1. 사건개요

청구인은 2012. 5. 25. 피청구인으로부터 A시 B면 C리 727-1번지 외 24필지(계획관리지역, 지목: 신고당시 전‧답)에 대하여 골재선별‧파쇄 신고‧수리(채취면적 : 9,000㎡, 총 생산량 : 540,000㎥, 신고기간 : 2012. 5. 25. ~ 2014. 12. 31.)를 받은 자로서, 2015. 8. 11. 피청구인에게 동일 지역을 대상으로 한 골재채취허가 신청(지목: 잡‧대, 채취면적 : 30,836㎡, 1일 채취량: 1,800㎥, 총 채취예정량 : 228,230㎥, 채취기간 : 2015. 9. 1. 내지 2015. 12. 31.)을 하였으나, 2015. 8. 21. 피청구인으로부터 “골재채취허가 신청지인 A시 B면 C리 697번지 외 2필지는 ♥♥☆☆☆☆☆☆의 야산절토공사를 위한 기 농지전용협의(잔여물량 ⚉⚉⚉ 숙소 지역 부지 내 사토)된 지역으로 동일 장소에 목적이 상이한 골재의 공급을 위한 허가신청은 ‘골재의 공급 상황’ 검토결과 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호의 규정에 부적합하다.”라는 사유로 이 사건 불허가처분을 받고, 주위적으로는 골재채취 허가를 예비적으로 거부처분 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 청구인 등의 지위

1) 청구 외 ♧♧♧♧ 컨소시엄은 ♥♥중앙∇∇∇이 2010. 11. 9. 공고한 A ◇◇◇, 유도로 및 주기장 재포장 등 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 설계 및 시공 일괄입찰에서 실시설계 적격자로 선정되어 2011. 10. 4. 공사도급계약을 체결한 자이다. 위 공사도급계약은 절토과정에서 발생하는 골재 중 이 사건 사업 자체에서 사용하고 남은 부분을 외부에 판매하여 그 수익으로 공사비를 충당하는 방식(무대가공사, 일명 ‘무대공사’라고도 한다)이어서 골재의 채취 및 외부반출이 매우 중요하다.

2) 청구인은 2012. 1. 3. ♧♧♧♧ 컨소시엄으로부터 이 사건 공사 일부를 하도급 받은 자이다. 청구인은 위 하도급계약에 따라 공사를 실시하기 위해 2012. 5.경 피청구인에게 아래와 같은 내용으로 골재선별‧파쇄를 신고(선별예정구역 : A시 B면 C리 727-1번지 외 24필지, 선별기간 및 반출기간 : 2012. 5. 25. ~ 2014. 12. 31., 선별량 : 총 540,000㎥)하였고, 피청구인은 이를 그대로 수리하였다(이하 ‘이 사건 수리처분’이라 한다).

나. 이 사건 처분 및 그 경과

1) 청구인은 이 사건 수리처분에 따라 2014.말까지 3년 가까이 골재선별‧파쇄를 포함한 공사를 실시하고 있었다.

2) 청구인은 2014. 12.경 이 사건 사업의 공사기간이 연장됨에 따라(2014. 12. 31.에서 2015. 4. 16.로 변경) 2014. 12. 15. 이 사건 수리처분에 관한 변경신고서(선별‧파쇄 기간을 2014. 12. 31.에서 2015. 5. 30.로 연장)를 피청구인에게 제출하였다.

3) 이에 피청구인은 2014. 12. 30. 위 변경신고를 그대로 수리하고 신고필증까지 교부하였는데, 그럼에도 아무런 이유 없이 같은 날 골재선별‧파쇄 기간을 2015. 1. 31.까지로 단축한 신고필증을 다시 교부한 뒤 청구인이 2015. 1. 28. 재차 변경신고서(2015. 5. 30.까지 연장)를 제출하였음에도 2015. 2. 25. ‘골재채취 허가가 선행되어야 한다’는 등의 이유로 이를 불수리하였다.

4) 청구인은 위와 같은 피청구인의 변경신고 불수리로 인해 2015. 2.경부터 공사를 중단할 수밖에 없었고, 2015. 8. 11. 피청구인이 선별‧파쇄의 전제조건으로 요구한 골재채취허가를 신청하였는데, 피청구인은 2015. 8. 21. 위 골재채취허가마저 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 이 사건 처분의 위법성

1) 절차적 위법(처분사유 미 제시)

가) 「행정절차법」 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인‧허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하여야 한다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 참조). 그런데, 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 골재의 수요‧공급 상황(골재채취법 제22조 제6항 제2호)에 부적합하다는 점을 밝힌 것 외에 그 구체적인 이유 및 근거가 된 사실관계를 밝히지 않았다(피청구인이 밝힌 처분사유는 “동일 장소에 목적이 상이한 골재의 공급을 위한 허가신청은 골재의 공급 상황 검토결과 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호의 규정에 부적합하므로 골재채취허가 신청 건에 대하여는 불허가한다.”라는 것이다).

