이 유(2016-106)

1. 사건개요

청구인은 2013. 3. 18. 피청구인에게 A어촌계 설립인가 신청을 하여, 2013. 5. 21. 피청구인으로부터 ‘① 구역 및 어장약도(설립인가 신청 업무구역 및 어업권은 B어촌계 소유로 동의서 첨부, 마을어장 경계구역 어촌계 동의서), G수산업협동조합의 설립동의서, 사업계획서 및 수지예산서 누락, ② “A어촌계” 설립 동의서 누락, ③ 설립인가 신청서 대표자 수정 보완사항을 미보완함’을 사유로 반려처분을 받고, 2013. 6. 24. 행정심판 및 행정소송 청구를 하여 2015. 7. 23. 최종 ‘인용’ 확정판결을 받고, 2015. 12. 11. 피청구인에게 A어촌계 설립인가 재신청을 하였으나, 2015. 12. 24. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 A어촌계 설립 불인가 통보를 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분에 이르게 된 경위

1) 청구인은 2013. 3. 18. 피청구인에게 A어촌계 설립인가 신청을 하였고, 이에 피청구인은 2013. 3. 22.과 2013. 4. 20. 청구인에게 청구인의 업무구역이 B어촌계의 업무구역과 중복된다는 사유로 B어촌계의 동의서를 보완하라고 요구하였는데, 청구인이 B어촌계의 동의서를 보완하지 아니하였다는 사유로, 피청구인은 2013. 5. 21. 청구인에 대하여 어촌계 설립인가 신청 반려처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 하였는데, 이에 대하여 청구인이 2013. 6. 24. 경상남도 행정심판위원회에 이 사건 제1처분의 취소를 구하는 행정심판청구(경남행심 제2013-152호 어촌계 설립인가 신청 반려처분 취소 심판청구 사건)를 하였으나, 그 청구는 2013. 9. 20. 기각되었다.

2) 이에 청구인은 2013. 6. 24. 창원지방법원 2013구합1636호로 어촌계 설립인가신청반려처분 취소소송을 제기하였는데, 창원지방법원은 2014. 8. 22. 아래와 같은 이유로 이 청구를 인용하였다.

3) 이에 대해, 피청구인은 2014. 9. 16. 항소{부산고등법원(창원) 2014누112911 어촌계설립인가신청반려 처분취소}를 하였으나, 2015. 3. 27. 이 항소가 기각되자, 다시 피청구인은 2015. 4. 16. 상고(대법원 2015두41197 어촌계설립인가신청반려 처분취소)를 하였으나, 2015. 7. 23. 이 상고가 심리불속행 기각되어, 같은 날 위 판결은 확정되었다.

4) 위 확정판결의 취지에 따라 청구인은 2015. 12. 11. 피청구인에게 정관, 창립총회 의사록, 사업계획서 및 수지예산서, 임원 및 어촌계원 명부, 구역 및 어장약도를 첨부하여 A어촌계 설립인가 신청을 하였다. 이에 대해 피청구인은 A어촌계의 인가 신청은 ① 기존어촌계와의 구역 다툼과 경제활동 경합 등 갈등과 반목을 더욱 고조시킬 우려가 있고, ② “A어촌계” 설립 인가 신청 구역 및 어장약도는 B마을과 A마을의 거주자들로 구성된 B어촌계가 기인가 되어 있어 같은 구역 내 두 어촌계가 양립할 수 없으며, ③ 인가 시 두 어촌계의 구역 및 어장 다툼으로 지역 내 갈등과 반목이 더욱 고조 될 것이 자명하므로 B어촌계와 합의를 바탕으로 한 인가 신청이어야 하는데 이러한 합의가 없고, ④ 양측이 상호 협의를 통한 구역 및 어장이 확보되지 않았다는 이유 등으로 어촌계 설립인가 신청 반려처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법성

1) 이 사건 제2처분은 다음과 같이 거부처분에 대한 취소판결의 기속력에 반하고 피청구인이 원고에게 법률상 근거가 없는 보완사항을 요구한 잘못과 재량권을 일탈‧남용한 잘못이 있으므로 위법하다고 할 것이다.

2) 거부처분에 대한 취소판결이 나면 행정소송법 제30조 제1항에 따른 반복금지효 및 제2항에 따른 재처분의무가 발생한다.

가) 행정소송법 제30조 제1항에 의해 동일한 사실관계에서 동일한 사유로 동일한 당사자에게 동일한 거부처분은 해서는 안 되고 만약 동일한 거부처분을 하면 이는 당연무효이다.

나) 거부처분의 취소판결이 확정되면, 행정소송법 제30조 제2항에 따라 당해 거부처분을 한 행정청은 원고의 신청을 기다리지 않고 판결의 취지에 따라 원래의 신청에 대한 처분을 다시 하여야 한다.

3) 한편, 행정소송법 제34조 제1항은 “행정청이 거부처분취소판경의 취지에 따른 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.”라고 규정하여, 거부처분취소판결의 간접강제 제도를 두고 있다.

4) 그럼에도 불구하고, 피청구인은 이 사건 제1처분과, 동일한 사실관계에서, 어촌계 설립 단계부터 추후 중첩되는 업무구역에서의 분쟁이 예상된다는 이유로 인근 B어촌계와 합의를 하여 어촌계 설립인가를 신청할 것을 요구하고 이러한 합의가 없다는 동일한 사유로, 동일한 당사자에게 동일한 이사건 제2처분을 하였다. 따라서 이 사건 제2처분은 위 확정판결에 저촉되는 것으로서 당연무효이다.

