는 대형 차량 진출입에 따른 인근주민의 통행에 지장이 우려되고 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되므로 국유재산사용수익허가(진출입로) 불가하다고 하고 있다.

나) 그러나 앞서 지적한 바와 같이 이 사건 신청지는 지목이 도로로서 국가(국토교통부) 소유인 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2 토지와 접해 있고, 위 각 토지에 관하여 청구인 회사는 소유자인 국가(한국도로공사 ○○지사장)와 사이에 임대차계약까지 체결한 이상, 피청구인의 이 부분 지적은 이유없다고 할 것이다.

나. 결론

이상에서 본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 여러 가지 면에서 위법하다 할 것이므로, 피청구인의 처분은 취소되어야 할 것이다.

다. 보충서면

1) 피청구인의 불허사유 제 가점 주장에 대하여

가) 피청구인의 주장

(1) 청구인은 이 사건 건축 허가신청과 함께 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 개발행위 허가신청과 농지법에 의한 농지전용허가신청이 같은 이루어져 건축법 제2조 제1항 제1호 단서 ‘다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제3조 제2항에는 ‘법 제2조제1항제1호 단서에 따라 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있는 토지’로 “농지법 제34조에 따른 농지전용허가를 받은 경우 그 허가받은 부분의 토지”(제2호), “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 경우 그 허가받은 부분의 토지”(제4호)로 규정하고 있어 이 사건 건축허가 신청지인 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지, 같은 리 ○○○-1은 하나의 대지로 할 수 있는 경우에 해당한다고 주장하였다.

(2) 이에 대하여 피청구인은 이 사건 건축허가 신청지에 대하여 대지의 범위와 관련하여 이 사건 신청지 중 건축물이 들어서 부지는 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지로 건축법 시행령 제3조 제1항 제1호 ‘하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우: 그 건축물이 건축되는 각 필지의 토지를 합한 토지’에 해당하지 않고, ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○의 소유자는 이○○, 박○○, 한○○ 3인의 소유이고, 같은 리 ○○○-1의 소유자는 이 사건 청구자인 주식회사 ○○○으로 건축법 시행령 제3조 제1항 제6호의 ‘둘 이상의 필지를 하나의 필지로 합칠 것을 조건으로 건축허가를 하는 경우: 그 필지가 합쳐지는 토지. 다만, 토지의 소유자가 서로 다른 경우는 제외한다.’라는 제외 규정에 의해 위 두 토지는 합필이 될 수 없다는 원론적인 주장을 하면서,

(3) 청구인의 단서 조항 주장에 대하여 위 규정은 분할에 관한 규정으로 이 사건 신청지를 하나의 대지로 하기 위한 방식으로 부적절하고, ‘농지법’에 의한 농지전용허가신청은 ○○시 ○○리 ○○○ 전 1,769㎡ 하나의 필지여서 농지전용허가를 받은 해당 필지만 하나의 대지로 할 수 있어 위 같은 리 ○○○-1 주차장 651㎡ 필지와는 위 법 시행령 제3조 제1항 1호 또는 같은 항 6호 규정에 적합하지 않아 하나의 대지로 할 수 없으며, 청구인이 위 두 필지에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 개발행위허가를 신청하였으나 개발행위로 인해 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 있고, 장례식장 건립 시 주변환경이나 경관 및 미관 훼손 우려와 주변 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있어 개발행위허가 불가하여 위 법 시행령 제3조 제2항 제4호를 적용할 수 없다고 주장하고 있다.

나) 이 사건 건축허가 신청지 합필에 대하여

(1) 청구인은 법인으로 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 1,769㎡는 그 지목이 ‘전’인 농지로 인하여 청구인이 명의로 소유할 수 없어 부득이 청구인 법인의 주주이자 이사들인 이○○, 박○○, 한○○ 3인의 명의로 소유권을 등기하였으나 농지전용 후에는 현물 출자 등의 방식으로 위 토지의 소유권을 청구인 법인으로 이전할 계획으로, 피청구인은 청구인의 이러한 사정을 잘 알고 있으면서도 위와 같이 원론적인 규정만 내세우고 있는 것으로, 피청구인은 환경오염, 경관 및 미관 훼손, 교통소통에 지장 등의 우려가 된다는 막연한 주장으로 청구인이 신청한 개발행위 허가가 불가하여 위 법 시행령 제3조 제2항 제4호를 적용할 수 없다는 피청구인의 주장은 사실상 건축법 제2조 제1항 제1호 단서 조항에 따라 합필이 가능하다는 청구인의 주장을 인정하고 있는 것인바, 청구인이 이 사건 건축허가와 함께 신청한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 개발행위허가에서 피청구인이 불허사유로 내세운 것이 재량권을 일탈·남용한 위법, 부당한 처분에 해당되어 청구인이 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가를 득한다면 더 이상 불허가 사유 가점 ‘대지의 범위’인 이 사건 신청지의 합필 조건은 더 이상 건축불허 사유가 될 수 없다 할 것이다.

(2) 한편, 이 사건 신청지의 개발행위에 대한 불허가 사유를 살펴보면, 피신청인의 주장은 너무나 막연한 주장으로, 그에 대한 뚜렷한 근거가 없이 흔히 개발행위에서 볼 수 있는 소음, 진동 등의 환경오염 우려와 장례식장이 들어섬으로 해서 발생하는 막연한 경관 및 미관의 훼손 우려, 교통소통의 지장초래에 대한 우려 등인 바, 이와 관련하여서는 이 사건 불허가 사유 다점에서 보다 구체적으로 반박도록 하겠다.

