이 유(2016-13)

1. 사건개요

청구인은 A군 B면 C리 산 108-4번지(임야, 4,289㎡, 농림지역), 같은 리 산 108-9번지(임야, 85,219㎡, 농림지역)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)에 태양광발전시설(명칭: D3호 태양광발전소, 사업면적: 7,480㎡, 건축면적: 60㎡) 설치 개발행위허가를 위하여 피청구인에게 심의를 신청하였으나 A군계획위원회에서 2015. 11. 26. “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표1의2 허가기준에 따라 사면에 대한 안전성 검토·주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합”으로 심의가 부결되자, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 사건개요 및 사건발생 경위

1) 사건개요

청구인은 2015. 9.경 A군 B면 C리 산 108-4번지, 같은 리 산 108-9번지에 태양광발전시설(D3호 태양광발전소)에 따른 개발행위허가를 위하여 피청구인에게 심의를 신청하였고, 이에 피청구인은 A군계획위원회에 개발행위허가 심의 안건을 제출하였으나, 2015. 9. 24. 1차 위원회 심의에서는 재심의 결정, 2015. 11. 26. 2차 위원회 심의에서는 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2에 사면에 대한 안전성·주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합”으로 부결되었고 피청구인은 2015. 11. 30. 청구인에게 그 내용을 통보하였다.

2) 사건발생 경위

청구인은 이 사건 토지에 태양광발전사업허가 신청서를 제출하여, 2015. 4. 22. 청구 외 경상남도지사로부터 발전사업 허가증을 발급받은 후 이를 근거로 피청구인에게 개발행위허가를 위하여 D3호 태양광발전시설에 따른 개발행위허가 심의를 신청하였는데 2015. 9. 초순경 피청구인은 위 최종 허가 전 절차로 A군계획위원회에 심의안건을 상정하였고, 2015. 9. 하순경 위원회는 “사면에 대한 안전성, 진입도로에 대한 경사 검토, 경사도를 고려한 모듈 배치 검토”가 필요하다는 내용으로 청구인에게 재심의 되었음을 통보하여, 청구인은 2015. 11. 초순경 이를 보완하여 재심의 신청하였으나 2015. 11. 26. “사면에 대한 안전성·주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합”이라는 내용으로 심의 부결되었음을 피청구인에게 알렸고 이후 청구인에게 다시 공문 통보하였다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 사면의 안전성 부분에 대하여

태양광발전시설 공사 진행 시 사면에 대한 안전성을 확보하기 위하여 현재의 보편화한 공법으로 이 사건 토지에 절토·성토를 거의 하지 않고 최대한 현재의 형상을 충분히 살려 안전하게 시공할 수 있는 여건이 되므로 사면 안전성에는 문제가 없고, 옹벽과 석축의 설치 등이 수반될 때에는 A군 계획조례가 정하는 안전조치를 충분히 취할 수 있다.

2) 주변 생태계 훼손 부분에 대하여

이 사건 토지 주변은 벼, 양파, 마늘 등을 재배하는 논밭이 대부분이며, 약 1㎞ 이내에는 주민이 거주하는 마을이 없어 민원 발생 가능성이 없을 뿐 아니라 인근 마을 주민들도 태양광발전시설 설치 반대 민원제기가 없으며, 오히려 동의해 주고 있다. 태양광발전시설은 대기·수질·토질에 대한 오염·소음·진동·분진 등이 발생하지 않으므로 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 요소 등의 우려가 없다.

3) 경관 훼손 부분에 대하여

이 사건 토지에는 소나무가 주로 식재되어 있어 개발행위로 인하여 경관 훼손 등의 우려가 있을 수 있으나, 마을에서 1㎞ 이상 떨어졌고 도로에서 약 50m 이상 떨어져 있으며 도로와 이 사건 토지 사이에는 차폐에 필요한 상당한 면적을 보존하여 경관보호와 미관 훼손을 최소화할 수 있고, 근접한 도로(편도 1차선)는 시골 농촌의 지방도로로 1일 통행량과 인적도 많지 않아 자연적으로 생성된 산악지형에 대한 경관을 고려할 사안이라고 보기 어려우며, 설령 이 사건 개발행위로 인하여 주변 경관이 훼손될 수 있다 하더라도 가림 식재 등으로 녹지공간을 충분히 확보 할 수 있다.

4) 이 사건 토지 연접부지 내 개발행위허가 및 태양광발전시설 완공·가동 중

이 사건 토지와 연접한 곳에 버섯재배사를 신축하고 그 지붕 위와 여유부지 지상에 D1호 태양광발전사업소를 설치하는 사업의 개발행위허가를 피청구인에게 이미 받아 태양광발전시설을 가동 중에 있는데, 기존 태양광발전시설은 이 사건 토지보다 자연경관을 더 훼손할 수 있었음에도 피청구인으로부터 개발행위허가 심의를 받고 허가까지 받았다.

5) 소 론

가) 피청구인은 이 사건 토지의 개발행위허가 심의 시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에 허가기준, 금지요건 등을 검토하여 판단해야 하지만 그 요건이 불명확하고 추상적인 까닭에 주관적 요소가 개입할 소지가 많다.