나) 위와 같은 추상적인 처분사유와 근거법령만으로 청구인이 이 사건 처분에 적절히 불복할 수 없음은 명백한바, 이 사건 처분은 구체적인 처분사유를 제대로 제시하지 않은 절차적 하자만으로도 취소를 면할 수 없다.

2) 실체적 위법

이 사건 처분의 실체적 위법에 관해서는 피청구인이 민원에 대한 회신(청구인은 2015. 10. 13. 피청구인에게 이 사건 처분의 사유를 구체적으로 밝힐 것을 민원으로 요청하였다) 또는 이 사건 심판청구에 대한 답변서 등으로 처분사유를 특정한 이후에 추가로 주장하겠다.

라. 결론

위에서 본 바와 같이 이 사건 처분은 그 실체적 적법 여부를 따질 필요도 없이 위법하다고 할 것이므로 이를 취소하여 주기 바란다.

마. 보충서면

1) 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.

가) 피청구인이 밝힌 처분사유의 내용

피청구인이 답변서에서 밝힌 처분사유는 결국 ‘청구인이 아닌 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이 그 신청지에 관해 이미 농지전용허가를 받았는데, 청구인의 신청 내용은 채취한 골재를 외부에 반출한다는 것이어서 종전의 농지전용 허가조건인 사업계획(채취한 골재를 기지 내에서 활용하고 나머지는 인근 ★★★ 소유의 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토)에 반한다’는 것으로 해석된다.

나) 피청구인은 법령에서 정한 처분사유 없이 이 사건 처분을 하였다.

(1) 피청구인은 골재의 수요·공급 상황(골재채취법 제22조 제6항 제2호)을 근거로 이 사건 처분을 하였으나, 피청구인이 구체적으로 밝힌 처분사유는 그 근거법령과 전혀 무관하다 할 것이다.

(2) 「골재채취법」에서 골재의 수요·공급 상황을 고려하여 골재채취를 허가하도록 한 것은 문언 그대로 현재 그 지역의 골재 수요와 공급이 균형을 이루는지, 해당 신청과 같이 골재채취를 허용할 경우 수요에 비해 적정한 공급을 유지하게 되는지 등을 검토하여 허가 여부를 결정하라는 취지이다.

(3) 피청구인이 ‘골재의 수요·공급 상황’을 근거로 처분을 하고자 하였다면, 신청지 외부로 반출해서는 안 되는 이유, 즉 채취한 골재를 반출하여 시장에 공급할 경우 수요·공급 측면에서 어떠한 영향을 미치는지 등을 구체적으로 제시했어야 한다.

(4) 그럼에도 피청구인은 법령에서 정한 처분사유(골재의 수요·공급)에 관해서는 아무런 검토 없이 ‘당초 반출하지 않겠다고 하였는데 왜 다시 반출하려고 하느냐’는 식의 막연한 사유를 들어 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분에는 법령에서 정한 처분사유가 존재하지 않는다.

다) 피청구인이 이 사건 처분사유를 주장하는 것은 신의칙상으로도 허용 될 수 없다.

(1) ♥♥☆☆☆☆☆☆장(이하 ‘☃☃☃장’이라 한다)이 2011. 7.경 신청지에 대한 농지전용허가를 신청할 당시 첨부한 사업계획에 피청구인이 주장과 같은 내용(채취한 골재를 기지 내에서 활용하고 나머지는 인근 ★★★ 소유의 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토)이 기재되어 있었던 것은 사실이다.

(2) 그러나 이는 그 당시 이 사건 사업의 사업계획이 1단계까지만 수립되어 있었기 때문이다. 청구인이 종전까지 선별‧파쇄를 신고하고 골재를 반출한 것은 위 농지전용허가 이후 결정된 2단계 사업계획에 따른 것으로, 2단계 사업계획은 절토 과정에서 발생하는 골재 중 이 사건 사업 자체에서 사용하고 남은 부분을 외부에 매각하여 그 수익으로 공사비를 충당하는 방식(발주처로부터는 아무런 대가도 받지 않는다는 점에서 무대가공사, 일명 ‘무대공사’라고도 한다)으로서 채취한 골재를 반출하지 못할 경우에는 공사 수행 자체가 불가능하다.