2) 피청구인의 불허사유 제 나점 주장에 대하여

가) ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2 외 1필지(도로)에 대하여

(1) 피청구인은 건축법 제44조, 같은 법 시행령 제28조의 규정에 따라 연면적 합계가 2,000㎡이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 하나, 이 사건 신청지가 접해있는 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2는 일부 비법정 도로부지로 현재 주차장 용도로만 임대계약 사용 중에 있어 건축법 제2조 제1항 제11호 가목에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로로 볼 수 없고, 청구인이 위 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2(도로)에 대한 도로점용허가를 득한 사실도 없으며, 청구인이 진입도로 확보를 위한 도로점용 사용수익허가를 신청하더라도 국유재산사용수익허가는 국유재산법 제 제30조에 따라 그 목적과 용도에 장애가 없는 범위 안에서 사용허가 할 수 있으므로, 이 사건 신청지에 장례식장 진출입로 설치 목적의 사용에 대한 허가는 대형 차량 진출입에 따른 인근 주민의 통행에 지장이 우려되고, 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되어 그 허가가 불가하므로, 건축법 제44조, 같은 법 시행령 제28조 규정에 따라 대지와 도로와의 관계가 부적합하다고 주장하고 있다.

(2) 또한, 현재 주차장 부지인 위 ○○리 ○○○-2 및 같은 리 ○○○-2의 일부 도로부지를 도로의 부속물로 보아 도로로 인정한다면 해당 주차장 부지에 다시 건축물이 들어설 경우 이 사건 장례식장의 진입로가 없어지는 결과를 초래할 수 있고, 위 ○○리 ○○○-1 주차장 부지에 건축된 주기장 용도의 건축물은 건축물대장상에 등재되어 있는 건물이긴 하나, 이 사건 건축허가는 위 주기장 건축물을 철거하여 장례식장을 신축하는 것으로서, 대지(위 ○○리 ○○○, 같은 리 ○○○-1)와 도로(위 ○○리 ○○○-2, 같은 리○○○-2)와의 관계와 관련하여 건축허가 불가함이 타당하다고 주장하고 있다.

나) 위 ○○리 ○○○-2(579㎡) 및 같은 리 ○○○-2(261㎡) 부지에 대하여

(1) 위 토지들은 그 지목이 도로이고, 청구인은 그 소유자인 국가(한국도로공사 ○○시사장)로부터 임대(위 ○○리 ○○○-2 부지는 전체 면적 1900㎡ 중 261㎡만 임대하였다)하여 현재 사용 중에 있으며, 이 사건 신청지 중 같은 리 ○○○-1 651㎡는 그 지목이 주차장으로 위 도로와 접해 있고, 현재 그 지상에는 52.8㎡의 건축물이 들어 서 있으며, 건설기계 등의 대형차량 주기장으로 사용되고 있다.

(2) 이 사건 건축허가 신청지 중 위 ○○리 ○○○-1(651㎡)은 주차장 부지이고, 위 주차장(주기장) 부지 상에는 건축물이 들어서 있어, 이는 당연히 대지(위 ○○리 ○○○-1)와 도로(위 ○○리 ○○○-2 및 같은 리 ○○○-2 일부)와의 관계에 있어 그 요건을 충족하였기 때문에 피청구인이 주차장(주기장) 및 그 지상에 건축허가를 하였던 것으로, 도로법 제2조 1호 및 2호 가.목에는 도로의 주차장을 부속물로 도로에 포함된다고 규정하고 있듯이 주차장 부지는 반드시 도로를 접하고 있어야만 그 이용이 가능하고, 주차장 부지로서의 허가 또한 도로를 접하지 않고서는 허가가 불가능하다는 것은 일반상식으로도 알 수 있는바, 위 ○○리 ○○○-2 및 같은 리 ○○○-2 부지가 도로가 아니라는 피신청인의 주장은 부당하며, 위 주기장(위 ○○리 ○○○-1) 부지 상의 건축물이 건축물대장 상에 등재 된 사실을 인정하고 있으면서도, 이를 철거하여 이 사건 신청지에 장례식장을 신축한다는 이유를 들어 이 사건 신청지가 건축허가에 필요한 도로에 접하고 있지 않다는 이해할 수 없는 주장을 하고 있다.

(3) 더구나, 이 사건 건축허가 신청지 중 위 ○○리 ○○○-1 부지는 건설기계 주차장(주기장)으로 건설기계인 굴삭기 등은 츄레라 등의 대형 차량을 이용하여 이동이 가능하고, 이 사건 장례식장의 주요 진·출입 차량은 일반 승용차가 대부분으로 대형 차량으론 간혹 버스와 같은 대형 차량의 진·출입이 있을 수 있으나 이 또한 건설기계 이동시 이용되는 대형 차량보다 작은 차량으로, 대형 차량의 진출입에 따른 인근 주민의 통행에 지장이 우려되고, 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되어 국유재산사용수익허가가 불허하다는 피청구인의 주장은 그 이유가 될 수 없다 할 것이다.