나) 이 사건 토지와 연접된 부지 내에 이미 가동 중인 D1호 태양광발전시설은 도로와 인접하고 경관훼손, 사면 안전성 등의 우려가 더 크다 할 것에도 청구인은 피청구인의 허가를 받아 완벽한 시설을 갖추어 가동 중에 있는데 이 사건 개발행위허가 신청지는 그보다 더 안쪽에 있으므로 A군계획위원회의 심의부결 처분은 이해되지 않는다.

다) 피청구인은 이 사건 토지에 대한 개발행위허가 심의에서 허가할 수 있었음에도 이를 부결하는 처분을 하였으므로 그 처분은 위법·부당하다.

다. 결론

1) 최근 산림청에서 소나무 재선충 등 병충해 발생으로 목재 활용도가 높고 병충해에 강한 편백 등으로 산주에게 수종 변경을 권장하는 추세에 있고, 최근 개최된 파리기후변화협약에서도 화석연료의 사용량을 줄이고 태양광발전소 건설 등 신재생에너지의 이용 확대로 지구 온난화 방지와 환경보전을 위하여 국제적으로 노력하고 있으며, 우리나라도 신재생 에너지 사업을 장려하고 적극적으로 지원하고 있다.

2) 이 사건 토지는 민원 발생이 전혀 없으며 오히려 인근 주민들이 동의 해 주고 있으며, 현재 보편화한 공법으로 옹벽과 석축을 쌓아 산비탈 사면의 안전성을 충분히 확보할 수 있는 점, 태양광발전시설이 대기오염 등 환경에 미치는 영향이 거의 없어 생태계를 훼손하지 않는 점, 도로와는 50m 이상 떨어졌고 인적과 차량 통행량이 적은 점, 가림 식재 등으로 녹지공간을 충분히 확보 할 수 있어 경관 훼손 우려가 없는 점, 연접 부지 내 이미 가동 중인 D1호 태양광발전소와 피청구인 관내 타 태양광발전소와 형평성 등을 고려하면 피청구인의 심의 부결 처분은 재량권을 일탈한 부당한 처분이어서 취소되어야 한다.

라. 보충서면

1) 피청구인은 행정심판은 청구인 적격이 있는 자가 행정청의 처분 또는 부작위를 대상으로 하여 기간 내에 처분청이나 재결청에 심판청구를 제기하는 것인데 이 사건 청구는 행정심판법상 처분이 아니므로 그 대상이 되지 않아 심판제기요건을 결한 부적법한 청구여서 각하되어야 한다고 주장한다.

가) 청구인이 2015. 9.경 이 사건 토지에 대하여 태양광발전시설 설치를 위한 개발행위허가를 받고자 피청구인에게 심의를 요청하였으나 A군계획위원회는 2015. 9. 24. 재심의 결정하였고, 이에 청구인이 재심의를 신청하자, 동 위원회에서는 2015. 11. 26. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2의 관련 규정에 따라 “사면에 대한 안전성·주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합”으로 부결하였고, 피청구인은 이를 청구인에게 통보하였다.

나) 이 사건 개발행위허가 심의 부결 결과통보는 ① 피청구인 명의로 행해진 것으로 객관적으로 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있고 ② 청구인도 행정처분으로 인식하고 있는 점 ③ 법령이 정하고 있는 개발행위허가 여부를 결정함에서는 피청구인 소속 A군계획위원회 개발행위 사전심의를 반드시 거치도록 하여 이러한 절차 없는 상태에서는 청구인이 적법한 개발행위허가를 받기 어려운 지위에 놓이게 되는 점을 살펴보면, 피청구인의 이 사건 심의부결 통보는 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

2) 피청구인은 2015. 11. 30. 제15회 A군계획위원회 심의 결과 통보 내용에 지방도시계획위원회 운영 가이드라인에 따라 재심의는 3회까지로 한다고 규정하고 있는데 아직 2회만 심의하였기에 청구인이 개발행위허가를 받기 위하여 설계변경 등을 하여 3회의 재심의를 요구할 수도 있으므로 최종적인 심의 부결이 아니라고 주장한다.

가) 청구인의 1차 개발행위허가에 A군계획위원회 심의 시 ‘사면에 대한 안전성, 진입도로에 대한 경사 검토, 경사도를 고려한 모듈 배치 검토’가 필요하다는 심의 결과가 재심의에서는 ‘사면에 대한 안전성, 주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합’이라는 결과가 나왔다. 당초 심의 결과를 살펴보면 현재 국내의 일반적인 토목, 건축기술로 충분히 경사를 고려한 안전성 있는 설계와 시공을 할 수 있고 민원행정의 간소화를 목적으로 만들어진 심의제도가 있으므로 ‘조건부 수용’하는 것이 타당하다. 그러나 2회에 걸친 개발행위허가 심의 결과가 다른 것은 청구인을 혼란스럽게 할 뿐 아니라 피청구인 소속 실과장으로 구성된 심의위원회가 전문적이고 공정하지 않음을 방증한다. 개발행위허가 심의신청을 3회까지 가능하다고 주장하나 두 번째 심의 부결 통보 후 청구인이 A군계획위원회 심의위원과 관계자 여러 명과 직접·간접으로 접촉해 보니 ‘전 심의위원이 경관훼손을 이유로 반대하고 있는 바 이 사건 토지에서 개발행위는 불가하므로 포기하는 것이 좋겠다.’라고 들었는데 청구인이 3회 신청을 하더라도 그 결과가 명백하여 이 사건 행정심판을 청구하였다. 피청구인은 설계변경 등을 하여 재심의 요구할 수 있다고 주장하지만 ‘주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합’은 단순한 설계변경 사항이 아니다.

