이 유(2016-63)

1. 사건개요

청구인은 2006. 9. 11.부터 A시 B구 C로 13(C동)에서 ‘D마트(906.84㎡)’라는 상호로 기타식품판매업을 운영하는 자로서, 2016. 1. 22. 11:06경 유통기한이 경과한 제품(① 쌀 왕만두피, 360g×1개, 금액 2,400원, 유통기한 2015. 11. 23., ② 해물경단, 1개(300g×2봉지), 금액 5,500원 유통기한 2016. 1. 7.)을 판매한 사실이 공익신고로 적발되어, 2016. 2. 17. 피청구인으로부터 ‘유통기한 경과제품 판매(1차)’를 사유로 영업정지 7일(2016. 3. 7. 〜 2016. 3. 13.)의 처분을 받고, 그 처분을 취소하거나 과징금으로 변경 등을 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분에 이르게 된 경위

이 사건의 경우 식파라치가 청구인 업소에서 유통기한이 경과한 식품을 구매하여 신고하였는데 청구인의 마트에서 취급하는 품목이 5,000개가 넘다보니 평소 청구인이 유통기한 관리를 철저히 한다고 나름대로 노력해 왔으며 공급 업체에서도 이중으로 유통기한을 체크하게 하고 있다. 또한 청구인은 직원들에게 유통기한 관리에 대해 수시로 교육하고 있다. 그런데 유통기한 경과 제품이 발견되어 송구스럽고 앞으로 재발 방지를 위해 노력하겠다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건은 유통기한이 경과한 식품을 구입하여 피해나 불편을 겪은 것은 아니고, 포상금을 노린 식파라치가 신고한 것이다. 청구인이 알기로 신고자는 A시 일원의 마트를 찾아다니며 포상금을 목적으로 신고를 하는 자로 알고 있다. 이러한 직업적 공익신고 행위는 공익신고의 의무가 있는 자의 신고 행위도 아니고, 불법행위를 한 것으로 사료된다. 따라서 이러한 사정을 감안하여 불법적인 공익신고에 대해 자영업보호차원에서 행정처분을 취소해 주기 바란다.

2) 이 사건 처분은 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 행정처분이라고 사료된다. 대법원 판결은 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였는지 여부는 처분 사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 9. 선고 99두5207 판결)고 판시하고 있다. 따라서 유통기한이 경과된 제품(한성해물경단 300g 1개, 찹쌀왕만두피 360g 1개, 합계 7,900원)을 판매하였다는 이유로 7일간의 영업정지 처분을 한 것은 지나치게 가혹하고 비례의 원칙에 위반되며, 공·사익의 비교·형량을 하지 않아 이 사건 처분은 위법·부당하다.

3) 유사 사례(울산광역시 행정심판위원회 제2014-118호 기타식품판매업 과징금부과처분 취소 청구)에 비하여 지나치게 가혹하며, 형평의 원칙에 위반된다.

4) 청구인도 일반 소비자의 구매가 아니라 포상금을 노린 식파라치의 신고에 의하여 적발되어, 소비자의 불만 제기가 없었고, 제품의 관리소홀 및 부주의에 의한 것으로 고의성이 없으며, 적발된 제품의 수량이 2개이고, 이건 위반으로 얻은 이익이 합계 7,900원에 불과하며, 위반 전력도 없고, 청구인이 반성하고 있는 점에서 이 사건 처분은 청구인에게 매우 과중하다.

5) 마트는 수요에 비해 그 수가 많아 영세하고, 직원 수도 적어 취급하는 품목이 5,000개가 넘는 상황에서 평소 유통기한을 철저히 관리한다 하더라도 100% 유통기한을 지키기가 어렵고, 이런 사항에서 전문적인 식파라치에게 적발될 가능성이 높기에 이러한 점을 감안해 주기 바란다.

6) 이 사건 처분으로 인해 청구인의 업소에 미치는 영향이 크고, 이용객들에게 큰 피해를 주며, 지역경제에도 심각한 타격을 주므로 이 사건 처분의 취소가 어렵다면 과징금으로 변경을 바란다.