5) 위 확정판결의 핵심 요지와 같이 청구인과 B어촌계는 약 14년간에 걸친 분쟁으로 서로 적대적인 관계에 있어 더 이상 하나의 어촌계를 구성하여 공동어법권을 행사하는 것은 사실상 불가능하다. A마을과 B마을은 그 위치상으로 엄격하게 구분되고, 사실상 생활구역도 상이하여 동질성이 있다고 보기도 어렵다. 이러한 관점에서 청구인에게 독자적인 어촌계 설립을 인가할 실익이 있다. 비록 업무구역이 현재의 B어촌계와 중복되는 면이 있다고 하더라도, 그것은 본래 A마을에 속하여야 할 업무구역이라는 점에서 차후에 수산업법상 어업면허를 받는 과정에서 조율하거나, 어업권의 변경, 조업수역 등의 조정, 어장구역 등에 관한 재결 등의 절차를 통하여 조절해 나갈 전혀 별개의 분쟁이 우려된다는 이유만으로 형식적으로 B어촌계와 합의를 요구하는 것은 피청구인이 청구인의 설립인가를 금지하겠다는 것과 다를 바 없다. 업무구역 분쟁 등의 문제를 우려하여 처음부터 무단히 청구인의 설립을 금지하는 것은 청구인에게 지나치게 가혹하다.

다. 결론

결국, 이 사건 제2처분은 거부처분에 대한 취소판결의 기속력에 반하고 피청구인이 원고에게 법률상 근거가 없는 보완사항을 요구한 잘못과 재량권을 일탈‧남용한 잘못이 있어 위법하다고 할 것이므로, 청구취지 기재와 같은 재결을 구하기 위하여 이 사건 청구를 한다.

라. 참고사항

1) C어촌계는 B어촌계와 동일한 사실관계로 D지사에게 어촌계 설립인가 신청을 하였으나, D지사는 G시와 동일하게 기인가된 인근 W어촌계와 어장이 중첩된다는 사유로 C어촌계에 대하여 어촌계 설립인가 신청 반려처분을 하였는데, 이에 대하여 C어촌계가 E지방법원 2014구합5082호로 어촌계의 설립인가신청 반려처분 취소 소송을 제기하였고, 위 E지방법원은 창원지방법원 2013구합1636 어촌계설립인가신청 반려처분 취소 사건의 확정판결과 동일한 사유로 그 청구를 인용하였다.

2) 그 후, C어촌계는 위 E지방법원 판결의 취지에 따라 Q포시에 C어촌계 설립인가 신청을 하였고, 이에 Q포시는 C어촌계의 설립을 인가하고 어촌계설립인가증을 교부하였다.

3) 이와 같이, G시도 당연히 창원지방법원 2013구합1636 어촌계설립인가신청반려처분취소 사건 확정판결의 취지에 따라 B어촌계의 어촌계설립인가 신청에 대하여 어촌계의 설립을 인가하고 어촌계설립인가증을 교부하여야 함에도 불구하고, 위 확정판결에 저촉되는 이 사건 제2처분을 하는 위법을 저질렀다.

4) 이 사건 제2처분은 복지부동 공무원이 직무태만 등 무사 안일주의로 업무를 처리하는 전형적인 소극적인 행정이라고 할 것이고 이로 인하여 민원인들은 치명적인 불이익을 입는 것이다. 이에 인사혁신처는 공직사회에 소극행정을 엄단하고, 적극적으로 일하는 공직문화를 조성하기 위해, 공무원 징계령 시행규칙 개정안을 2016. 3. 7. 입법예고 하였다. 간절히 바라건대, 이 개정안의 취지에 부합하게 이 사건 청구를 인용해 주기 바란다.

다. 보충서면

1) 청구인 A어촌계의 설립 및 이에 대한 피청구인의 주장에 관한 반박

가) 수산업협동조합법 시행령 제4조(어촌계의 설립) 제1항 어촌계는 구역에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 10명 이상이 발기인이 되어 설립준비위원회를 구성하고, 어촌계 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 거쳐 시장‧군수‧구청장의 인가를 받아야 한다. 같은 조 제2항 설립준비위원회의 의사는 재적 발기인 과반수의 찬성으로 의결하고, 창립총회의 의사는 어촌계원의 자격이ㅣ 있는 사람 중 개의 전까지 설립준비위원회에 설립동의서를 제출한 사람 과반수의 찬성으로 의결한다.

나) 2013구합1636호 판결 3페이지 이대기 등 A마을 주민들 일부는 2001. 5. 19. A어촌계 창립총회를 개최하고, 2001. 8. 7. G시장에게 어촌계 설립인가 신청을 하였다. G시장은 2003. 3. 4. A어촌계에게 위 어촌계 분할인가 신청에 대한 거부처분을 하였다. 4폐이지 합박마을 주민들 중 16명은 2010. 1. 25. G시장이 법원이 제시한 A어촌계를 어촌계에게서 분할하는 내용의 2007. 7. 24.자 조정권고안에 동의하였다는 이유로, A어촌계 설립을 위한 창립총회를 개최하였다. 위 A마을 주민들은 G수협의 조합원으로서 위 창립총회에서 어촌계 정관을 승인하고, 사업계획 및 수지예산에 관하여 설립추진위원회에 위임하여 계획하며, G시장으로부터 설립인가를 받은 후 이를 재승인하도록 정하였다. 또한 위 A마을 주민들은 대표자인 어촌계장으로 이대기를 선출하였고, 어촌계의 업무구역을 종전 어촌계 분할인가 거부처분 취소청구 사건 당시에 법원이 제시하였던 조정권고안대로 상정하여 이를 승인하였다. 한편 참석한 주민 16명 중 3명은 A어촌계 설립에 동의하지 아니하였으므로, 계원은 모두 13명이 되었다.