(3) 그런데, 비록 2단계 사업계획이 농지전용허가에 추후 반영된 바는 없으나, 피청구인은 농지전용허가 이후 2012.부터 2015. 1.까지 2단계 사업계획에 따라 선별파쇄 신고 시 ‘반출기간’을 명시한 것은 물론이고, 월별 및 분기별로 피청구인에게 골재 반출량까지 보고하였다. 즉, 피청구인은 청구인이 변경된 사업계획에 따라 골재를 신청지 외부로 반출한다는 점을 처음부터 알고 있었다.

(4) 그럼에도 피청구인은 이제 와서 마치 골재가 반출되는 사정을 전혀 몰랐던 것처럼, ‘농지전용 허가조건과 달리 골재를 반출하는 것은 허용될 수 없다’는 이유로 청구인의 골재채취허가를 거부하고 있다.

(5) 이러한 사정을 고려하면, 피청구인이 종전의 농지전용 허가조건인 사업계획(채취한 골재를 기지 내에서 활용하고 나머지는 인근 ★★★ 소유의 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토)에 반한다는 처분사유를 주장하는 것은 명백히 신의칙에 반한다.

라) 농지전용허가를 받은 자가 청구인이 아니라 ☃☃☃장이라는 사정은 처분사유가 될 수 없다.

(1) 피청구인은 농지전용허가를 신청한 자(☃☃☃장)와 골재채취허가를 신청한 자(청구인)가 다르다는 점을 언급하고 있다. 그러나 「골재채취법」에는 골재채취허가의 신청인적격에 관해 아무런 제한이 없는바, 이러한 사정은 적법한 처분사유가 될 수 없다.

(2) 물론, 청구인이 신청지에 관해 아무런 사법상 권리가 없다면 골재채취허가를 받더라도 그 실행이 불가능한 것은 사실이다.

(3) 그러나 청구인은 ♥♥중앙∇∇∇이 발주한 이 사건 사업의 하도급인인 점, ☃☃☃장이 신청지에 대하여 농지전용허가를 받은 목적이 바로 이 사건 사업의 시행인 점, 청구인이 이미 신청지에서 계획물량의 90%에 가까운 골재를 채취해 온 점{청구인은 이미 총 물량 2,093,715㎥ 중 대부분의 채취를 완료하여 잔여물량 228,230㎥에 대해서만 골재채취허가를 신청하였는데, 이는 총물량의 10.9%(= 228,239㎥ ÷ 2,093,715㎥)에 불과하다} 등을 고려하면, 청구인이 허가를 신청한 골재채취가 불가능하다고 볼 근거는 전혀 없다.

2) 이 사건 처분은 재량권을 일탈‧남용한 것이어서 위법하다.

설령 피청구인이 주장하는 처분사유 일부분이 적법한 처분사유에 해당한다 하더라도, 아래와 같은 사정을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 현저히 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수밖에 없다.

가) 피청구인에게 골재채취 사실 및 그 물량을 모두 신고·보고해가며 채취를 거의 완료한 시점에서 전체의 10.9%에 불과한 잔여물량의 채취를 거부하는 것은 부당하다.

(1) 위에서 살펴본 바와 같이, 청구인은 ☃☃☃장이 농지전용허가를 받은 이후 2012년부터 계속하여 신청지에서 골재를 채취하여 이를 반출하였고, 피청구인 역시 청구인의 선별‧파쇄 신고 및 반출량 보고 등을 통해 이를 잘 알고 있었다.

(2) 청구인은 이에 따라 이미 총 물량 2,093,715㎥ 중 대부분의 채취를 완료하여, 청구인이 피청구인에게 골재채취허가를 신청한 잔여물량은 위 총 물량의 10.9%(= 228,239㎥ ÷ 2,093,715㎥)에 불과하다(피청구인은 답변서에서 지금까지 청구인의 선별파쇄 신고를 수리한 것 자체가 위법하다는 취지로도 주장하고 있으나, 설령 위와 같은 선별‧파쇄 신고의 수리가 위법하다 하더라도, 이는 어디까지나 신고를 수리한 피청구인의 책임이며, 청구인이 행정청인 피청구인의 행위를 신뢰하고 총 물량의 90% 가까이를 이미 채취한 이상, 잔여물량의 채취를 거부하는 것은 그 자체로 재량권의 한계를 넘어서는 일이다).

(3) 이러한 상황에서 10.9%에 불과한 잔여물량을 반출하지 못하도록 막아야 할 이유가 무엇인지, 이로써 과연 어떠한 공익을 달성할 수 있는지, 청구인으로서는 알 길이 없다(잔여물량 반출을 허가할 수 없는 구체적인 사유를 제시하는 것이 바로 피청구인의 의무인데, 피청구인은 ‘당초 반출하지 않는 것을 전제로 농지전용을 허가했으므로 반출할 수 없다’는 식의 막연한 이유 외에 아무런 답변이 없다).