다. 과징금 산정시 참고 사항

1) 과징금 산정 기준은 정액이 아니라 최고 한도액에 불과하므로 이 건의 위반 규모, 사회적 비난 정도, 행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수로 정해야 할 것이다.

2) 대법원(2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결)은 위반행위의 종별에 따른 과징금 처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하다라도 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고 한도액이라고 판결한 바 있고 부산고등법원(2005. 4. 22. 선고 2004누3908 판결)에서도 영업정지에 갈음하는 과징금의 판단은 위반행위의 종별·정도 등에 비추어 비례하는 상당한 것이어야 한다고 판시하고 있다.

3) 이 사건 처분은 청구인이 유통기한이 경과된 한성해물경단 300g×1개, 찹쌀왕만두피 360g×1개(7,900원)를 진열·판매하였다는 이유로 신고 된 것으로 과징금 처분을 하면서 위반행위의 정도에 비추어 비례하는 상당한 처분을 하여 주시기 바란다.

4) 청구인은 식품위생법 시행령 제21조의 규정에 따라 ‘기타식품판매업’ 신고를 하여 식품, 농산물, 수산물, 공산품, 담배, 양곡, 야채, 과일, 기타 잡화 등을 같이 판매하고 있다. 같은 법 제2조에서는 ‘영업’이란 ‘식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·수입·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기·포장을 제조·수입·운반·판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 유통기한이 정해진 식품을 유통기한을 표시하지 아니하고 판매하다가 적발되어 기타 식품판매업 영업자에게 영업정지 처분을 한다고 하더라도 매장 전체가 영업정지 대상은 아니며, 식품위생법상 영업장의 판매매장만 영업정지 대상이 되어야 할 것이다.

5) 이와 관련하여 식품의약품안전처에서 2015. 12. 발간한 식품위생법 질의답변집 123페이지에 ‘기타식품판매업자의 영업정지에 갈음한 과징금 부과 적용기준에 대해 명확하게 정리되어 있다.

6) 청구인 업소가 식품매장과 잡화류 매장도 영업장 면적에 포함되어 있어 총매출을 기준으로 과징금을 산정하는 것은 적절하지 않으며, 과징금 산정시 총매출에서 식품류 매출만 기준으로 하여 과징금을 산정하는 것이 타당하다.

7) 식품류 중에서도 축산류 매출은 축산물 위생관리법에 따라 등록·신고한 영업을 운영하는 경우 해당 면적은 기타 식품판매업 영업장 면적에 포함되지 않으므로 식품위생법 위반 과징금 산정기준에서 당연히 제외되어야 한다.

8) 식품류 중에서도 가공하지 않은 농수산물 즉, 자연에서 채취한 상태 그대로 판매하는 양곡류, 야채류, 과일류, 생선은 과징금 산정기준에서 제외되어야 한다. 왜냐하면 양곡류, 야채류와 과일류는 식품위생법 제2조 1항에 규정된 광의의 식품이기는 하지만, 같은 법 제2조 제9항에는 영업이란 식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기 포장을 제조·운반·판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다. 라고 규정하고 있다. 즉 김치류, 젓갈·절임류, 장류, 캔류, 유제품, 냉동수산물은 식품위생법상 영업자의 영업의 범위에 포함되지만, 양곡, 채소, 과일은 식품위생법상 영업자의 영업 범위에 포함되지 않는 농수산물이기 때문이다.

9) 마찬가지로 양곡류는 식품이지만 양곡관리법의 규제를 받는다. 양곡관리법 제20조의 2 제1항에는 양곡가공업자나 양공매매업자가 양곡을 판매하려면 그 양곡의 생산연도 품질 등 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 포장·용기 등에 표시하여야 한다고 규정하고 있다.