다) 청구인 어촌계는 G시 U면 A마을에 거주하는 G수산업협동조합의 조합원 자격을 갖추고 있는 13명의 계원 중 12명이 청구인 어촌계 설립 동의서를 받아 위 법령에 의한 요건을 갖추어 설립인가 신청을 하게 된 것이다.

라) 피청구인은 위 13명 중 B어촌계원 5명, 비어촌계원 8명으로 구성코자 하였으나, A어촌계 설립 동의자 13명 중 3명은 B어촌계에 잔류 희망을 하면서 A어촌계 설립동의를 하지 않았고, 정**은 B어촌계 탈퇴를, 이채규는 B어촌계 및 조합원 탈퇴를 하게 되므로 A어촌계원이 될 수 없어 위 10명 이상의 정족수를 충족하지 못하므로, 청구인의 어촌계 설립요건을 갖추지 못하고 있다고 주장하고 있다.

마) 하지만, 위 이**, 이••, 김**가 B어촌계 잔류 희망서를 제출한 것은 B어촌계의 강압에 의한 것으로, 청구인의 분할인가 신청에 이미 동의를 하였다할 것이므로, 피청구인의 위 주장은 그 이유가 없다할 것이다. 단, 위 이채규가 B어촌계 및 조합원 탈퇴를 하게 되어 그 자격이 상실되었다는 것에 대해서는 다툼이 없으며, 위 김**는 설립동의를 한 것은 분명한 사실이나 최근 개인적인 사정으로 위 설립동의 의사를 철회하였다. 그리고, 위 정**이 B어촌계에서 탈퇴한 것은 사실이나, 위 정**이 청구인 어촌계의 계원 자격을 잃게 된 것은 아니라할 것이다.

바) 따라서, 청구인 어촌계 설립 요건 ‘구역에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 10명이상’을 갖추고 있는바, 청구인 어촌계의 설립에 있어 위 법령에 따른 요건을 모두 구비하고 있으므로, 피청구인이 지금에 와서 이를 문제 삼고 있는 것은 극히 부당하다할 것이다.(피청구인이 이건 A어촌계 설립 불인가 처분 시에는 이에 대해서 전혀 언급한 사실조차 없었다.)

2) 피청구인은 2015. 12. 11. A어촌계설립인가 신청에 대한 배타적 권리를 가질 수 있는 구역이 부존재하고 신청한 구역은 기존 인가된 B어촌계 구역에 대해 합의 조정 없이 일방적으로 중첩되게 구역을 정하여 신청하였기에 어촌계 설립요건을 갖추지 못하여 불인가한 것이라고 주장하고 있다.

가) 피청구인은 2003. 3. 4. 청구인에게 위 어촌계 분할인가 신청에 대한 거부처분을 하였고, 청구인이 이에 불복하여 2003구합1163호로 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받았다. 피청구인이 위 1심판결에 불복하여 항소하였는데 항소심에서 B어촌계가 보조참가인으로 소송에 관여한 상태에서 항소심 법원은 2007. 7. 24. 소송관계인들에게, 청구인은 B어촌계에게서 분할하는 내용의 조정권고안을 제시하였는데, 피청구인이 2007. 8. 24. 이에 동의하였으나, B어촌계가 이에 동의하지 아니하였다.

나) 결국, 피청구인은 그 당시 청구인이 B어촌계에게서 분할하는 내용의 조정권고안에 대해 동의를 하였고, 그 당시에도 청구인과 B어촌계간의 구역 및 어장에 대한 분할에 관한 협의가 되어 있지 않은 상태였는바, 동일한 사안에 대해 그 당시에는 분할인가 신청에 대해 동의하였다가 지금에 와서 또다시 B어촌계를 대변하는 뜻한 태도를 보이며 종전과 다른 태도를 보이는 것은 이율배반적이라 할 것이다.

다) 피청구인이 주장하고 있는 바와 같이 청구인과 B어촌계사아에 구역 및 어업권의 분쟁을 우려하며 이건 거부처분을 한 것에 대해 다음과 같이 확정된 판결에서 잘못된 것임을 지적하고 있다.

(1) 수협법 시행규칙 제3조는 수협법 제15조에 따른 어촌계의 설립인가를 받기 위하여 신청서에 첨부하여야할 서류로 정관, 창립총회 의사록, 사업계획서 및 수지예산서, 임원 및 어촌계 명부, 구역 및 어장약도, 지구별 수협의 설립동의서 등을 들고 있다. 그러나 위 조항에는 설립인가를 신청하는 어촌계의 업무구역이나 어장구역과 중첩될 경우에 인근 어촌계의 동의서를 필요로 한다고 명시적으로 규정하고 있지 아니하다.

(2) 이 사건에서 피청구인이 청구인에게 B어촌계의 동의서를 제출할 것을 요구하는 것은 청구인이 제출한 구역 및 어장 약도가 B어촌계의 업무구역과 중첩되는 부분이 발생하여 경제적 분쟁의 여지가 있기 때문이다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 B어촌계 내의 B마을 주민들과 A마을 주민들의 분쟁이 오랜 기간 지속되었고, 더 이상 회복하기 불가능한 정도로 파탄에 이르렀다는 점에서 그 필요성은 인정된다.

(3) 그러나 법문이 명시하고 있지 아니한 요건을 해석상 도출하기 위해서는 그 현실적인 필요성이 인정된다는 것을 넘어, 법의 표준적 의미를 밝혀 보편적이고 전형적인 사안에서의 객관적 타당성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 법문의 통상적인 해석과 해당 법률의 입법 취지와 목적, 그 제‧개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하여 그러한 요건을 충분히 예측할 수 있어야 할 것이다.