(4) 그리고, 건축법 상 도로의 부속물인 주차장을 도로로 볼 수 없고, 이와 관련하여 피청구인은 주차장을 도로로 인정하여 건축 후 해당 주차장에 다시 건축물이 들어설 경우 이전에 건축한 건축물은 도로와 대지의 관계, 건축선 등의 적용이 배제되는 불합리한 결과에 이르게 된다는 주장을 하고 있으나, 이 사건의 경우 주차장 부지인 위 ○○리 ○○○-1는 건축물이 들어 설 위 ○○리 ○○○(전 1,769㎡) 부지와 합필 될 예정이므로, 피청구인의 위 주장에 해당되지 않고, 청구인이 도로법 상 부속물인 주차장 부지에 대한 주장은 위에서 개진한 바와 같이 이 사건 신청지 중 위 ○○리 ○○○-1 부지는 주차장(주기장)으로 허가를 받아 현재 사용 중이므로, 이미 이 사건 신청지는 도로와 접하고 있어 대지와 도로의 관계에 있어 피청구인의 불허가사유 제 나점은 그 이유가 없다고 할 것이다.

3) 피신청인의 불허사유 제 다점에 대하여

가) 개발행위허가에 대하여

(1) 피신청인은 신청인의 개발행위 허가와 관련하여 개발행위로 인한 사토가 발생하여 이를 처리함에 있어 당해 지역 및 주변지역에 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 있고, 보전녹지지역은 보전 용도로 개발보다는 보전이 필요하며, 장례식장 건립 시 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있으며, 주변 교통에 지장을 초래할 우려가 있다는 이유로 개발행위허가를 불허한 것은 타당하다고 주장하고 있다.

(2) 위 ○○리 ○○○-1 주차장 부지는 이미 농지전용 및 개발행위 허가를 득하여 2008. 8. 13. 위 주차장 부지 상에 건축물을 건축하여 등록하였고, 같은 해 9. 8.경에는 그 지목이 전에서 주차장으로 변경되었으며, 현재 위 부지는 건설기계 등의 주차장(주기장)으로 사용되고 있다.

(3) 청구인은 개발행위로 인한 환경오염 등의 문제에 대하여 충분히 검토하여 그 대책을 수립하여 실시할 계획으로, 이에 대한 피청구인의 우려는 아무런 근거 없는 기우에 불과하고, 관계 법률상 장례식장의 건축이 가능한데도 보전녹지지역이라는 이유만으로 보전되어야한다는 피청구인의 주장은 개발행위허가에 대한 불가사유라 할 수 없으며, 청구인은 이 사건 신청지에 6기의 묘지를 장례식장 건축을 위해 이장하였고, 이 사건 신청지 인근에는 공동묘지가 조성(○○ 톨게이트 앞 사거리 맞은편에 공동묘지가 조성되어 있다) 되어 있어 이 사건 신청지에 장례식장이 들어선다 하여 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손 될 우려는 없고, 장례식장이 경관 및 미관을 훼손한다고 볼 수도 없는 것으로, 피청구인은 이에 대한 막연한 주장이 아니라 구체적인 내용 및 이에 대한 근거를 제시하여 청구인이 신청한 개발행위에 대한 불허가 사유로 지적하는 것이 마땅한 것인데도 피청구인은 민원으로 인해 딱히 이렇다 할 근거 없이 막연한 주장으로 이 사건 건축허가를 불허하고 있는 것이다.

(4) 또한, 이 사건 건축허가 신청지 중 위 ○○리 ○○○-1 부지는 주차장(주기장) 부지로 위에서 개진한 바와 같이 이미 건설기계 등의 주차장으로 사용하고 있어 대형 차량이 위 주차장 부지의 진·출입에 대한 부분을 충분히 검토하여 교통소통에 지장이 없다고 판단하여 주차장(주기장) 허가를 하였던 것으로, 이 사건 건축허가 신청지 부지는 ○○ 톨게이트 앞 사거리에서 ○○읍 사거리 방향으로 가는 근방에 위치하고 있고, 신청지 주변은 인가가 없으며, 신청지 앞 도로는 잘 알려져 있지 않은 ○○ 우회 연결도로여서 인근 주민의 통행에도 큰 지장이 없다 할 것으로, ○○시 지역에 위치한 다른 장례식장에 비해 이 사건 신청지의 위치가 고속도로 톨게이트 부근에 위치하여 교통소통에 지장을 초래할 우려가 오히려 현저히 낮다 할 것이다.

(5) 따라서, 이미 개발행위를 허가하여 주차장(주기장)으로 사용하고 있는 이 사건 신청지에 대하여 위와 같은 이유로 개발행위허가를 불허한다는 것은 청구인이 납득하기 어려운 바, ○○ 혁신도시 및 ○○지역 등 ○○의 동남부 지역의 지역민들에게 장례식장 이용편리성을 제공하고, 고속도로 및 국도에서 접근이 간편한 이 사건 장례식장에 대한 건축허가는 문상 시 ○○시내 진입으로 인한 교통 혼잡을 오히려 해소하는 효과를 볼 수 있으며, 나아가 지역 경제 발전에 이바지 하는 것으로 이 사건 신청지에 대한 개발행위는 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물로 볼 수 없고, 환경오염 및 경관·미관을 훼손할 우려, 주변의 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있다고 할 수 없으므로, 피청구인의 개발행위허가에 대한 불허 주장은 이유없다고 할 것이다.

4) 불허사유 제 라점에 대하여

가) 피청구인은, ○○읍 ○○리 ○○○-2 외 1필지(도)는 폭 8m이하 소로 ○○2-12호선에 편입된 토지로서 일부 비법정 도로부지에 대해 이 사건 장례식장 진출입로 설치 목적의 사용에 대한 허가는 대형 차량 진출입에 따른 인근주민의 통행에 지장이 우려되고 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되므로 국유재산사용수익허가(진출입로) 불가하다고 하고 있다.