10) 만일 청구인 업소에 과징금 처분이 아닌 식품위생법에 의한 영업정지 처분을 한다고 할 때, 식품위생법에 의한 등록이나 신고 대상이 아닌 정육코너, 양곡판매 코너, 수산물 코너, 과일코너, 야채코너에 대하여 영업을 정지시킨다면 이는 명백한 위법이라고 사료되며, 과징금 산정시 청구인이 판매하는 식품 가운데 정육과, 양곡, 과일, 야채 매출은 제외되어야 한다.

라. 결론

이 사건 행정처분은 비례원칙에 의할 때, 유통기한이 경과된 한성해물경단 300g×1개, 찹쌀왕만두피 360g×1개(7,900원)를 진열·판매 하였다는 이유로 한 이 사건 처분은 위반 행위에 비해 지나치게 가혹하다. 마트 업계는 그 수가 수요에 비해 너무 많아 영세하며 직원도 적은데 마트의 취급 품목이 5,000개가 넘어 평소 유통기한을 철저히 관리해도 전문적인 식파라치에게 적발될 위험이 매우 높은데 비해 이에 따른 행정처분은 너무 과중하며, 식파라치의 신고가 있으면 100% 처분을 하고 있기 때문에 전문 식파라치의 등쌀에 버티기가 어렵다. 영세한 청구인의 업소에서 이번에 또 영업정지 처분을 받게 되면 경제적으로 피해가 크고 업소에서 일하는 직원들의 생계가 더욱 어려워지게 될 우려가 있다. 지역경제의 한 축인 업소의 어려움을 고려하여 이 사건 처분을 취소하거나 과징금으로 변경해 주기 바라며 앞으로 유통기한 관리를 철저히 하겠다.

마. 보충서면 1

1) 이 사건 공익신고자는 청구인 업소 외에도 진해구에서 2개소, B구에서 3개소, 마산합포구청에서도 여러 업소가 신고 되었다. 서울시행정심판위원회에서도 식파라치에서 적발된 업소수가 너무 많다는 이유로 1차 적발된 마트에서 영업정지 7일을 1일로 경감하고 과징금 처분을 한 예가 있고 경상남도행정심판위원회 2015-453(과징금부과처분 취소심판 청구사건)에서도 포상금을 노린 전문신고인에 의한 점, 영업개시이후 동일 행정처분 전력이 없는 점 등을 고려하여 “피청구인이 청구인에게 한 영업정지 7일에 갈음한 과징금부과처분을 영업정지 3일에 갈음한 과징금으로 변경한다.”는 주문의 재결을 한 사례과 있다. 청구인의 업소도 포상금을 노린 전문 신고인에 의한 신고가 되었고, 영업개시 이후 동일 행정처분 전력이 없으므로 위 사례들을 참작하여 최대한 선처해 주기 바란다.

2) 안전한 식품먹거리 및 사회질서 유지를 위해서는 피청구인이 청구인에게 영업정지처분을 명한 행정처분으로 얻을 수 있는 공익은 청구인이 입을 수 있는 피해보다 더 크다는 피청구인의 주장에 대하여, 피청구인의 주장에 일리가 없지 않지만, 헌법 제37조 2항, 행정소송법 제27조에 의할 때도 행정처분은 우반의 정도에 비례하여 상당하게 하는 것이 타당하며, 공익과 사익을 비교 교량하여 행정처분을 하여야 한다는 것은 이미 대법원 판례에서 확립되어 있는 법리이다. 청구인은 이 건 행정처분은 비례의 원칙에 의할 때 청구인의 위반행위에 대해 7일간의 행정처분을 한 것은 너무 과다하다고 사료하며, 피청구인의 이 사건 처분을 통하여 얻고자 하는 공익적 목적에 비해 청구인이 입게 될 피해액이 지나치게 크다고 사료된다.