(4) 수협법 제15조는 어촌계에 관한 사항을 대부분 대통령령인 수협법 시행령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라, 수협법 시행령 제7조는 교육지원사업, 어업권의 취득 및 어업의 경영, 소속 지구별 수협이 취득한 어업권의 행사, 어업인의 생활필수품과 어선 및 어구의 공동구매, 어촌 공동시설의 설치 및 운영, 어업인의 후생복지사업, 구매‧보관 및 판매사업, 다른 경제단체‧사회단체 및 문화단체와의 교류‧협력 등 어촌계원의 어업생산성 제고와 생활 향상을 위한 공동사업의 수행, 경제적‧사회적‧문화적 지위의 향상을 위하여 필요한 사업을 어촌계가 수행하여야 할 사업으로 규정하고 있다.

(5) 어촌계는 수협법에 의하여 수협의 최말단 하부조직으로 역할 하도록 조직된 어촌주민들의 자치단체이다. 어촌계는 구 수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업법’이라 한다) 제9조에 따라 마을어업 등의 면허를 독점적으로 보우할 수 있는 등의 경제적인 이득을 누릴 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수협법이 규정하는 어촌계의 사업 유형을 살펴보면, 어촌계의 사업 수행이 비단 경제적인 어업활동에 국한된다고 볼 수는 없다. 어촌계는 어촌주민들의 교육‧지원사업이나 후생복지사업도 수행하여야 하고, 이는 경제적인 어업활동과 직접적인 관련이 있는 것으로 보이지 아니한다.

(6) 그러므로, 수협법상 어촌계의 설립을 위하여 ‘구역 및 어장약도’를 요구하는 것은 기본적인 어촌계의 범위와 역역을 확정하기 위한 것으로 보아야 하고, 반드시 어촌계 설립 시에 어업면허를 보유하고 어업활동을 할 수 있는 어장을 보우할 것을 전제로 하는 것은 아니라고 판단된다.

라) 따라서, 피청구인이 B어촌계와 A어촌계 사이에 발생한 분쟁 해결을 위해 중재하고 노력한 것에 대해 인정하나, 계원들이 많고 기득권을 가진 B어촌계를 보호하고 대변하는 수준에 불과하였는바, 결국 청구인이 소송까지 제기하여 확정판결까지 받게 된 이상, 위 확정판결에 반하여 거부처분을 한 것은 부당하다할 것이다.

3) 덧붙여, 피청구인은 청구인과 어업구역 중첩 등에 관한 갈등에 대해 고민을 하고 화합을 위해 노력하여 왔다고 하였는데, 앞서와 같이 이는 피청구인의 일방적인 주장에 불과할 뿐이다. 청구인은 사적 자치의 원칙에 따라 피청구인을 상대로 분쟁이 되고 있는 어업구역의 경계 확정을 위해 창원지방법원 통영지원 2016 가합 10373호로 소송을 제기한 이상, 피청구인이 B어촌계를 대변하고 B어촌계의 재산을 보호하는 태도를 보인 그 동안의 수고는 더 이상 필요없이 위 확정판결에 따라 분할인가 처분을 해야 할 의무가 있다할 것이다.

4) 삼마을어촌계 창립과 관련하여, 피청구인의 주장에 의하면, B어촌계로부터 독립 동의를 받아 A어촌계와 같은 구역으로 위 어촌계 창립총회 결의를 거쳐 별도의 어촌계 설립인가를 요청하고 있다는 것이다. 피청구인은 위 삼마을어촌계 창립에 있어 B어촌계의 동의를 강조하는 모습만 보더라도, B어촌계를 대변하는 태도를 일관되게 보이고 있을 뿐이다.(B어촌계에서 동의를 해 주지 않고 있기 때문에 청구인에 대해서 인가를 해 줄 수 없다는 소극적인 태도를 보이는 것 자체가 결국 문제를 확대시키고 있는 것이다.) 피처구인이 위 삼마을어촌계의 분할인가 문제를 거론하면 본건에 대해 문제를 삼을 수는 없는 것이라 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2013년도 종전 어촌계 설립 반려처분 경위

가) 피청구인은 청구인이 제출한 비법인어촌계 설립인가 신청서를 검토하여 2013. 3. 22. 청구인에게 ① 수산업협동조합법 시행규칙 제3조에 의거 구역 및 어장약도, G수산업협동조합의 설립동의서, 사업계획서 및 수지예산서 ② 수산업협동조합법 시행령 제4조에 의거 가칭 “A어촌계” 설립 동의서 누락(이대기) ③ 설립인가 신청서 대표자 수정(김창중⇒이대기) 등에 대하여 2013. 4. 30.까지 신청서류를 보완할 것을 요청하였으나,

나) 청구인이 보완서류를 제출하지 않음에 따라 2013. 4. 30. 청구인에게 2013. 5. 20.까지 신청서류를 보완할 것을 촉구하였으나, 두 차례의 보완 요청에도 청구인이 보완서류를 제출하지 않음에 따라 2013. 5. 21. 피청구인은 어촌계 설립인가 신청 반려처분을 하였다.

다) 이 후 청구인은 상기 처분에 대해 경상남도 행정심판위원회에 행정심판청구를 하였으나 기각 결정을 받았고, 이에 불복하여 창원지방법원 2013구합1636호로 취소소송을 제기하여 2014. 8. 22. 인용 판결을 받았고, 피청구인이 이에 대해 상소를 제기하였으나 모두 기각판결을 받아 2015. 7. 23. 확정되었다.