3) 피청구인은 A군계획위원회 심의에서 사면의 안전성 검토를 요구한 심의 내용은 타당하다고 볼 수 있고 절토·성토 없이 현재의 토지 형상에서 시공한다는 부분은 청구인이 제출한 설명 자료와도 일치하지 않으며 사면이 안전하다는 주장도 타당성이 없으며, 이 사건 토지의 평균경사도는 24〫 이상의 급경사지로 국지성 호우 등으로 인한 절토·성토면에 대한 토사유출 및 대규모 재해 발생이 우려되어 면밀한 안전 검토가 있어야 하고, 옹벽과 석축 공사 등이 수반되면 이에 따른 안전조치 사항은 A군 계획조례에서 규정하고 있는 내용은 없으나 엔지니어링활동주체 또는 관계기술자에게 안전검토를 받아 그 결과를 제출하여야 할 것이다.라고 주장한다.

가) 청구인이 ‘절토와 성토를 거의 하지 않고 최대한 현재의 형상을 충분히 살려’라고 표현한 것은 산업단지나 주택단지 조성과 같은 개발행위 시에 일반적으로 임야를 평탄화하는 경우가 대부분인데 반해 이 사건의 경우 토지의 절토·성토를 최소한으로 줄이고 구조물 기둥의 높이를 각각 달리하여 바닥은 기존의 보존된 형태이지만 윗면은 같은 높이로 모듈을 설치할 것이어서 그런 표현을 하였으며, 신청지내 경사도를 고려한 사면에 대한 안전성에 관한 문제는 토목·건축기술자들이 현재의 보편적인 기술로 자세히 검토하여 안전성 있게 설계와 시공을 할 수 있으므로 문제가 없다 할 것이고, 옹벽 또는 석축의 설치 등에 관한 내용은 이 사건의 본질과 관계가 없는 것으로 판단된다. 행정청의 중요한 임무 중의 하나는 민원인의 고충에 대한 안내자의 역할이라 할 것인데 현재의 보편적인 기술로 처리할 수 있는 것을 피청구인이 불가하다는 주장을 펴는 것은 민원인 위에 군림하려는 갑의 논리에 불과하다.

4) 피청구인은 주민 동의는 개발행위허가의 필수적인 요건이 아니고 이 사건 토지가 2014. ‘숲 가꾸기 사업’을 시행한 곳이므로 산림보존이 필요하고, 태양광발전시설도 생태계훼손의 우려가 있으며 도로 통행량이 많지 않다는 주장은 확인된 바 없으며 개발행위는 경관이 고려되어야 한다고 주장한다.

가) 피청구인은 개발행위허가 시 대체로 민원 발생의 유무를 허가조건으로 간주하고 있으므로 주민동의는 개발행위허가 시 필수적인 요소라 할 것이고, 입목이 양호하다고 주장하지만, 입목조사결과 관련 법률에 저촉됨이 없으며, 경관이 수려하다는 것은 주관적인 판단일 뿐이다.

나) 피청구인은 ‘숲 가꾸기 사업’을 시행한 임지라고 하고 있으나 단순히 간벌작업을 한 것에 불과하며, 이 사건 태양광발전시설(설치용량: 680kW)의 설치로 연간 172환산톤(TON: Ton of Oil Equivalent)에 달하는 석유소비량을 줄이고 386톤의 이산화탄소 배출을 줄이며, 30년생 잣나무 13만 3,000그루의 수목 대체 효과가 있는 것이다. 이 건 개발행위로 인한 생태계 훼손의 영향은 거의 없을 것이고 피청구인의 숲 가꾸기 예산도 줄일 수가 있어서 신청지를 산림으로 보존하는 것보다 공익이 월등하게 크며, 통행량이 많다면 현재의 왕복 2차선 지방도로를 직선화 또는 확장하였을 것인데 그러하지 아니하였고, 태양광발전시설을 산림 속에 적절히 배치하여 자연과 첨단기술의 조화로운 경관을 연출할 수 있다.

5) 피청구인은 이 사건 토지와 연접된 지상에 설치된 D1호 태양광발전시설은 버섯재배사 지붕 위 1,736.64㎡와 그 여유부지 726㎡에 개발행위허가가 났기 때문에 청구인의 경우와는 다르며 이미 가동 중인 태양광발전시설로 인하여 자연경관이 일부 훼손되었다고 하여 더 많은 훼손을 방치하는 것은 안된다고 주장하고 있다.