3) 피청구인은 세무사에 의해 매출을 세분화한 증명서를 제출할 경우, 비적용부분을 제외하고 있다고 답변하여 청구인은 세무사가 2015년도 매출을 세분화한 확인서(과세기간 : 2015. 1. 1. 〜 2015. 12. 31., 식품매출 : 1,500,114,456원)를 제출하오니 식품의약품안전처에서 2015. 12 발간한 식품위생법 질의답변 123 페이지 기타식품판매업자의 영업정지에 갈음한 과징금 부과 적용기준에 의거 과징금 산정시 반영해 주기 바란다. 유사사례로 울산시 남구에서는 세무사의 사실 확인원을 받아 과징금을 부과한 사실이 있다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분 경위

1) 청구인 업소는 A시 B구 C로 13(C동15-12번지 1층) 소재에 전영업주로부터 2006. 9. 11.자 인수 받아 “D마트”란 상호로 영업장 면적 906.84㎡에 기타식품판매업 영업시설을 갖추어 놓고 기타식품판매업 영업신고를 득하여 현재까지 영업을 하고 있다.

2) 이 사건은 2016. 1. 22. 11:06경 구입한 제품으로 유통기한이 2016. 1. 7.까지인 해물경단 1개와 2015. 11. 23.까지인 왕만두피 360g×1개와 그 외 서울우유 등 5개 제품을 구입 판매한 것을 공익신고자가 동영상을 촬영하여 피청구인에게 고발된 건이 민원신고로 접수되어, 피청구인은 2016. 1. 26. 11:00경 청구인 업소를 방문하여 동영상 사진을 보여준 후 2016년 설 성수식품 점검을 겸하여 위생 점검을 실시한 바 신고인에게 판매한 유통기한 경과 제품과 동일한 제품(유통기한 2016. 1. 7.까지인 해물경단 10개와 유통기한 2015. 11. 23.까지인 왕만두피 360g×1개, 유통기한 2015. 9. 30.까지인 오징어듬뿍해물땡플러스 320g×2개)이 냉동고에 판매목적으로 진열·보관 중에 있어 위반내용이 인정되어 확인서를 징구하게 되었으며, 이에 행정절차법 제21조 제1항의 규정에 의거 행정처분에 앞서 사전통지서를 교부, 의견을 제출 받은바, 위반내용에 대하여는 인정하지만 “식파라치”가 고의적으로 한 건으로 억울하다고 주장하지만 이는 이유가 되지 않으며, 유통기한이 경과된 제품을 판매한 것이 분명한 것으로 위반내용이 인정되므로 식품위생법 제44조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) [별표1] 2 식품소분․판매․운반업자의 준수사항 자목을 위반한 항에 대하여 피청구인이 관련 법령에 따라 영업정지 7일 갈음하여 같은 법 제82조 제1항 및 같은 법 시행령 제53조 규정에 의거 과징금 부과 처분하고자 하였으나, 경제적인 이유 등으로 과징금 납부할 수 없다고 하여 영업정지 7일(2016. 3. 7.〜 3. 13.) 처분에 이르게 되었다.

※ 유통기한 경과제품 수거(압류)내역

다. 이 사건 처분의 적법성

1) 유통기한 설정 시에는 우리나라의 환경과 보관·유통조건, 취급·보관방법, 제품특성, 예상 유통기한 등을 종합적으로 고려하여 제 규정의 범위 내에서 적정한 저장조건을 선정하며, 유통기한 설정 시 ‘저장온도’ 조건은 실제 보관·유통방법에 따라 구분하여 선정하고 ‘유통기간’이란 일정한 조건에서 식품을 제조 포장한 시점에서부터 소비자에게 판매가 가능한 시점까지의 기간으로 이 기간 내에서는 식품으로서의 충분한 품질유지 및 위생안전성이 보장되어야하고 또한 유통기간 이후에도 일정한 기간 동안 품질과 위생안전성이 유지되어 소비자가 소비할 수 있는 적정한 소비기간을 포함한 것을 말한다.