라) 한편 피청구인은 B어촌계와 A어촌계의 오랜 분쟁을 합의와 조정으로 해결하고자 시장 면담, A어촌계 설립 인가에 대한 의견 조회 및 면담과 협의회를 실시하였고, 이 후 피청구인은 B·A 어촌계 구역 조정안을 제시하여 양측에 의견을 물었으며, 그 결과 B어촌계에서는 분쟁 원인자의 사과와 향후 구역 및 어업권에 대해 소송을 중단 하는 경우 행정중재(안)인 구역 할애를 검토하기로 하였으나, 조정이 성립되지 않았다.

2) 이 사건 어촌계 설립 불인가처분 경위

가) 청구인은 2015. 12. 11. 종전 불인가 처분에 대한 취소 확정 판결을 근거로 A어촌계 설립인가를 재신청하였다.

나) 이에 대해 피청구인은 2015. 12. 24. 수산업협동조합 시행규칙 제3조제1항 및 수산업협동조합법 시행령 제4조(어촌계의 설립)에 따라 청구인의 신청을 아래와 같은 사유로 불인가 처분하였다.

다) 어촌계에게는 수산업법에 의하여 어업구역 등에 대한 독점적 권리가 보장된다는 점에 비추어 볼 때, 청구인이 어촌계 설립 신청 시 제출한 구역 및 어장약도는 관련법령에서 요구하는 독립된 구역이 아니라 기존에 인가받은 B어촌계 구역과 중첩되어 법률에서 규정한 기본 요건을 충족하지 못하였다.

라) 더구나, 수산업협동조합법 시행령 제4조(어촌계의 설립) 및 같은 법 제8조(해산사유)에서는 “어촌계는 구역에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 10명 이상이 발기인이 되어 설립준비위원회를 구성하고, 어촌계 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 거쳐 시장의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고 있는데,

마) 청구인이 제출한 A어촌계원명부를 살펴보면, 이 중 B어촌계원은 5명(이채규, 정**, 김**, 이**, 이••)이고 비어촌계원은 8명으로 모두가 어촌계원으로 구성되어 있지 않으며, 2015. 7. 31. 13명 중 3명(이**, 이••, 김**)은 기존 B어촌계 잔류를 희망하여 A어촌계 설립을 동의하지 않으며, 1명(정**)은 B어촌계 탈퇴, 1명(이채규)은 G수협 조합원 및 B어촌계원 탈퇴로 A어촌계원이 될 수 없는 등 수산업협동조합법 시행령 제4조 및 같은 법 제8조에서 규정한 어촌계 설립 구성원의 요건인 10명 이상을 충족하지 못하였다.

바) 피청구인은 이 사건 불인가 처분 이 후에도 B·A어촌계 구역 조정 합의를 위해 B어촌계를 방문하여 운영위원 11명과 면담을 하였고, B어촌계의 의견을 검토하여 A어촌계와의 조정을 이끌어내고자 하였으나, 청구인은 위와 같은 중재에도 불구하고 대법원 확정판결만을 지속적으로 주장하며 언론보도와 1인 시위를 하였고, A거주 B어촌계원 13명에 대한 지위확보 등 행정중재(안) 자체를 거부하고 무조건적인 설립 인가를 요청하였다.

사) 이에 A거주 B어촌계원 13명은 피청구인이 A어촌계 설립 인가 시 B어촌계와 A어촌계 양측 어디에도 운영 참여 보장이 어려워 지위확보가 어려워 질 것을 우려하여, 생존권을 확보하고자 B어촌계로부터 독립 동의를 받아 A어촌계와 같은 구역으로 하는 ‘삼마을어촌계’ 창립총회 의결을 거쳐 피청구인에게 별도의 어촌계 설립 인가를 요청하고 있는 상황이다.

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) 청구인은 피청구인이 법률상 근거가 없는 보완사항을 요구한 잘못과 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있어 위법하다고 주장하나,

가) 이 사건 반려처분의 적법성 - 법령상 구비요건의 미충족

(1) 수산업협동조합법 제15조(어촌계)는 “지구별수협의 조합원은 행정구역․경제권 등을 중심으로 어촌계를 조직할 수 있으며, 그 구역은 어촌계의 정관으로 정한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제4조(어촌계의 설립)에서는 “어촌계는 구역에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 10명 이상이 발기인이 되어 설립위원회를 구성하고, 어촌계 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 거쳐 시장의 인가를 받아야 한다”고 규정하고 있다.

(2) 또한 수산업협동조합법 시행규칙 제3조는 어촌계의 설립인가 신청 시 정관, 구역 및 어장약도를 제출하도록 규정하고 있는데 이는 어촌공동체인 어촌계가 가지는 가장 기본적인 지선 어업권인 마을어장은 공동작업 및 이용을 통해 수산물 생산 소득창출을 위한 활동의 기반을 가지도록 구한말인 1908년에 법률 제29호로 어업법이 제정되어 일제강점기에 어업령을 개정하여 조선어업령을 제정하였고, 해방이후 1953년 수산업법이 제정되면서 수산업법 제9조에서 “마을어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위해 어촌계나 지구별수산업협동조합에만 면허 한다.”라고 규정함에 따라 수산업협동조합법 시행규칙 제3조에서 배타적 권리를 가지는 구역 및 어장약도를 제출하도록 규정하고 있다.

(3) 상기 규정을 살펴보면, 어촌계는 특정지역을 경계로 하는 독점적인 어업권을 부여받은 어촌공동체 성격을 가진다 할 것이므로 청구인이 이 사건 인가 신청 시 제출한 구역 및 어장약도는 B마을과 A마을의 거주자들로 구성된 B어촌계가 기인가 되어 있어 관련 법령에서 규정한 기본 요건을 충족하지 못하였으며, 이 사건 신청에 대하여 직접적, 실질적, 구체적 이해관계를 가지고 있는 B어촌계와 상호 협의를 통해 구역 및 어장이 확보하여 인가 신청할 것을 사유로 불인가한 것이다.