가) 이미 버섯재배사 지붕 위와 그 여유부지에 가동중인 D1호 태양광발전시설은 피청구인이 2014. 2. 7. 건축물 신고필증을 내주었고, 2014. 4. 24. 태양광발전허가증을 확인한 후에 청구인이 2014. 8.말경 태양광발전시설 공사를 시작하였기에 버섯재배사와 태양광발전시설은 동시 개발목적이었음을 피청구인이 충분히 알 수 있었다. 현재 가동 중인 태양광발전시설은 버섯재배사 지붕 위 설치면적 1,736.64㎡과 버섯재배사 개발 후의 여유부지 726㎡와 함께 A군계획위원회 심의와 피청구인의 개발행위허가를 얻어 설치한 사항이며 2015. 11 30.부터 전기를 생산하고 있다. 청구인은 D1호와 더불어 D2호, D3호 태양광발전허가를 피청구인의 협의로 청구 외 경상남도지사로부터 취득하였다. D1호 태양광발전소는 최근 준공을 보았으나 이번 심의에 부결된 이 사건 D3호와 동시 행정심판 제기된 D2호에 대한 개발행위허가가 불허될 경우 태양광발전 손실비용과 연성비용(인허가 비용, 조사, 설계, 세금, 상호연결 수수료, 검사비 등) 등 약 50억원을 피청구인에게 배상금으로 청구할 수밖에 없다.

나) 미국 스탠퍼드대학의 경제학 교수이자 에너지 학자인 토니 세바는 ‘에너지 혁명 2030’을 통해 지금부터 15년 뒤까지 지구상의 에너지 상황이 2030. 이후에는 모두 태양광, 풍력 등 자연에너지에서 공급된다고 하였는바, 청구인은 피청구인의 뒤처진 현실인식에 유감이며 에너지 혁명에 임하는 자세로 청구인에 대한 심의부결 처분을 조속히 취소하기 바란다.

다) 우리나라는 안일하게 에너지 문제를 대처하고 있다. 어떤 위치에 태양광발전설비를 설치하고자 하면, 환경부와 지방자치단체 등 여러 부처에 동시에 허가를 받아야 하는 구조가 되어 공장 허가받는 것만큼 까다롭고, 소위 연성비용으로 시간과 비용을 반 이상 소진하게 된다. 자원이 많은 나라도 아니고 중국, 일본, 미국처럼 내수시장이 큰 것도 아니다. 중앙·지방정부는 국제 정세에 귀를 기울이고 지역적 상황을 고려하여 최대한 국익을 신장시킬 수 있도록 스스로 배우고 깨쳐서 화석연료에서 태양광에너지로 이동하는 에너지 혁명을 받아들이는 행정을 펴나가야 할 것이다. 태양광발전시설이 경관문제, 환경오염으로 철거됐다는 사례는 전 세계에 없다. 관공서가 시대의 변화를 받아들이고 태양광발전, 풍력발전, 전기자동차, 자율주행 자동차 등의 새로운 에너지산업을 함께 주도적으로 추진해 나가야 신재생에너지 전쟁에서 승리할 수 있고 97% 이상의 에너지를 수입하는 우리나라를 에너지 자립국으로 바꿀 수 있을 것이다.

6) 결론

가) 최근 산림청에서 소나무 재선충 발생으로 인해 강하고 목재 활용도가 높은 편백으로 산주에게 수종 변경을 권장하는 추세에 있고, 최근 개최된 파리기후변화협약에서도 화석연료 사용량을 줄이고 태양광발전소 건설 등 신재생에너지 설치확대로 지구온난화 방지와 환경보전을 위한 국제적 노력이 계속되는 상황에서 우리나라도 신재생 에너지 사업을 적극 장려 및 지원하여야 한다.

나) 에너지와 관련한 시대변화에 따라 태양력, 풍력, 전기자동차, 자율주행자동차 등 새로운 산업을 육성해 나가야 신재생에너지 전쟁에서 승리할 수 있고, 에너지의 97% 이상을 수입하는 우리나라를 에너지 자립국으로 바꿀 수 있을 것이기 때문에 태양광산업은 새로운 법률을 만들어서라도 적극적으로 보호되어야 국가의 미래가 보장될 것이다.

다) 이 사건 토지는 민원 발생이 없으며 주민들이 동의해 주고 있는 점, 현재 보편화한 공법으로 옹벽과 석축을 쌓아 사면의 안전성을 충분히 확보 할 수 있는 점, 태양광발전시설이 환경에 미치는 영향이 거의 없어 생태계를 훼손하지 않는 점, 도로와 50m 이상 떨어져 차량 통행량이 적고 인적이 드물 뿐만 아니라 가림 식재 등으로 녹지공간을 충분히 확보할 수 있어 경관 훼손 우려가 거의 없는 점, 연접 부지 내 이미 가동 중인 D1호 태양광발전소와 기타 A군 관내 태양광발전소 허가지와의 형평성, 이전 D1호 허가지보다 산 안쪽에 위치하므로 적합한 시설을 하면 충분히 허가가 가능한 점 등을 고려하면 피청구인의 개발행위심의 부결 처분은 재량권을 일탈한 부당한 처분으로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 본안 전 항변

1) 청구인의 이 사건 청구는 행정심판법에 따른 처분이 아니므로 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구이므로 각하되어야 할 것이다.

2) 답변 이유

가) 행정심판법 제2조 제1호에서 “처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”라고 하고 있으며 같은 조 제4호에서는 “행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다.“라고 규정하고 있다. 하지만, 피청구인은 지방도시계획위원회 운영 가이드라인[국토교통부 도시정책과-0016호(2015. 1. 2.)]에 따라 청구인으로부터 태양광발전시설 설치에 따른 개발행위허가신청 전 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제59조에 따라 위원회에 사전 심의를 신청하여 그 심의 결과를 청구인에게 통보한 것이다. 같은 법 제58조에 의한 개발행위 허가 시 개발행위 허가권자인 행정기관의 장은 도시계획위원회의 심의결과에 반드시 기속되는 것이 아니라 법이 정하고 있는 개발행위를 허가면서 외부 전문가가 포함된 위원회로부터 더욱 전문적이고 공정한 자문을 얻기 위한 것이다.