나) 하지만, 위에서 개진한 바와 같이 이 사건 신청지 중 위 ○○리 ○○○-1 부지는 주차장(주기장) 부지로 이미 추레라 등의 대형 차량이 진출입에 대한 충분한 검토가 있었기에 현재 주차장(주기장)으로 허가를 받아 사용 중인 곳으로, 이 사건 장례식장 건립 시 진출입 하는 차량은 현재 주차장(주기장) 부지에 진출입하는 츄레라 등의 대형 차량보다 작은 승용차가 대부분으로, 이 사건 장례식장 건립 시 대형 차량의 진출입에 따른 인근 주민의 통행지장 우려는 현재 츄례라 등의 대형 차량 진출입에 따른 통행지장보다 더 적을 것인바, 위 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2 토지(갑 제6호증의 1, 2 참조)는 그 지목이 도로이고, 청구인은 그 소유자인 국가(한국도로공사 ○○지사장)와 사이에 임대차계약까지 체결하여 현재 건설기계의 주차장(주기장)으로 사용 중에 있으므로, 대형 차량 진출입에 따른 인근 주민의 통행에 지장이 우려되며, 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 상 장애가 되어 국유재산사용수익허가(진출입로) 불가하다는 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.

5) 결어

가) 청구인의 이 사건 건축허가 불허주장의 그 주요 불허사유는 이 사건 장례식장 개발행위허가에 따른 것으로, 각 불허사유 주장을 따라가다 보면 피청구인의 주장 대부분이 이 사건 장례식장 건립에 있어 대형 차량의 진출입에 따른 인근 주민의 통행에 대한 지장이 우려된다는 것으로 요약할 수 있다.

나) 즉, 피청구인의 개발행위허가 불허사유를 요약하면, 이 사건 장례식장 건립으로 인한 대형 차량의 진출입에 따른 인근 주민의 통행지장, 환경오염 등과 경관 및 미관 훼손 등의 주장이나, 이 사건 신청지 주변은 인가가 없고, 고속도로와 국도를 연결되는 곳의 ○○ 톨게이트 인근에 위치하고 있으며, 현재 신청지의 일부는 건설기계의 주차장(주기장)으로 사용되고 있어 이 사건 장례식장 건립 시 피청구인이 주장하는 대형 차량의 진출입에 따른 통행지장의 우려가 오히려 더 낮다고 할 것이고, 개발행위에 따른 소음, 진동, 분진 등의 환경오염은 충분히 예방가능 한 것이며, 관할 관청인 피청구인의 감독 하에 진행될 것이므로, 이에 대한 우려는 기우에 지나지 않는 바, 피청구인의 불허사유는 부당하여 위법하다 할 것이므로, 청구인은 이 사건 처분은 당연히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2016. 2. 25. ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 전 1,769㎡, 같은 리 ○○○-1 주차장 651㎡ 양지 상에, 건축면적 468.98㎡, 연면적 2,230.05㎡ 지하2층 지상3층의 장례식장을 신축하는 내용으로 피청구인에게 건축허가신청을 하였다.

2) 이 사건 신청은 건축법 제2조 및 같은 법 시행령 제3조 제1항 제1호 및 제6호에 따라 건축허가 신청 대지가 둘 이상의 필지일 경우 하나의 대지로 할 수 있는 조건에 적합하여야 하나, 청구인이 건축허가신청을 한 건축물은 시행령 제3조 제1항 제1호에 따라 하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우에 해당되지 않으며, 법 제2조 제1항 제6호에 따라 건축허가신청 두 필지 중 ○○읍 ○○리 ○○○-1번지는 주식회사 ○○○이고, ○○○번지는 이○○ 외 2명으로 소유자가 다르므로 합칠 조건이 불가하였다.

3) 또한, 법 제44조 및 같은법 시행령 제28조(대지와 도로의 관계) 제2항에 따라 연면적 합계가 2,000㎡이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 하나, 신청지가 접해있는 도로(○○읍 ○○리 ○○○-2. 지목 : 도. 소유자 : 국) 부지는 현재 주차장 용도로만 임대차계약 사용 중에 있고 ○○읍 ○○리 ○○○-2 외 1필지(도)는 폭 8m이하로 ○○2-12호선에 편입된 토지로서, 일부 비법정 도로부지에 대해 ○○읍 ○○리 ○○○ 외 1필지 장례식장 진출입로 설치 목적의 사용에 대한 허가는 대형 차량 진출입에 따른 인근주민의 통행에 지장이 우려되고 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되므로 국유재산 사용수익 허가를(진출입로) 불가하였다.

4) 신청지에 장례식장 건립 시 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있고, 주변의 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있으며, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해 발생 등이 발생할 우려가 있어 개발행위허가 불가하였다.

나. 이 사건 처분의 적법성

1) 불허가 사유 제 가점(대지의 범위와 관련하여)

가) 건축법에서 하나의 대지는 원칙적으로 하나의 지번을 가진다는 ‘1필지 1대지 원칙’을 의미하고, 이는 1필지로 구성된 대지가 건축허가단위라는 것을 의미한다. 그러나 건축과정에서 필요에 따라 1필지의 넓은 토지를 나누어 각각의 대지에 건축물을 건축하거나 이와 반대로 대지가 협소하여 이웃의 여러 토지를 합하여야만 건축이 가능한 경우가 있어 건축법에서는 이를 상세히 규정하고 있다.