(4) 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인이 제출한 A어촌계원명부는 수산업협동조합법 시행령 제4조에서 규정한 어촌계 구성원 10명 이상의 요건에 정족수 미달로 설립 요건조차 갖추지 못한바 청구인의 주장은 이유 없다.

2) 재량권 일탈·남용이라는 주장에 대하여

가) 수협법 및 수산업법 등 관련법령의 입법 취지는 어업권에 관한 이해관계를 합리적으로 규율함으로써, 개별 어민들의 권익과 어업발전을 동시에 도모하는 것을 궁극적인 목적으로 삼고 있다.

나) 이에 비추어 보건대 A어촌계 뿐만 아니라 삼마을어촌계도 설립 인가 신청을 한 상황에서, 이미 관련 법령에 의하여 형성된 B어촌계의 기득권과 청구인 사이의 적절한 이익 균형을 도모하고 지역 내 당사자들 사이의 이해관계를 합목적적으로 조절하여 발생할 가능성이 명백해 보이는 분쟁을 사전에 방지하거나 축소하고자 한 것이므로, 피청구인이 함부로 이를 조정, 침해하는 것은 오히려 재량권을 일탈․남용하는 것이라 할 것이다.

3) Q포시 C어촌계 사례에 대하여

가) Q포시 W어촌계는 W마을과 C마을로 구성되어 있었는데 C마을에는 어촌계원이 전무하였다.

나) 이에 반해 우리 시 B어촌계는 B마을과 A마을에 거주하는 어촌계원 75명 중 A마을 13명, B마을 62명으로 구성되어 있어 같은 구역 내 새로운 어촌계가 양립할 수 없는 사항으로 Q포시 C어촌계 사례와는 부합되지 않는다.

다) 가사 청구인의 주장대로 구역 및 어장 없는 어촌계 설립을 인가한다면 수산업협동조합법 시행령 제9조 제3항에 따라 수산업법 제8조에 따른 마을어업권을 행사할 때 분쟁의 조정 상 필요하다고 인정되는 경우 어촌계의 설립 인가를 취소하여야 하고, 어촌공동체 조직 운영 목적을 벗어나서 분쟁을 이유로 같은 구역 내 여러 개의 어촌계 설립인가 신청 증가로 이어질 것이며, 이는 어촌계간 갈등을 더 심화시켜 이 사건과 유사한 갈등 및 구역소송과 이 사건 인가 사례를 들어 타 어촌계에서도 중첩되는 구역 내 여러 개의 어촌계 설립인가 신청으로 이어져 개별 어민들의 권익은 물론 어촌공동체 또한 붕괴될 것이다.

다. 결론

이상에서 살펴 본 바와 같이 피청구인이 이 사건 불인가 처분을 한 것은 적법․타당하므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 수산업협동조합법 제15조

나. 수산업협동조합법 시행령 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조, 제9조

다. 수산업법 제8조, 제9조, 제16조

라. 수산업법 시행령 제6조

5. 인정사실

가. 청구인은 2013. 3. 18. 피청구인에게 A어촌계 아래와 같은 내용으로 설립인가 신청을 하였다.

나. 피청구인은 이에 2013. 3. 22., 2013. 4. 30. 두 차례에 걸쳐 ① 구역 및 어장약도(설립인가 신청 업무구역 및 어업권은 B어촌계 소유로 동의서 첨부, 마을어장 경계구역 어촌계 동의서), G수산업협동조합의 설립동의서, 사업계획서 및 수지예산서 누락, ② ‘A어촌계’ 설립동의서 누락(이대기), ③ 설립인가 신청서 대표자 수정(김창중→이대기)을 사유로 보완요구 하였으나 보완이 이루어지지 않았음을 사유로 2013. 5. 21. 반려처분을 하였다.

다. 이에 청구인은 2013. 6. 24. 행정심판 청구 및 행정소송을 제기하여 2013. 7. 25. 경상남도 행정심판위원회로부터 ‘기각’재결을 받았으나, 2014. 8. 22. 창원지방법원으로부터 ‘인용’판결을 받았다.

라. 피청구인은 2014. 9. 16. 항소를 하였으나 2015. 3. 27. 부산고등법원으로부터 ‘기각’판결을 받았고, 다시 2015. 4. 16. 상고를 하였으나 2015. 7. 23. 대법원으로부터 ‘심리불속행기각’판결을 받아 원심 ‘인용’판결이 확정되었다.

마. 청구인은 2015. 12. 11. 피청구인에게 A어촌계 설립인가 재신청을 하였으나, 2015. 12. 24. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 A어촌계 설립인가 신청 반려 처분을 받았다.

바. 피청구인은 답변서 첨부서류로 이**, 이••, 김**의 2015. 7. 31. B어촌계 계원 잔류 희망서와 이채규의 G수산업협동조합 조합원경력증명원 (2016. 2. 11. 탈퇴)를 제출하였다.

사. 이에 청구인은 보충서면으로 이**, 이••의 사실확인서{본인의 진정한 의사로써 2015. 12. 11. 자 작성의 어촌계가입신청서(어촌계설립동의서)를 작성하여 제출하였음을 확인함} 및 B어촌계 탈퇴서를 인감증명서를 첨부하여 제출하였다.