나) 이 사건 처분은 공익과 청구인의 사익을 부당하게 침해한다.

(1) 이 사건 처분으로 인해 피청구인은 2015. 2.부터 신청지에서 아무런 공사도 실시하지 못하고 있다(피청구인은 청구인이 공사를 계속할 경우 경찰력까지 동원하여 공사를 막겠다는 의사를 공공연히 밝힌 바 있다).

(2) 위에서 본 바와 같이 이 사건 공사는 A 북측 ◇◇◇의 항로에 위치한 야산을 절토함으로써 ♡♡♡의 안전을 확보하기 위한 것으로 이 사건 처분으로 이 사건 공사가 미완성 내지 지체될 경우, A 북측 ◇◇◇를 이용하지 못하거나 위험을 감수하고 이용해야 한다. 또한, 지속적인 경사면 손실, 이미 채취한 골재의 방치 등 안전상 문제도 심각하다는 점은 현장실사에서 이미 확인한 바와 같다. 이는 공익의 침해가 아닐 수 없다.

(3) 청구인은 골재채취허가를 얻어 골재를 반출·매각함으로써 공사비용을 충당하고 있는바, 골재채취허가가 이루어지지 않으면 신청지를 현 상태대로 방치할 수밖에 없게 된다(이 경우 신청지 자체의 경사면 붕괴 등으로 인한 안전 문제는 물론이고 A을 이용하는 군용기의 안전에는 더욱 심각한 위험이 발생하게 된다. A은 훈련비행단이 위치한 곳이어서 미숙련 T들의 훈련기가 주로 이착륙하는바, 신청지와 같이 ◇◇◇에 바로 인접한 항로상에 절토가 완료되지 않은 부분이 남아 있을 경우 ♡♡♡ 사고의 위험이 매우 커진다). 더욱이 청구인은 2015. 2.부터 1년 가까이 현장사무소 및 필수 인력을 유지하는 등으로 기약 없이 간접비 상당의 손해를 감수하고 있다.

다) 오히려 골재채취를 허가하는 것이 공익에 부합한다.

① 이 사건 공사의 목적이 A 북측 ◇◇◇ 항로상에 위치한 야산을 절토함으로써 군용기의 안전을 확보하고자 함인 점, ② 이 사건 처분으로 인해 신청지의 절토가 중단됨으로써 안전상 A 북측 ◇◇◇를 제대로 이용하지 못하고 있는 점(현장실사에서 확인한 바 있다), ③ 이 사건 공사는 당초 예산 문제로 시행하지 못하던 것인데 청구 외 ♧♧♧♧과 청구인이 이를 무대공사로 수행함으로써 A의 안전 및 예산 절감이라는 공익에 크게 기여하고 있는 점 등을 고려하면, 청구인의 신청과 같이 잔여물량에 대한 골재채취를 허가함으로써 이 사건 공사를 완료하도록 하는 것이 공익에 부합한다고 볼 수 있다.

3) 신청에 따라 직접 허가처분 하는 내용의 재결이 필요하다.

행정심판위원회는「행정심판법」 제43조 제5항에 따라, 청구인의 신청과 같은 처분을 직접 할 수 있는 권한이 있다. 그런데, 아래와 같은 사정을 고려하면 이 사건의 경우에는 단순히 이 사건 처분을 취소하는 것보다 위원회에서 직접 허가처분을 하여 줄 필요가 크다.

가) 위에서 본 바와 같이, 피청구인은 법령에서 정한 처분사유의 문언과도 전혀 맞지 않는 이유를 들어 이 사건 처분을 하였다. 또한, 이 사건 처분은 잔여물량의 비중, 이 사건 공사로 달성되는 공익, 청구인의 불이익 등을 전혀 고려하지 않은 것으로서 재량권 일탈·남용한 위법이 있다. 따라서 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법함이 명백하다.

나) 피청구인의 태도로 보아, 취소재결만으로는 공익과 청구인의 사익을 충분히 보호할 수 없다.

(1) 이 사건 처분은 거부처분인바, 이를 취소하는 재결이 내려지는 것만으로는 청구인은 실질적으로 아무런 권리구제를 받지 못한다. 이 사건 공사로써 달성하고자 하는 공익(A을 이용하는 ♡♡♡의 안전 확보)과 청구인의 사익을 실질적으로 보호하기 위해서는 청구인이 신청한 바와 같은 골재채취허가가 이루어져야 할 것이다.