2) 이 사건은 2016. 1. 22. 11:06경 소비자에게 판매한 제품(유통기한 2016. 1. 7., “해물경단” 1개와 유통기한 2015. 11. 23. “왕만두피” 1개) 외 우유제품 등 5개 품목을 판매한 것을 공익신고자가 동영상을 촬영하여 피청구인에게 진정 민원 신고가 접수되어 청구인은 2016. 1. 26. 11:00경 피청구인의 업소를 방문하여 동영상 사진을 보여주고, 2016년 설 성수식품 대비를 겸하여 위생점검을 한 바, 민원인이 신고한 동일 제품과 그 외의 제품이 판매 목적으로 냉동고에 그 대로 보관(유통기한 2016. 1. 7.까지인 해물경단 300g×10봉지와 유통기한 2015. 11. 23.까지인 왕만두피 360g×1개, 유통기한 2015. 9. 30.까지인 오징어듬뿍해물땡플러스 320g×2봉지) 중에 있어 수거 압류 조치하고 위반내용이 인정되어 확인서를 징구하게 되었으며, 이에 행정절차법 제21조 제1항의 규정에 의거 행정처분에 앞서 사전 통지서를 교부하고 의견을 제출 받은바, 위반내용에 대하여는 인정하지만 “식파라치”가 고의적으로 한 건으로 억울하다고 주장하지만 이유를 불문하고 유통기한을 넘긴 제품을 판매한 것이 명백한 위반내용으로 인정되어 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) 제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) [별표17] 2. 식품소분․판매․운반업자의 준수사항 자목을 위반한 항에 대하여 피청구인이 관련 법령에 따라 영업정지 7일 갈음하여 같은 법 제82조 제1항 및 같은 법 시행령 제53조 규정에 의거 과징금 부과 처분하고자 하였으나, 경제적인 이유 등으로 과징금 납부할 수 없다고 하여 영업정지 7일 처분에 이르게 되었다.

3) 청구인의 업소는 많은 소비자들이 이용하는 업소로서 청구인은 영업자로서 영업자준수사항을 준수하여 청구인의 업소를 이용하는 손님들에게 안전한 제품을 제공하여야 하는 의무를 다하여야 함에도 불구하고, 청구인은 이를 소홀히 하여 유통기한이 2015. 9. 30.까지인 오징어듬뿍해물땡플러스 320g×2개 제품은 약 4개월이 지났고 2015. 11. 23.까지인 찹쌀 왕만두피 360g×1개는 약 3개월이 지났으며, 한성해물경단 300g×10개의 제품은 약 19일 정도가 지난 제품을 버젓이 판매목적으로 냉동고와 유통기한이 지나지 않은 타 제품과 동일하게 보관하고 있었다는 것은 그 동안 영업자로서의 기본적인 의무를 다하지 아니한 것이므로 그 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 신고포상금을 탈 목적으로 식파라치가 공익 신고를 하였더라도 신고자에게 판매한 나머지 제품이 3 〜 4개월 정도가 판매목적으로 업소 판매대에 진열하였다는 그 자체는 그 동안 지속적으로 소비자를 상대로 유통기한 경과제품을 판매하고 있었다는 증거이다.

4) 유사사례 재결문 등은 피청구인도 잘 알고 있는 내용으로 거론할 여지가 없어 답변을 생략하고 또한 영업정지 갈음 과징금 처분시 참고사항 중 법령 적용을 받지 않은 비적용 부분을 세무서나 세무사에게 의뢰하여 부가세 세분화 적용을 해 올 경우 과징금 처분시 제외 해주고 있다. 또한 경제적인 이유와 개인적인 이유는 위반사항 및 행정처분과는 아무런 이유가 될 수 없으므로 거론할 여지가 없다.