아. 피청구인은 2016. 1. 26. G시 U면 B마을회관에서 B‧A어촌계 구역조정 합의를 위해 B어촌계 운영위원 11명과 면담을 하였다.

차. A거주 B어촌계원 13명은 B어촌계로부터 독립 동의를 받아 삼마을어촌계 창립총회의결을 거쳐 2016. 3. 21. 피청구인에게 삼마을어촌계 설립인가 신청을 하였다.

타. A어촌계는 2016. 3. 22. 창원지방법원에 피청구인을 상대로 어촌계설립인가취소소송 인용판결에 대한 간접강제 신청을 하였다.

카. 2016. 3. 24. 창원지방법원 통영지원에 B어촌계를 상대로 어업구역 경계확인 민사소송을 제기하여 소송 진행 중에 있다.

파. 현재 기존 B어촌계 구역(점선)은 다음과 같다.

하. A어촌계 마을어장 신청구역(노란색)은 다음과 같다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면,

1) 행정소송법 제30조 제1항은 “처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”고 규정하고 같은 조 제 2항은 “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 수산업협동조합법 시행령 제4조 제1항은 “어촌계는 구역에 거주하는 지구별 수산업협동조합(이하 ”지구별 수협“이라 한다)의 조합원 10명 이상이 발기인이 되어 설립준비위원회를 구성하고, 어촌계 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 거쳐 시장‧군수‧구청장의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고 같은 법 시행규칙 제3조 제1항은 “설립준비위원회가 영 제4조 제1항에 따라 어촌계의 설립인가를 받으려는 경우에는 설립인가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장‧군수‧구청장에게 제출하여야 한다.”고 규정하고 각호는 “1. 정관, 2. 창립총회 의사록, 3. 사업계획서 및 수지예산서, 4. 임원 및 어촌계원 명부, 5. 구역 및 어장약도”를 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제7조 제1항은 “어촌계의 그 목적을 달성하기 위하여 어촌계 정관으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사업을 수행할 수 있다.”고 규정하고, 제2호는 “어업권의 취득 및 어업의 경영”을 규정하고 있다.

3) 수산업법 제8조 제1항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장‧군수‧구청장의 면허를 받아야 한다.”고 규정하고 제6호는 “마을어업: 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심 이내의 수면을 구획하여 패류‧해조류 또는 정착성 수산동물을 관리‧조성하여 포획‧채취하는 어업”이라고 규정하고 있다. 같은 법 제9조 제1항은 “마을어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계나 지구별 수산업협동조합에만 면허한다.”고 규정하며, 같은 법 제19조 제3항 “어촌계나 지구별수협이 가지고 있는 어업권은 제1항 각 호 외의 부분 본문에도 불구하고 어촌계 또는 지구별수협의 합병, 분할, 업무구역의 변경 또는 상호 합의에 따라 어촌계와 어촌계 사이, 지구별수협과 지구별수협 사이 또는 어촌계와 지구별수협 사이에 서로 이전하거나 분할하는 경우에는 그 어업권을 이전하거나 분할할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제62조 제3항 “해양수산부장관 또는 시‧도지사는 지구별‧업종별 수산업협동조합, 어촌계, 어업자 등 상호 간의 공동조업수역의 설정이나 상호 조업허용 또는 조업제한사항 등 조업수역 조정의 합의에 대하여 어업을 조정하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 이 법 또는 수산자원관리법에 따른 조업수역의 제한이나 조건에도 불구하고 조업수역‧조업기간‧조업척수 및 조건 등을 정하여 그 조업을 허용하거나 제한할 수 있다.”고 규정하고 같은 법 제85조 “어장의 구역, 어업권의 범위, 보호구역 또는 어업의 방법에 관하여 분쟁이 있으면 그 관계인은 시‧도지사 또는 시장‧군수‧구청장에게 재결을 신청할 수 있다.”고 규정하며, 같은 법 시행령 제6조 제4항 “해양수산부장관 또는 시장‧군수‧구청장은 신청인이 제3항의 제출기간에 해당 어장구역마다 어업면허 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 제출하면 지체 없이 그 신청인에게 어업면허를 하여야 한다.”고 규정하고 각호는 “1. 면허를 받으려는 수면의 위치 및 구역도, 2. 면허를 받으려는 수면이 다른 어업권의 어장구역 또는 법 제29조에 따른 보호구역과 겹치는 경우에는 그 어업권자의 동의서”를 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면,

1) 피청구인은 청구인의 어촌계 설립인가 신청이 구역 및 어장약도가 B어촌계와 중첩되어 법령상 구비요건을 미충족된다고 주장한다.

가) 수산업협동조합법 시행규칙 제3조 제1항은 “설립준비위원회가 영 제4조 제1항에 따라 어촌계의 설립인가를 받으려는 경우에는 설립인가신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 시장‧군수‧구청장에게 제출하여야 한다.”고 규정하고 각호는 “1. 정관, 2. 창립총회 의사록, 3. 사업계획서 및 수지예산서, 4. 임원 및 어촌계원 명부, 5. 구역 및 어장약도”를 규정하고 있다.