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 관련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조)고 할 것인 바 지방도시계획위원회 운영 가이드라인에도 사전 심의를 하는 것은 설계도서 작성 등 시간적·경제적 비용이 상당히 소요되므로 정식 개발행위 신청 전에 개발행위의 기본적인 내용만으로 심의할 수 있도록 하며 심의 신청 당사자로부터 개략적인 서류만 제출받아 심의하고 세부 서류는 정식허가 신청 시에 첨부토록 하고 있으며, 사전 심의가 완료된 경우에도 관계 법령 위반 등 사정변경이 발생하면 불허가 처분이 가능한 점 등으로 하고 있어 위원회 심의 결과를 처분이라고 볼 수 없다.

나) 또한, 피청구인에게 통보한 공문에도 지방도시계획위원회 운영 가이드라인에 따라 재심의는 3회로 한다고 하고 있는데 이 사건 심의는 2회하여 아직 1회를 더할 수 있으므로 피청구인이 개발행위허가를 받기 위하여 위원회의 심의 결과를 바탕으로 설계변경 등을 하여 재심의 요구할 수도 있는 등 최종적인 심의사항도 아니다. 청구인은 청구취지에서 개발행위 불허가 처분 취소를 구하고 있지만, 피청구인은 청구인에게 개발행위 불허가 처분을 한 사항도 없다. 청구이유로 볼 때 위원회의 심의 결과 취소를 구하는 것이라고 해도 행정청인 피청구인이 심의‧자문기관인 위원회의 의결사항을 취소할 수 있는 것도 아니라 할 것이다. 참고로 대법원은 민원사무 처리에 관한 법률 제19조와 관련한 사전심사 청구에 대하여는 행정처분에 해당하지 않는다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두7834 판결)고 하였다. 따라서 이 사건의 통보가 청구인의 권리의무에 직접적 영향을 미친다고 볼 수 없고, 통보로 인하여 청구인에게 어떠한 법적 불이익이 발생할 가능성도 없으므로 이 사건의 심의 결과 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

나. 본안에 대한 답변

1) 피청구인이 2015. 11. 26. 청구인에게 한 A군계획위원회 심의부결 통보는 적법한 처분으로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

2) 이 사건 경위

청구인이 2015. 9. 이 사건 토지에 태양광발전시설에 따른 개발행위 허가를 위하여 피청구인에게 사전심의를 신청하였고, 피청구인은 A군계획위원회에 사전심의 안건을 제출하여 2015. 9. 18. 재심의 결정되어 피청구인은 청구인에게 2015. 9. 25. 재심의 결과를 통보하였고, 청구인은 재심의를 신청하여 동 위원회에서는 2015. 11. 26. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2의 관련 규정에 따라 “사면에 대한 안전성·주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합”으로 부결하였고, 이러한 위원회의 심의 결과를 2015. 11. 30. 피청구인에게 통보하였다.

3) 이 사건 처분의 위법․부당성과 관련하여

가) 청구인은 사면에 대한 안전성을 확보하기 위하여 절토 및 성토를 거의 하지 않고 최대한 현재의 형상을 충분히 살려 안전하게 시공할 수 있는 여건이 되므로 사면 안전성에는 문제 될 소지가 없다 할 것이고 또한 옹벽 또는 석축의 설치 등이 수반될 때에는 조례가 정하는 안전 조치를 충분히 취할 수 있다는 주장을 하고 있으나,

청구인이 제12회 및 제15회 위원회 심의 신청 시 제출한 설명자료 종·횡단면도에 의하면 전체 부지에 대하여 절토(중앙부 6.38m)를 하는 것으로 계획되어 있어 위원회에서 사면의 안전성 검토를 요구한 심의 내용은 타당하며 청구인이 토지의 형상변경 없이 시공한다는 주장은 잘못된 것이다. 또한 이 사건 토지의 평균경사도는 24° 이상의 급경사지로 국지성 호우 등으로 인한 성토·절토면에 대한 토사유출 및 대규모 재해 발생이 우려되어 면밀한 안전 검토가 있어야 할 것이다. 옹벽 및 석축 공사 등이 수반되면 이에 따른 안전조치 사항은 A군 계획조례에 규정하고 있는 내용은 없으며, 청구인이 계획한 구조물 등에 대한 안전조치는 엔지니어링 활동주체 또는 관계 기술자에게 안전검토를 받아 그 결과를 제출하여야 한다.