나) 이 사건 신청지에 법 시행령 제3조 제1항 제1호가 적용되는지 여부와 관련하여, 우선 이 사건 신청지는 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○, 같은 리 ○○○-1 두 필지로서 이 사건 신청 건축물은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○번지에만 들어서게 계획되어 있어 하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우에 해당되지 않아 법 시행령 제3조 제1항 제1호가 적용 될 수 없고, 이 사건 신청지에 법 시행령 제3조제1항6호가 적용되는지 여부와 관련하여서는, ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 는 이○○, 박○○, 한○○ 3인 소유이고, 같은 리 ○○○-1 은 주식회사 ○○○ 소유로서 토지 소유자가 달라 법 시행령 제3조제1항6호 분문이 적용 될 수 없으며, 건축법 제2조 제1항 제1호 단서, 같은 법 시행령 제3조제2항제2호, 제4호가 적용 되는지 여부와 관련하여 살펴보면, 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있는 경우로서, “하나 이상의 필지의 일부에 대하여 농지법 제34조에 따른 농지전용허가를 받은 경우 그 허가받은 부분의 토지”(제2호), “하나 이상의 필지의 일부에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 경우 그 허가받은 부분의 토지”(제4호)를 각 규정하고 있다. 참고로 위 규정은 분할에 관한 규정으로서 이 사건 신청에서와 같이 이 사건 신청지를 하나의 대지로 하기 위한 방식으로는 부적절하다.

다) 이 사건 신청에 있어 신청지 중 농지법에 의한 농지전용 허가신청은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○ 전 1,769㎡ 하나의 필지이어서, 농지전용허가를 받은 해당 필지만 하나의 대지로 할 수 있는 것으로서, 같은리 ○○○-1 주차장 651㎡ 필지와는 앞서 언급한 법 시행령 제1호 또는 제6조 규정에 적합하여야만 하나의 대지로 할 수 있는 것이고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 개발행위 허가신청은 이 사건 신청지 두 필지에 대하여 신청하였으나, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 관련 〔별표1의2〕, 개발행위허가운영지침 제3장 개발행위허가기준에 따라 신청지는 최대절토고 13m 이상으로 계획되어 있고 3,700㎥ 이상의 사토가 발생하여 개발행위로 인해 당해지역 및 그 주변지역에 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 있으며, 보전녹지지역은 보전 용도로 개발보다는 보전이 필요한 지역으로서 장례식장 건립 시 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있고, 신청 부지 앞 ○○ 우회 연결도로는 ○○읍의 교통량을 분산하여 지역주민들의 원활한 도로사용을 위해 개설한 도로로 지하2층 지상3층 규모의 장례식장 건립 시 주변의 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있음을 사유로 개발행위허가가 불가하므로 시행령 제3조 제2항 제4호를 적용할 수 없다.

2) 불허가 사유 제 나점(대지와 도로와의 관계에 대하여)

가) 건축법 제2조 제1항 제11호에 의하면, ‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하면서, 가목에서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로를 규정하고 있으며, 같은 법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항에 의하면 연면적 합계가 2,000㎡이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다고 규정하고 있다.

나) 이 사건 신청지가 접해있는 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2는 지목이 도로로서 국가 소유로서 폭 8m이하로 ○○2-12호선에 편입된 토지로서, 일부 비법정 도로부지에 해당되어, 건축법 제2조 제1항 제11호 가목에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로로 볼 수 없으며, 또한 건축법 제44조, 같은 법 시행령 제28조의 규정에 따라 연면적 합계가 2,000㎡이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 하나, 진입도로 확보를 위한 국유재산사용수익허가는 국유재산법 제30조에 따라 그 목적과 용도에 장애가 없는 범위 안에서 사용허가 할 수 있으므로 ○○읍 ○○리 ○○○-2 외 1필지(도로)에 대해 이 사건 신청지에 장례식장 진출입로 설치 목적의 사용에 대한 허가는 대형 차량 진출입에 따른 인근 주민의 통행에 지장이 우려되고 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되어 그 허가가 불가하므로 건축법 제44조, 같은 법 시행령 제28조 규정에 따라 대지와 도로와의 관계가 부적합한 것이다.

다) 한편, 청구인은 도로법 제2조 제1호에서 ‘도로’란 차도, 보도, 자전거도로, 측도, 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다고 규정하고 있으며, 제2호는 도로의 부속물은 그 가목에서 주차장을 들고 있다고 주장하나, ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2 도로 579㎡는 한국도로공사와 사이에 사용목적상 청구인의 주차장으로 임대차계약을 체결한 것으로 이 사건 허가에 필요한 진출입로 요건에 부합하지 아니한다.

라) 도로의 부속물은 도로관리청이 도로의 편리한 이용과 안전 및 원활한 도로교통의 확보, 그 밖에 도로의 관리를 위하여 설치하는 것으로 그 각각의 내용을 볼 때 건축법상 도로의 개념에 포섭될 수 없다. 즉, 주차장을 도로의 부속물로서 도로로 본다는 규정은 도로법의 적용에 있어 도로로 볼 뿐이고 건축법에서 요구하는 도로로 볼 수는 없다. 만약 이를 도로로 본다면 건축법상 요구하는 도로와 대지의 관계, 건축선, 건축 시 도로 공제 등 건축법에서 규제하고 있는 사항들을 몰각시키는 결과를 초래할 것이다. 예를 들어, 주차장을 도로로 인정한다면 건축 후 해당 주차장에 다시 건축물이 들어설 경우 결과적으로 이전에 건축한 건축물은 도로와 대지의 관계, 건축선 등의 적용이 배제되는 불합리한 결과에 이르게 된다.

마) ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-1 주차장 부지에 주기장 용도의 건물은 건축물대장상에 등재되어 있는 건물이긴 하나, 건축물을 건축하려는 자는 건축법 제11조 의한 건축허가를 얻기 위해서는 법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조제2항 규정에 적합하여야 하는 것이다. 이 사건 신청은 계획상 해당 건축물(주기장)을 철거하여 이 사건 신청지에 장례식장을 신축하는 것으로서, 대지(이 사건 신청지)와 도로(○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-6)와의 관계와 관련하여 건축허가 불가함은 타당하다고 할 것이다.

3) 불허가 사유 제 다점(개발행위허가와 관련하여)

가) 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가 신청과 관련하여, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조, 같은 법 시행령 제56조 및 별표1의2, 개발행위허가운영지침 제3장 개발행위허가기준에 따라, 개발행위허가 신청 대지는 최대절토고 13m 이상으로 계획되어 있고 3,700㎥ 이상의 사토가 발생하여 개발행위로 인해 당해지역 및 그 주변지역에 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 있으며, 보전녹지지역은 보전 용도로 개발보다는 보전이 필요한 지역으로서 장례식장 건립 시 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있다.

나) 또한, 신청 부지 앞 ○○ 우회 연결도로는 ○○읍의 교통량을 분산하여 지역주민들의 원활한 도로사용을 위해 개설한 도로로 지하2층 지상3층 규모의 장례식장 건립 시 주변의 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있음을 사유로 개발행위허가 불가한 것은 타당하다고 할 것이다.

4) 불허가 사유 제 라점(국유재산사용수익허가(진출입로) 불가와 관련하여)

국유재산법 제30조에 따라 그 목적과 용도에 장애가 없는 범위 안에서 사용허가 할 수 있는 것으로, ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2 도로 는 폭 8m이하 소로 ○○2-12호선에 편입된 토지로서 일부 비법정 도로부지에 대해 이 사건 신청지 내 장례식장 건립에 따른 진출입로 설치 목적의 사용에 대한 허가는 대형 차량 진출입에 따른 인근 주민의 통행에 지장이 우려되고 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되므로 국유재산사용수익허가(진출입로) 불가한 것은 타당하다고 할 것이다.

다. 결론

상기와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 관련법령에 따라 적법·타당한 처분이라 할 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제2조, 제44조

나. 건축법 시행령 제3조, 제28조

다. 도로법 제2조

라. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조

마. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조, [별표 1의2], [별표 15], [별표 17]

바. 농지법 제34조

사. 국유재산법 제30조

아. ○○시 도시계획조례 [별표 14], [별표 16]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지 소유권 현황은 다음과 같다.

- ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지(전, 1,769㎡) : 청구 외 이○○ 884.50/1769

한○○ 442.25/1769

박○○ 442.25/1769

- ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-1(주차장, 651㎡) : 주식회사 ○○○

나. 청구인은 2016. 2. 25. 이 사건 신청지 중 ○○리 ○○○번지의 토지소유자 청구 외 이○○ 외 3명으로부터 부지사용승락서를 첨부하여 이 사건 신청지에 장례식장 신축을 위해 피청구인에게 건축허가 신청을 하였고, 그 현황은 다음과 같다.

다. 청구인은 이 사건 신청지와 연접한 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-2번지(도로, 579㎡)에 대하여 2016. 1. 26. 한국도로공사와 임대차 기간을 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지로 하는 부동산 임대(차)계약을, ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-2번지와 연접한 ○○○-2번지(도로, 1,900㎡ 중 261㎡)와는 2016. 2.경 한국도로공사와 임대차 기간을 2016. 2. 11.부터 2016. 12. 31.까지로 하는 부동산 임대(차)계약을 체결하였다(그러나 이 두 부지는 소유자가 국(국토교통부)이며 관리청은 피청구인임).

라. 이 사건 신청지가 연접해 있는 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2는 지목은 도로, 소유자는 국(국토교통부)으로 폭 8m이하로 ○○2-12호선에 편입된 토지로서 일부 비법정 도로부지에 해당된다.

마. 피청구인은 건축허가 신청을 받고 개발행위․농지전용 등 의제처리를 위해 2016. 2. 25. 실무협의를 거쳤고, 실무부서 협의의견은 다음과 같다.

바. 피청구인은 2016. 3. 18. 청구인에게 다음과 같은 사유로 불허가 처분을 하였다.

사. ○○○도행정심판위원회에서는 2016. 4. 8. 현장확인을 통해 이 사건 신청지 현황, 진출입 도로 현황 및 계획, 주변의 지역여건 등을 확인하였다.