나) 어촌계 설립인가 신청 시 구역 및 어장약도가 중첩되어 B어촌계의 합의 하에 인가 신청을 하여야 하는지 여부를 살펴보면, 청구인은 설립인가를 신청하면서 구역 및 어장약도를 제출한바 있으며, 법원에서는 수협법상 어촌계 설립을 위하여 ‘구역 및 어장약도’를 반드시 어촌계 설립 시에 어업면허를 보유하고 어업활동을 할 수 있는 어장을 보유할 것을 전제로 하지 않는다고 판단한 점, 어촌계의 목적과 설립, 사업 등에 관한 일반적인 사항은 수산업협동조합법이 규율하는데 반하여 어촌계의 어업면허와 어업권, 어장관리 등 어업활동에 관한 사항은 수산업법에서 규율하고 있는바 수산업협동조합법에서는 어촌계의 업무구역이 인근 어촌계의 업무구역이나 어장구역과 중첩될 경우에 인근 어촌계의 합의를 필요로 한다는 근거규정이 없는 점, 수산업협동조합법 시행령 제7조 제1항에는 어촌계의 사업에 대하여 교육‧지원사업 등 규정하고 있어 어촌계의 사업수행이 경제적인 어업활동에만 국한된다고 볼 수 없는 점, 어촌계 설립 이후 어업권이나 업무구역 등을 취득하지 못하여 그 운영이 곤란해졌을 경우 수협법 시행령 제9조에 따라 그 설립인가를 취소할 수 있는 점 등을 살펴 볼 때 기존에 인가받은 B어촌계 구역과 중첩되어 법률에서 규정한 기본 요건을 충족하지 못하여 B어촌계와 합의하여 신청하여야 한다는 피청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 또한 청구인은 2013. 5. 21. A어촌계 설립인가 신청 반려처분에 대한 취소소송 인용판결에도 2015. 12. 24. A어촌계 설립인가 재신청에 대한 불인가 처분은 취소판결의 기속력에 반하고 주장한다.

가) 대법원은 “행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고, 같은 조 제2항의 규정상 특히 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 되므로, 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다(대법원 20001. 3. 23. 선고 99두5238 판결)고 판시하고 있다.

나) 확정판결의 기속력은 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 없는바, 법원은 피청구인의 2013. 5. 21. A어촌계 설립인가 시 구역과 어장장도가 중첩되어 B어촌계의 동의서를 받지 못하였다는 사유로 한 반려처분에 대하여 수협법상 어촌계 설립을 위하여 ‘구역 및 어장약도’를 반드시 어촌계 설립 시에 어업면허를 보유하고 어업활동을 할 수 있는 어장을 보유할 것을 전제로 하지 않는다고 판단하였고, 원고가 제출한 구역 및 어장 약도가 B어촌계의 업무구역과 중첩되는 부분이 발생하여 분쟁의 여지가 있는 부분에 대하여도 고려하여 취소소송의 인용재결이 확정되었다. 이에 따라 청구인은 2015. 12. 24. A어촌계 설립인가를 재신청 하였음에도, 피청구인은 이전 처분 시 B어촌계의 동의서를 미제출하였다는 사유를 달리하여 B어촌계 합의를 통한 설립인가를 신청하도록 한 불인가 처분사유는 기존 처분과 동일한 사실관계에 있는 재신청에 대하여 결국 같은 사유로 거부처분을 한 것으로, 이 사건 처분은 취소소송 인용판결의 기속력에도 반하는 처분이라 할 것이다.

3) 또한 피청구인은 이 사건 처분 시 불인가 사유로 주장하진 않았으나 A어촌계 설립인가 신청이 어촌계 설립 구성원의 요건인 10명 이상을 충족하지 못한다고 주장한다.

가) 수산업협동조합법 시행령 제4조에 따르면 어촌계는 구역에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 10명 이상이 발기인이 되어 설립준비위원회를 구성하고, 어촌계 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 거쳐 시장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 A어촌계 설립요건으로 G수협 조합원으로서 A어촌계 설립을 동의하는 자가 10명 이상이어야 한다고 규정하고 있다.

나) 피청구인은 청구인이 제출한 A어촌계 명부 13명 중 3명(이**, 이••, 김**)은 2015. 7. 31. 기존 B어촌계 잔류를 희망하여 A어촌계 설립을 동의하지 않으며, 1명(이채규)은 G수협 조합원 탈퇴로 9명이므로 수산업협동조합법 시행령 제4조 어촌계 설립 구성원의 요건인 10명 이상을 충족하지 못 한다고 주장하지만, 청구인이 제출한 보충서면 중 이**과 이••의 2016. 4. 18., 4. 19. “본인의 진정한 의사로써 2015. 12. 11. 작성한 어촌계가입신청서(어촌계설립동의서)를 작성하여 제출하였음을 확인합니다.”라는 사실확인서 및 B어촌계 탈퇴서를 제출하였는바, 기존 13명 중 이채규(G수협 조합원 탈퇴), 김**(B어촌계 잔류 희망)를 제외하더라도 A어촌계 설립을 희망하는 G수협 조합원은 11명으로 피청구인의 수산업협동조합의 조합원 10명에 미충족된다는 주장 또한 이유 없다 할 것이다.

4) 따라서, 어촌계 설립인가 신청 시 구역 및 어장약도가 중첩되어 B어촌계의 미합의에 따른 불인가 처분은 A어촌계 설립인가 신청 반려처분 취소소송 인용판결의 기속력에 반하는 점, 설립인가를 신청하는 어촌계의 업무구역이 인근 어촌계의 업무구역이나 어장구역과 중첩될 경우 인근 어촌계의 합의를 필요로 한다는 근거규정이 없는 점, E도 Q포시장이 기존 어촌계와 구역 및 어장약도가 중첩되는 C어촌계에 대하여 설립을 인가한 사례가 있는 점, G수협 조합원으로서 A어촌계 설립을 동의하는 자가 10명 이상으로 어촌계 설립 구성원 요건에 충족되는 점 등을 살펴볼 때, 어촌계 설립인가 신청이 법령상 구비요건을 미충족한다는 사유로 불인가 처분한 피청구인의 처분은 위법‧부당하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"어촌계 설립불인가 처분" 저작물은 자유이용을 불가합니다.