나) 청구인은 이 사건 토지 주변으로 주민이 거주하는 마을이 전혀 없어 민원 발생 여지가 거의 없을 뿐만 아니라 인근 마을 주민도 시설 설치에 동의를 해주고 있으며, 태양광발전시설은 대기·수질오염 등이 전혀 발생하지 않으므로 환경오염 등의 우려가 없다는 주장을 하고 있으나

이 사건 토지가 마을과 상당 거리 떨어져 있다고 하여 경관에 대해 검토를 하지 않는 것은 아니며 청구인이 제출한 설명자료 의하면 산림훼손 면적은 7,480㎡로 도로와 약 50m 떨어져 있고 중간에 가림 식재가 있다고 하여 노출된 태양광발전시설이 모두 가려지는 것은 아니며 산림 속 가운데 위치한 태양광발전시설이 경관보호, 조성 및 미관 훼손을 최소화한다는 청구인의 주장은 맞지 않는다. 또한, A군 B면 현창에서 B면사무소 구간 지방도 67호선 통행량이 많지 않다는 청구인의 주장은 확인된 바 없으며, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2 개발행위허가기준, 국토교통부 훈령 제569호 개발행위허가운영지침 별표3, 별표4에 자연산지는 경관 고려대상이 아니라는 규정은 없으며 자연산지 개발행위는 경관을 고려할 사안이 아니라는 청구인의 주장 또한 맞지 않는다. 청구인이 계획한 태양광발전시설의 위치는 주변이 울창한 산림으로 형성되어 있고 입목이 양호한 소나무로 조성된 지역을 모두 훼손하고 다시 가림 식재를 하여 녹지공간을 재 확보한다는 청구인의 주장은 타당성이 없다.

다) 청구인이 경관훼손 부분과 관련하여 개발행위로 인하여 그 우려가 있을 수 있으나, 신청부지가 마을로부터 1㎞ 이상 떨어져 있으며, 도로로부터 약 50m 이상 떨어져 있을 뿐만 아니라 도로와 신청부지 사이에는 차폐에 필요한 상당한 면적을 보존하여 경관보호, 조성 및 미관 훼손을 최소화할 수 있고, 근접한 도로(편도 1차선)는 시골 농촌의 지방도로 1일 통행량이 많지 않은 도로이며 인적 또한 그렇게 많지 않고 자연적으로 생성된 산악지형의 위 신청부지에 대한 경관을 고려할 사안이라고 보기 어렵고 가림식재 등으로 녹지공간을 충분히 확보 할 수 있다고 주장을 하고 있으나,

이 사건 토지와 마을과의 거리, 민원제기가 없다는 내용의 주민동의 사항 등은 개발행위허가 기준 및 위원회 심의사항에 포함하고 있지 않으며, 입목이 양호하고 경관이 수려한 것으로 판단되는 산지를 훼손하여 태양광발전시설을 설치한다는 청구인의 주장은 타당성이 없다. 또한, 이 사건 토지는 농림지역을 포함하고 있으며 입목축척이 높은 형질이 우량한 소나무 천연림이 생육하고 있는 산지로 우량 입목육성을 위하여 피청구인은 2014. ‘숲 가꾸기 사업’을 시행한 임지이기 때문에 타 용도 개발보다는 지속할 수 있는 산림경영이 필요한 산지이다. 위원회 심의 결과 생태계훼손 부분은 청구인이 절토·성토를 하여 개발할 경우 산림훼손이 불가피한 것으로 청구인이 태양광발전시설은 오염배출원이 없다고 하여 생태계훼손이 없다고 주장하는 것은 맞지 않는다.

라) 청구인은 이 사건 토지와 연접되어 설치 가동 중인 D1호 태양광발전시설이 자연경관을 더 훼손할 수 있음에도 피청구인으로부터 사전심의를 받고 개발행위허가를 얻었다고 주장하고 있으나,

이 사건 토지와 연접된 곳에 버섯재배사 건립 목적으로 두 차례 위원회 심의를 신청하였으나 2013. 8. 27. 군계획위원회 심의결과 과다한 절토·성토 계획으로 부결된 바 있으며, 절토·성토 계획을 최소화하여 재신청한 바 2013. 10. 24. 동 위원회 심의 결과 ‘도로 경관조치, 비탈사면 안전대책(슬라이딩)과 건축배치를 고려하여 처리’로 조건부 수용되어 위원회 심의를 통과하였으며, 2015. 8. 3. 버섯재배사의 건축물 사용승인서를 받은 사항이다. 현재 가동 중인 태양광발전시설은 사용이 승인된 버섯재배사 지붕 위 설치 면적 1,736.64㎡와 버섯재배사 부지로 개발이 완료된 여유부지 면적 726㎡에 위원회 심의 및 개발행위허가 후 설치한 사항임에도 불구하고 청구인은 마치 처음부터 태양광발전시설 목적으로 위원회의 심의를 얻은 것처럼 주장하고 있다. 또한, 가동 중인 태양광발전시설로 인하여 자연경관이 일부 훼손되었다고 하여 그 외의 주변 경관이 훼손되어도 된다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

다. 결론

1) 행정심판은 청구인적격이 있는 자가 심판청구사항인 처분 또는 부작위를 대상으로 하여 심판청구기간 내에 처분청이나 재결청에 심판청구를 제출하여 제기하는 것으로 이 사건의 청구는 행정심판법에 따른 청구대상이 아니므로 각하되어야 한다.