5) 이 사건 처분의 근거가 되는 식품위생법은 행정청을 기속하는 규정으로서 행정처분을 할 시에는 반드시 따라야하는 준칙이므로 행정처분을 행하는 피청구인의 재량권이 행사될 여지는 없으며, 식품위생법 제44조 제1항, 같은 법 시행규칙 제57조의 [별표 1](식품접객영업자 등의 준수사항) 2. 식품소분·판매·운반업자의 준수사항. 자목. “유통기한이 경과된 제품을 판매목적으로 소분․운반․진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는 사항으로 청구인의 업소에서 유통기한이 경과된 제품을 판매한 사실은 관계 법령을 위반한 것이 명백하여 과징금으로 행정처분하고자 했으나 경제적인 이유 등으로 납부할 수 없다고 하여 피청구인의 요구에 의하여 영업정지 7일 처분한 것은 적법한 처분이며, 위법한 처분을 하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라. 결론

위와 같이 신고자가 서울우유 등 일반제품도 구입하고 유통기한경과제품을 구입한 것을 볼 때 공익 신고 목적도 있지만 부정·불량식품을 신고한 것으로도 볼 수 있으며, 청구인의 단속반이 설 성수 식품점검 겸하여 점검한 바 그 판매제품이 버젓이 판매목적으로 냉동고에 타제품과 동일하게 진열되었었다는 것은 판매목적으로 진열된 것으로 판단되며, 이는 유통기한이 경과된 제품을 판매한 것으로 안전한 식품먹거리 및 사회질서 유지를 위해서는 피청구인이 청구인에게 영업정지 처분을 명한 행정처분으로 얻을 수 있는 공익상의 필요는 청구인의 주장과 같은 불이익보다 더 크다고 할 것이므로 이 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 것이 라고 할 수 없으며, 유통기한 경과 제품을 소비자에게 판매하는 것은 시민의 건강과 직결되므로 중요하다 할 것이며, 시민의 보건위생과 건강보호를 위해서라도 청구인에 대한 피청구인의 행정처분은 정당한 것이고, 행정처분 실효성 확보를 위해서도 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 청구인은 식품위생법 위반(유통기한경과제품 판매)을 인정하고 있으면서 식파라치가 신고 포상금을 탈 목적으로 공익신고를 하였다고 억울하다고 하나 공익신고자에게 2015. 11. 23.까지의 찹쌀왕만두피, 360g×1개, 2,400원과 2016. 1. 7.까지의 한성해물경단, 300g×1개, 5,500원 상당을 판매한 것과 관계없이 나머지는 피청구인이 설 성수식품 대비하여 청구인 업소에 대하여 전반적인 단속을 한 것이며, 2015. 9. 30.까지의 오징어듬뿍해물땡풀러스 320g×2개, 2015. 11. 23.까지의 찹쌀왕만두피 360g×1개, 2016. 1. 7.까지의 한성해물경단 300g×10개를 판매 목적으로 냉동고 진열장에 보관(진열)중인 사실이 있어 점장 및 책임자와 확인 후 확인서를 징구하게 되었다.

2) 또한 피청구인은 설 성수식품 대비하여 2016. 1. 21.부터 1. 27.까지 소비자식품위생감시원 3명 포함 3개반 8명이 관내 지역 125개소(기타식품판매업소 28개소, 건강기능식품·소분업 42개소, 즉석판매제조가공업 48개소, 착한가게 7개소) 점검하여 위반업소 12개소를 적발하여 그 중 4개소는 확인서를 징구하여 행정처분하고 고의성이 없고 경미한 위반업소 8개소에 대하여는 현지 행정지도 실시하였다.

3) 청구인은 서울시행정심판위원회와 울산시행정심판위원회 사례를 이야기하고 있으나 사건내용을 보면 서울시의 경우 공익신고자가 30일이 지난 이후 구청에 신고한 건으로 처분의 유형과 내용이 청구인과는 다른 내용이며, 울산시의 사건번호는 이 처분의 사건과는 아무런 관련이 없는 사건번호이며 만약 위반행위가 이와 같더라도 적발 당시 상황 등을 종합적으로 검토하여야 할 사항으로 타 시도의 행정심판은 경상남도행정심판과는 아무런 관련이 없는 것으로 거론할 필요가 없다 할 것이다. 또한 피청구인은 사전에 영업정지에 갈음하여 과징금 처분코자 하였으나 청구인은 타시도의 사례에서 보듯이 행정심판을 청구하면 구청에서 경감해주는 것 보다 더 많이 경감하는 사례가 있다고 행정심판을 제기한 것이다.