6. 판단

가. 관계법령의 내용

1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제1항은 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도․종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정함을, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제14호는 “보전녹지지역”안에서 건축할 수 있는 건축물을〔별표 15〕에서, 같은 항 제16호에서는 “자연녹지지역”안에서 건축할 수 있는 건축물을〔별표 17〕에서 규정하고 있고, 건축법 제11조에 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장․군수․구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가, 농지법에 따른 농지전용허가․신고 등 관련 법률의 인허가 등이나 허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있고,

2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호, 제5호에는 시장 또는 군수는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천․호소․습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 때와 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 때에만 개발행위를 허가하여야 하고, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2]의 1. 개발행위허가기준 라목 주변지역과의 관계 (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으며,

3) 건축법 제2조 제1항 제1호는 “대지”에 관한 정의를 규정를 "대지(垈地)"란 “공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따라 각 필지(筆地)로 나눈 토지를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 시행령 제3조 제1항은 “법 제2조 제1항 제1호 단서에 따라 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 할 수 있는 토지는 다음 각 호와 같다.”고 하며, 제1호는 “하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우 : 그 건축물이 건축되는 각 필지의 토지를 합한 토지”, 제6호는 “법 제22조에 따른 사용승인을 신청할 때 둘 이상의 필지를 하나의 필지로 합칠 것을 조건으로 건축허가를 하는 경우 : 그 필지가 합쳐지는 토지. 다만, 토지의 소유자가 서로 다른 경우는 제외한다.”고 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법 부당 여부

1) 건축법 제11조 제1항에 따라 건축허가를 받은 경우 같은 법 제5항에 따라 국토계획법 제56조에서 규정한 개발행위허가를 받은 것으로 의제하고 있는 것으로 볼 때, “토지의 형질변경 행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정의 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 한편 재량행위에 대한 사법심사의 경우, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 등 참조).

2) 이러한 대법원의 판례, 청구인 및 피청구인의 주장, 인정사실을 종합하여 피청구인의 불허가 처분에 재량권을 일탈․남용한 사실이 있는지에 대하여 살펴보도록 한다.

가) 피청구인은 이 사건 건축허가 신청 건은 대지의 범위를 규정한 건축법 제2조 제1항 제1호 단서, 같은 법 시행령 제3조 제1항 1호, 6호에 각 해당되지 않아 건축허가가 불가하다는 주장에 대하여,

나) 건축법 제2조 제1항 제1호에서 “대지”에 관한 정의를 살펴보면 원칙적으로 ‘1필지 1대지의 원칙’를 의미하고 단서에서 예외적인 사항을 규정하고 있는데, 제1호는 “하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우 : 그 건축물이 건축되는 각 필지의 토지를 합한 토지”, 제6호는 “법 제22조에 따른 사용승인을 신청할 때 둘 이상의 필지를 하나의 필지로 합칠 것을 조건으로 건축허가를 하는 경우 : 그 필지가 합쳐지는 토지, 다만, 토지의 소유자가 서로 다른 경우는 제외한다.”고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 청구인도 인정하는 바와 같이 청구인이 신청한 건축계획상 건축물은 이 사건 신청지 중 ○○리 ○○○번지에만 건축하는 것으로 되어 있어 ‘제1호’의 조건에 부합하지 않고, 위 인정사실 가.항에 따르면 이 사건 신청지는 각각 소유자가 달라 ‘제6호’의 규정도 적용될 여지가 없다. 청구인이 합필할 수 있는 근거로 주장하는 같은 법 시행령 제3조 제2항의 ‘제4호’, ‘제6호’ 는 하나의 토지를 분필할 수 있는 근거이므로 이 부분에 관한 청구인의 주장은 관련 법령을 잘못 해석한 부분이 있다. 따라서 피청구인의 처분에 위법․부당함은 없어 보인다.

다) 다음으로 피청구인은 건축법 제44조 제2항 및 같은 법 시행령 제28조 제2항에 의하면 연면적 합계가 2,000㎡이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 하나, 신청지가 연접해있는 부지(○○리 ○○○-2, 같은리 ○○○-2)는 현재 주차장 용도로만 임대계약 사용 중에 있어 건축허가 신청지 진출입 도로가 확보되지 않아 불가하다는 주장에 대하여,

라) 건축법 제2조 제1항 제11호에 의하면, ‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하면서, 가목에서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로를 규정하고 있으며, 같은 법 제44조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제2항에 의하면 연면적 합계가 2,000㎡이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다고 규정하고 있다.

마) 위 인정사실 라.항에 의하면 이 사건 신청지가 연접해 있는 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2는 지목은 도로, 소유자은 국(국토교통부)으로 폭 8m 이하이며 ○○2-12호선에 편입된 토지로서 일부 비법정 도로부지에 해당된다. 즉, 건축법 제2조 제1항 제11호 가목에 따라 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로로 볼 수 없다. 그렇다면 건축법 제44조 및 같은 법 시행령 제28조 제2항의 규정에 따라 이 사건 신청지에 진․출입을 위한 진입도로를 확보하여야 할 것이며, 청구인은 위 인정사실 다.항과 같이 해당 도로(○○읍 ○○○-2, ○○○-2)의 소유자와 부동산 임대차 계약을 체결하여 위 토지에 대한 사용․수익할 권리가 있어 진․출입도로는 확보 되었고, 도로법에 따라 주차장도 ‘도로’에 포함된다고 주장하나, 위에서 설명한 바와 같이 이 토지는 소유자는 국(국토교통부)이며 관리청은 피청구인임에도 불구하고 아무 권한 없는 자(한국도로공사)와 체결한 이 계약은 이 사건 처분과는 아무런 관련이 없다 할 것이다.

바) 또한, 청구인이 주장하는 도로법에 따른 도로의 부속물은 도로관리청이 도로의 편리한 이용과 안전 및 원활한 도로교통의 확보, 그 밖에 도로의 관리를 위하여 설치하는 것으로 건축법에서 정의한 ‘도로’의 정의와 규정 목적이 다른 것으로 보이므로 건축법상 도로의 개념에는 포함될 수 없을 것으로 보인다. 즉 주차장을 도로의 부속물로서 도로로 본다는 규정은 도로법의 적용에 있어 도로로 볼 뿐이고, 건축법에서 요구하는 도로로 볼 수는 없다. 만약 이를 도로로 본다면 건축법상 요구하는 도로와 대지의 관계, 건축선, 건축 시 도로 공제 등 건축법에서 규정하고 있는 사항들은 사문화 되는 불합리한 결과가 초래되므로 이러한 청구인의 주장은 관련법령 및 사실관계를 오인한 잘못이 있다.