2) 청구인은 이 사건 토지의 절토·성토가 없다고 하나 청구인이 제출한 종단 및 횡단면도에 의하면 과다한 절토·성토 계획으로 평균경사도 24° 이상의 급경사지로 토사유출 피해 및 국지성 호우 등으로 인한 대규모 자연재해가 우려 되는 사항이다. 청구인이 신청한 산지는 입목축척이 높은 우량한 소나무 천연림이 생육하고 있어 개발보다 산림으로 보전하여 지속적 산림경영이 필요한 산지이며 이런 산지 가운데 외부 노출이 두드러지는 태양광발전시설은 주위 경관과 조화를 이루기에 부적합한 시설이라 판단한다. 또한, 국가가 신재생에너지로 태양광발전시설을 권장한다 하여 지구 온난화에 따른 탄소 흡수원으로 중요한 역할을 하는 산림을 훼손하면서 시설을 계획한 청구인의 주장은 타당성이 없다.

3) 따라서, 이 사건 토지는 입목축척이 높은 형질의 우량한 소나무 천연림이 생육하고 있는 산지에 해당하여 보전의 필요가 있고, 이 사건 토지 지상에 거대한 태양광발전시설이 설치될 경우 그 주변 자연경관 및 미관을 훼손하고 생태계 파괴의 우려가 있어 피청구인의 이 사건 심의와 관련하여 그 결과를 부결할 중대한 공익상의 필요가 있으며, 이 사건 처분에 비례·평등의 원칙이나 신뢰보호원칙 등 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

4. 관계법령

가. 행정심판법 제1조, 제2조, 제3조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제57조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조, 제56조, 제57조, 별표 1의 2

라. 개발행위허가운영지침 별표 3, 별표 4

마. 지방도시계획위원회운영 가이드라인

5. 인정사실

가. 청구인은 2013. 3. 29. A군 B면 C리 산108-9번지(임야, 85,219㎡, 농림지역)를 청구 외 신○○에게 금102,000,000원에 매수하였다.

나. 청구인은 2013. 6. 5. 농업회사법인D주식회사를 설립하고 그 대표이사가 되었다.

다. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 A군 B면 C리 산 108-9번지 내 5,337㎡에 대하여 피청구인으로부터 동·식물관련시설(버섯재배사) 건축행위를 위한 개발행위허가(2013. 12. 11. ~ 2015. 12. 10.)를 받았다.

라. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2014. 1. 28., 2014. 1. 29. 피청구인으로부터 A군 B면 C리 산 108-9번지 내 5,695㎡에 대하여 버섯재배사 및 진입로 부지조성에 대하여 산지전용협의 및 도로점용허가를 받았다.

마. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2014. 2. 6. 피청구인으로부터 A군 B면 C리 산 108-9번지 내 면적5,337㎡에 대한 버섯재배사 건축면적·연면적 1,080㎡, 건폐율·용적률 20.24%로 건축신고필증을 교부받았다.

바. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2014. 4. 21. A군 B면 C리 산 108-4번지(임야, 1,289㎡, 농림지역)를 청구 외 노○○에게 4,000,000원에 매수하였다.

사. 청구인은 2014. 6.경 청구 외 경상남도지사에게 전기사업법 제7조의 전기사업허가를 신청하였고, 청구 외 경상남도지사는 2014. 6. 12. 피청구인에게 청구인의 전기사업 허가신청 따른 의견서 제출을 요청하였다.

아. 피청구인은 소속 실과의 의견을 취합하여 청구인의 전기사업(D3호 태양광발전소)에 대한 의견을 청구 외 경상남도지사에게 2014. 7. 12. 제출하였다.

자. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2014. 7. 9. 청구 외 경상남도지사로부터 다음과 같이 발전사업허가증을 받았다.

차. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2015. 5. 8.과 5. 11.에 피청구인으로부터 당초 신청부지와 면적이 변경된 개발행위 및 산지전용 변경 허가를 받았다.

카. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2015. 5. 12. 피청구인으로부터 당초 A군 B면 C리 산 108-9번지에서 같은 리 108-11번지 면적 5,349㎡에 버섯재배사 건축면적·연면적 1,810.56㎡, 건폐율·용적률 20.24%로 하는 변경 건축신고필증을 받았다.

타. 청구인은 2015. 9.경 피청구인에게 태양광발전시설(D3호 태양광발전소)에 따른 개발행위허가를 위하여 다음과 같이 심의를 신청하였다.

파. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2015. 9. 21. 피청구인으로부터 이 사건 토지와 연접된 A군 B면 C리 281-2번지 내 버섯재배사 지붕 태양광발전시설(D1호) 설치에 대한 개발행위허가를 받았다.

하. 피청구인 소속 주택산림과는 A군계획위원회에 청구인의 위 개발행위허가 심의 안건을 제출하였고, 동 위원회는 2015. 9. 24. 이를 심의 하였으나 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표1의2 허가기준에 따라 사면에 대한 안전성 검토 진입도로의 경사 검토, 경사도를 고려한 모듈배치 검토”로 재심의 결정 되었다.

거. 청구 외 농업회사법인D주식회사는 2015. 10. 23. 피청구인으로부터 이 사건 토지와 연접된 A군 B면 C리 281-2번지 내 버섯재배사 여유부지 726㎡에 대하여 추가로 D1호 태양광발전시설 설치에 대한 개발행위허가를 받았다.

너. 청구인은 2015. 11.경 2차로 피청구인에게 D3호 태양광발전시설에 대한 개발행위허가 심의를 요청하였고 A군계획위원회는 2015. 11. 26. 2차 심의를 열어 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2에 사면에 대한 안전성·주변 생태계 및 경관 훼손으로 입지 부적합”으로 심의 부결하였다.