4. 관계법령

가. 식품위생법 제2조, 제44조, 제75조, 82조

나. 식품위생법 시행령 제21조, 제29조, 제39조, 제53조

다. 식품위생법 시행규칙 제57조 [별표 17], 제89조 [별표 23]

5. 인정사실

가. 청구인은 2006. 9. 11.부터 A시 B구 C로 13(C동)에서 ‘D마트(906.84㎡)’라는 상호로 기타식품판매업을 운영하는 자이다.

나. 피청구인은 2016. 1. 25. ‘청구인의 업소에서 2016. 1. 22. 11:06경 유통기한 경과 제품(① 쌀왕만두피, 360g×1개, 금액 2,400원, 유통기한 2015. 11. 23., ② 해물경단, 1개(300g×2봉지), 금액 5,500원, 유통기한 2016. 1. 7., ③ 대림선 해물땡 320g, 진열·보관, 유통기한2015. 9. 30.)을 진열·판매하였다’는 내용의 식품위생법 공익신고서를 접수하였다.

다. 피청구인은 2016. 1. 18. 설 성수식품 제조 판매업소 지도 점검계획을 수립하고 2016. 1. 21. 〜 1. 27. 동안 관내 기타식품판매업소 28개 업소를 점검하여 청구인의 업소 등 3개 업소를 적발 하였다.

라. 피청구인은 2016. 1. 26. 지도점검 시 청구인의 업소에서 유통기한 경과 제품(① 오징어듬뿍해물땡플러스, 320g×2봉지, 유통기한 2015. 9. 30., ② 한성해물경단, 300g×10봉지, 유통기한 2016. 1. 7., ③ 찹쌀왕만두피, 360g×1개, 유통기한 2015. 11. 13.)이 진열한 사실을 확인하였다.

마. 피청구인은 2016. 1. 27. 청구인에게 식품위생법 위반에 따른 영업정지 7일의 처분 사전통지(의견제출)를 하였고, 청구인은 2016. 2. 16. 피청구인에게 “제품의 유통기간에 대해 철저히 관리해 왔으며 재발방지를 위해 노력하겠으나 포상금을 노린 식파라치에 의한 것으로 불법적인 공익신고이며 영업정지 7일을 당하며 청구인의 업소는 도산할 수 있으며 과징금을 낼 돈도 없으며 금회에 한하여 영업정지 처분을 취소해 주기 바란다.”라는 취지의 의견서를 제출하였다.

바. 청구인의 기타식품판매업 영업신고대장 상 행정조치사항에는 피청구인이 청구인에게 ‘2007. 11. 12. 유통기한 경과제품 보관을 위반내용으로 영업정지 7일의 처분에 갈음한 과징금 부과처분’한 이력이 있다.

사. 피청구인은 2016. 2. 17. 청구인에게 유통기한 경과제품을 판매의 목적으로 진열·보관하고 이를 판매한 이유로 식품위생법 제44조 1항의 규정을 위반하여 영업정지 7일(2016. 3. 7. 〜 2016. 3. 13.)의 처분을 하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면

1) 식품위생법 제44조 제1항은 ‘식품접객업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.’라고 규정하고 같은 법 시행령 제29조에 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자 범위에는 식품소분·판매업자가 포함되며 같은 법 시행령 제21조 제5호 나목의 식품판매업 종류에는 ‘기타식품판매업‘을 포함하고 있다. 또한 같은 법 시행규칙 제57조는 ‘법 제44조 제1항에 따라 식품접객업자 등이 지켜야 할 준수사항은 [별표 17]과 같다’고 규정하고 [별표 17] 제2호 식품소분·판매·운반업자의 준수사항의 자목에서 ’유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분․운반․진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다‘고 규정하고 있다.