사) 또한, 국유재산법 제30조 제1항은 중앙관서의 장은 첫째, 공용ㆍ공공용ㆍ기업용 재산의 경우 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위, 둘째, 보존용 재산의 경우 보존목적의 수행에 필요한 범위에서 행정재산의 사용허가를 할 수 도록 규정하고 있다. 위 인정사실 다.항과 같이 이 사건 신청지와 연접한 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-2번지(도로, 579㎡), 같은 리 ○○○-2번지는 소유자가 국이며 관리청이 피청구인인 공공용 재산임에도 청구인은 피청구인에 대하여 국유재산에 대한 사용수익 허가신청도 하지 않은 것으로 인정된다. 또한 국유재산에 대한 사용허가 신청과 그의 여부는 별론으로 하더라도 청구인은 아무런 관련 없는 한국도로공사와의 부동산 임대차 계약을 근거로 이 토지에 대한 사용․수익권을 주장하는 것은 관련 법령 및 사실관계 오인에서 비롯된 것으로 사료된다. 따라서 건축허가 신청지 진․출입 도로가 확보되지 않아 이 사건 처분을 한 피청구인의 처분에 위법․부당함은 없어 보인다.

아) 피청구인은 신청지에 장례식장 건립 시 주변 환경이나 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있고, 주변의 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있으며, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해 발생 등이 발생할 우려가 있어 개발행위허가가 불가하다는 주장에 대하여,

자) 대법원 판례는 “구 도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없고 그 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 할 것이다.”(2004. 6. 24.ﾠ선고ﾠ2002두3263ﾠ판결 참조)라고 판시하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법령 및 ○○시 도시계획 조례에서 보전녹지지역 및 자연녹지지역에 장례식장은 건축이 가능한 지역이다.

차) 이러한 관련 법령 및 청구인 및 피청구인의 주장 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 장례식장은 고인의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설로 혐오시설 또는 기피시설로 볼 수 없고, 요즘에는 병원 장례식장이나 전문 장례식장이 교통이 편리한 도심에 설치되는 것이 빈번한 현실인 점, ② 피청구인의 개발행위로 인해 발생하는 소음․분진․진동으로 인한 피해주장은 공사과정에서 발생하는 일시적이고 그에 대한 피해방지 시설을 통해 어느 정도 예방할 수 있는 점, ③ 신축될 장례식장의 위치로 볼 때 남쪽으로는 ○○고속도로가 있고 산으로 차폐되고, 전면의 ○○로와 약 200미터 정도 떨어져 있어 차폐림 식재를 통해 주변환경이나 미관 등이 크게 손상될 염려가 적은 점, ④ 이 사건 신청지 앞 ○○2-12호선은 ○○읍 우회도로로서 그 교통량이 많지 않은 점, ⑤ 장례식장의 경우 결혼식장과는 달리 일시에 방문객의 수가 집중되는 것이 아니고, 문상의 관행상 아침 출근 시간대에는 조문객이 거의 없을 뿐 아니라 저녁 퇴근 후에도 늦은 시간까지 분산되어 조문하는 것이 보통이어서 교통 혼잡을 야기하는 정도가 크지 않을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피청구인의 이 처분 사유는 정당한 사유가 될 수 없다.

카) 마지막으로 피청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2, 같은 리 ○○○-2 도로는 국유재산으로 국유재산법 제30조에 따라 그 목적과 용도에 장애가 없는 범위 안에서 사용허가 할 수 있는 것으로, 장례식장 건립에 따른 진출입로 설치 목적의 사용에 대한 허가는 대형 차량 진출입에 따른 인근 주민의 통행에 지장이 우려되고 안전사고 예방 및 원활한 도로기능 유지라는 행정목적 수행 상 장애가 되므로 국유재산 사용수익허가(진출입로)가 불가하다는 주장에 대하여,

타) 앞에서 설명한 바와 같이 국유재산법 제30조 제1항은 중앙관서의 장은 첫째, 공용ㆍ공공용ㆍ기업용 재산의 경우 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위, 둘째, 보존용 재산의 경우 보존목적의 수행에 필요한 범위에서 행정재산의 사용허가를 할 수 도록 규정하고 있다. 위 인정사실 다.항과 같이 이 사건 신청지와 연접한 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-2번지(도로, 579㎡), 같은 리 ○○○-2번지는 소유자가 국이며 관리청이 피청구인인 공공용 재산임에도 청구인은 피청구인에 대하여 국유재산에 대한 사용수익 허가신청도 하지 않은 것으로 인정된다. 또한 국유재산에 대한 사용허가 신청과 그의 여부는 별론으로 하더라도 청구인은 아무런 관련 없는 한국도로공사와의 부동산 임대차 계약을 근거로 이 토지에 대한 사용․수익권을 주장하는 것은 관련 법령 및 사실관계 오인에서 비롯된 것으로 사료된다. 따라서 피청구인의 이러한 사유로 한 처분에 위법․부당함은 없다 할 것이다.

3) 이러한 점을 종합하여 볼 때 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈․남용한 위법․부당함은 없어 보인다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"건축 불허가처분 취소 청구" 저작물은 자유이용을 불가합니다.