더. 피청구인은 2015. 11. 30. A군 계획위원회원회의 심의 부결 결과를 청구인에게 통보하였다.

러. 청구인은 2016. 1. 11. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 관계법령에 대하여 살펴보면,

1) 행정심판법 제1조에서는 “행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하는 것을 목적”으로 하고 있으며 같은 법 제2조에서 “처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말하며, 같은 법 제3조에서 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구”할 수 있도록 하고 있다.

2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제1호 및 제2호에 의하면 “건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가”를 받아야 하고, 같은 법 제58조 제1항은 ”특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정“하면서 같은 항 제4호에서 ”주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것“으로 규정하고 같은 법 시행령 제56조 별표 1의2에서 개발행위 허가기준을 세부적으로 정하면서 개발행위 분야별 검토사항 라목 (1)에는 “개발행위로 인한 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화”를 이루고 (2)에는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으며, 용도지역별 검토사항에는 공통으로 “개발이 환경에 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것”이라고 규정하고 있다.

3) 또한, 같은 법 제59조에서 “제56조 제1항 제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제57조 제1항 제1의2호 및 제55조 제1항 제3호에 따라 그 개발행위허가 심의대상은 “녹지지역, 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경으로서 그 면적이 보전녹지지역은 5천제곱미터, 관리지역·농림지역은 3만제곱미터 미만으로 규정”하고 있다.

나. 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판의 적법 여부에 관하여 살펴보건대,

1) 피청구인은 본안 전 항변에서 A군계획위원회는 심의·자문기관이므로 그 안건 심의에 대한 부결은 행정처분에 해당하지 않아 이 사건 행정심판 청구가 부적법한 것이라 주장하고 있으며, 청구인은 피청구인 명의로 행해진 것으로 객관적 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추었고, 법령이 정하고 있는 개발행위허가 여부를 결정함에는 피청구인 A군계획위원회 개발행위심의를 반드시 거치도록 하여 이러한 절차 없는 상태에서는 청구인이 적법한 개발행위허가를 받기 어려운 지위에 놓이게 되는 점을 고려하여 A군계획위원회의 심의 부결처분은 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 주장한다.

가) 행정심판법 제3조 제1항은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조에서 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서 공권력의 행사 즉 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계되는 행위를 말하고 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오지 아니하는 행위는 행정처분이라고 할 수 없을 것이다.

나) 먼저 이 사건에서 A군계획위원회의 법적 성격을 살펴볼 필요가 있다. 각종 위원회 제도는 행정계층제의 경직성을 완화하고 시민대표의 참여, 전문가의 의견청취 등을 통하여 행정의 민주성과 전문성을 확보하는 유용한 수단으로 활용되고 있는바, 이러한 위원회를 구분함에 있어 그 권한을 기준으로 분류하면 크게 행정관청으로서의 지위를 지니는 위원회와 그러지 못하는 위원회로 구분하면서, 후자를 자문기관인 위원회와 의결기관인 위원회로 나누게 된다. 또한, 그 구분은 그 위원회의 결정내용에 구속력이 있는지 여부를 기준으로 하고 있는바, 자문기관인 위원회는 구속력 없는 의사를 의결기관인 위원회는 법령상 구속력 있는 의사를 결정하는 위원회를 말한다고 할 것이다.

다) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제59조는 개발행위허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가·허가·승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으나 심의한 내용에 대하여 관련 행정기관이 이를 반드시 따라야 한다는 의무규정이나 위원회 처분 권한에 대하여 별도의 법률 근거를 두고 있지 아니한 점, 같은 법 제56조에서 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어 그 허가의 권한이 행정청에 있음이 명백한 점, 법률 소관 주무부처인 국토교통부에서 2015. 1. 2. 각 지방자치단체에 송부한 ‘지방도시계획위원회 운영 가이드라인’에서 동 위원회가 심의·자문기구임을 명시하고 있는 점 등을 살펴 볼 때 A군계획위원회는 행정청으로서의 지위가 없음이 명백하고 그 심의 결정은 행정청에 사실상의 구속력을 가지는 것은 별론으로 하더라도 법률적으로는 구속력을 갖지 못하는 심의·자문일 뿐이므로 국민의 권리 의무에 직접적인 영향을 끼치는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단된다.

라) 또한 피청구인이 청구인에게 2015. 11. 30. 송달한 공문에는 그 제목이 “A군계획위원회 심의 결과 통보”이고 그 내용에는 “본 심의의결 사항은 개발행위허가 신청 전 사전심의 의결한 사항으로 허가신청 시 관계법령에 따른 위반사항이 있거나 의결조건이 충족되지 않을 경우 또는 개별법의 허가조건을 충족하지 못할 경우 불허가 처분이 가능함을 알려드립니다.”로 명시하고 있어 A군계획의원회의 부결 심의가 청구인이 주장하고 있는 피청구인의 처분으로 인식할 만큼의 외형을 갖추고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 청구인이 농업회사법인D주식회사의 대표이사를 겸직하고 이 사건 토지에 연접한 D1호 태양광발전시설 개발행위를 A군계획위원회 심의 후 피청구인에게 최종 허가받았던 사정을 살펴보면 이를 처분으로 인식하였다는 청구인의 주장을 온전히 받아들이기도 어렵다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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