2) 식품위생법 제75조 제1항은 ‘시장․군수․구청장 등은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다’고 규정하고, 제5항에서 행정처분의 세분기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하도록 하는 한편 같은 법 제82조는 ‘시장․군수․구청장 등은 영업자가 제75조 제1항 각 호 또는 제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과 할 수 있다’고 규정하고 있다.

3) 이에 따라, 식품위생법 시행규칙 제89조에서는 같은 법 제75조 등의 위반행위에 대한 행정처분기준을 [별표 23]으로 규정하고 있으며 세부내용으로는 Ⅰ. 일반기준, 제15호는 ‘위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 또는 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우 영업정지처분 기간의 2분의 1의 범위 내에서 그 처분을 경감할 수 있다.’라고 규정하고 있고, ‘Ⅱ. 개별기준, 2. 식품판매업 제9호 가목 3)에는 ‘식품소분․판매․운반업자가 [별표 17] 제2호 자목을 위반한 경우에는 1차 위반 시 영업정지 7일’의 행정처분을 하도록 규정하고 있다.

4) 한편 과징금의 금액은 같은 법 시행령 제53조 [별표 1] ‘영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준’의 1. 일반기준, 나목에서 ’영업정지에 갈음한 과징금의 부과기준이 되는 매출금액은 처분 전년도의 1년간의 총매출금액을 기준으로 하되 신규사업, 휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출 할 수 없는 경우에는 분기별, 월별 또는 일별 매출금액을 기준‘으로 산출 하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법‧부당여부에 대하여 살펴보면

1) 식품위생법 공익신고서내용, 위반제품 증거사진 및 영수증, 청구인의 위반사실 확인서, 청구인 의견제출서 등을 종합해 볼 때, 청구인은 기타식품판매업자로서 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 진열 또는 보관하거나 이를 판매하여서는 아니 됨에도 불구하고, 유통기한이 15일 경과한 ‘한성해물경단’ 제품 2봉지와 유통기한이 60일 경과된 ‘찹쌀왕만두피’ 1개가 판매된 사실과 유통기한 118일 경과한 ‘오징어듬뿍해물땡플러스’ 2봉지와 유통기한 19일이 경과한 ‘한성해물경단’ 10봉지, 유통기한이 64일 경과된 ‘찹쌀왕만두피’ 1개가 진열된 사실이 인정되며 이는 식품위생법 제44조 제1항의 식품접객영업자 등의 준수사항을 위반한 것에 해당한다 할 것이다.

2) 또한 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있으며(대법원 2012. 6. 23. 선고 2010두24371판결) 판매된 위반 제품의 수량이 2개고, 그 금액이 7,900원으로 경미함을 주장하나 피청구인이 설 성수제품 특별점검과 병행하여 실시한 현장점검 시 공익신고 제품과 동일한 유통기한 경과제품이 다시 적발되었고, 적발된 유통기한 경과 제품도 3개의 품목에서 그 수량이 13개에 달하며, 그 중 유통기한이 118일이나 경과 된 제품도 있는 점, 2007. 11. 12. 동일 위반행위 전력이 있는 점, 청구인의 위반행위가 경미하거나 단순한 부주의라고 할 수 없는 점 등을 살펴 볼 때에도 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 따라서, 청구인의 이러한 위반행위에 대하여 식품위생법 시행규칙 제89조 행정처분기준 [별표 23] Ⅱ. 개별기준, 2. 식품판매업 제9호 가목 3)에 규정한 [별표 17] 제2호 자목을 위반한 경우 1차 위반 시 영업정지 7일’의 행정처분 기준에 따라 처분한 피청구인의 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이나 이용객들의 불편과 유통기한 경과 제품 진열·판매 행위는 식품위생법 제82조 등에서 과징금 부과 제외 사유가 아닌 점을 볼 때 영업정지에 갈음한 과징금으로 변경할 여지가 있어 보인다할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

"영업 정지처분 취소" 저작물은 자유이용을 불가합니다.