(2) 또한, 청구인은 골재채취 허가 여부가 확정되지 않음으로 인해 2015. 2.부터 아무런 공사도 진행하지 못한 채 상당한 규모의 간접비만 지속적으로 지출하는 등의 손해를 입고 있다. 이러한 상황에서 골재채취 허가 여부의 결정이 지연되는 것은 그 자체로 청구인의 권리구제를 거부하는 것과 다르지 않다.

(3) 그런데, 피청구인이 지금까지 보여 온 태도, 예컨대 피청구인이 의도적으로 청구인의 업무를 방해하려 한 점{피청구인은 2014. 12. 30. 청구인의 선별‧파쇄 기간연장 신고(2015. 4. 16.까지)를 수리하여 신고필증까지 교부하였음에도 아무런 이유 없이 같은 날 위 신고필증을 회수하고 기간은 2015. 1. 31.까지 단축하여 다시 교부한 바 있다}, 법령에서 정한 처분사유(골재의 수요‧공급)에 관하여 기본적인 검토조차 실시하지 않은 채 막연한 이유로 이 사건 처분을 하였던 점 등을 고려하면, 설령 이 사건 처분을 취소하는 재결이 내려지더라도 피청구인이 그 취지에 따라 신속하고 공정하게 재처분할 것을 기대하기는 어렵다.

(4) 그러므로 행정심판위원회에서 직접 청구인의 신청에 따라 골재채취를 허가하는 처분을 하여 주시기 바란다.

4) 결론

위와 같은 이유로 이 사건 처분을 취소하는 재결을 하여 주시기 바란다.

바. 보충서면 2

1) 청구인 적격(본안 전 항변)에 관하여

피청구인은 지난 보충서면에서 ‘청구인은 의무이행심판의 청구인 적격이 없다’는 취지로 주장한 바 있는데, 이는 본안 전 항변에 해당한다. 의무이행심판의 청구인 적격 내지 법률상 이익은 처분의 직접 상대방으로서 거부처분을 받은 사실 자체로 인정되는데(행정심판법 제13조 제3항), 청구인이 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받은 직접 상대방이라는 점에는 다툼이 없다. 피청구인의 주장은 본안에서 다툴 사항인 골재채취허가 신청의 주관적 요건(다만, 골재채취법상 골재채취허가 신청의 주체에는 특별한 제한이 없는데, 이에 관하여는 후술하겠음)과 의무이행심판의 청구인적격(청구의 적법요건이므로 이를 갖추지 못할 경우 각하될 것이다)을 제대로 구별하지 못한 결과이다.

2) 본안에 관하여

가) 처분사유 부존재

(1) 피청구인의 주장

피청구인은 보충서면에서 이 사건 처분의 처분사유에 관하여 불명확한 주장을 반복하고 있는데, 그 취지가 분명하지는 않으나 최대한 선해하면 아래와 같이 볼 수 있다.

(가) 농지전용허가를 받은 자에 한해 골재채취허가를 신청할 수 있는데, 농지전용허가를 받은 자는 청구인이 아니라 ☃☃☃장임.

(나) 피청구인이 제시한 처분사유(골재의 수요·공급 상황)는 A시 관내가 아니라 해당 신청 건에서의 수요와 공급 상황을 검토하는 것인데, 청구인의 신청은 채취한 골재를 외부로 반출하여 매각하겠다는 내용으로서 농지전용허가 당시의 계획(채취한 골재를 기지 내에서 활용하고 나머지는 인근 ★★★ 소유의 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토)과 다르므로 수요와 공급 상황에 맞지 않음.

(2) 피청구인 주장의 부당성

(가) 우선, 피청구인의 주장은 그 전제부터가 잘못되었다. 피청구인은 농지전용허가를 받은 자에 한해 골재채취 허가를 신청할 수 있음을 전제로 주장하고 있으나, 「골재채취법」에는 골재채취 허가의 주관적 요건에 관해 아무런 제한이 없다. 피청구인은 막연한 주장을 반복할 것이 아니라 그 주장의 법적 근거를 제출해야 할 것이다. 더욱이 피청구인은 위와 같은 주관적 요건을 이 사건 처분 당시 처분사유로 삼지도 않았다. 피청구인이 밝힌 처분사유는 골재의 수요·공급 상황(골재채취법 제22조 제6항 제2호)이 전부인데, 이는 허가를 신청하는 자의 주관적 요건과 무관하다. 피청구인은 이 사건 처분 당시 밝힌 바 없는 새로운 처분사유를 뒤늦게 주장하고 있는바, 이는 허용될 수 없다.

(나) 해당 신청 건에서의 수요와 공급 상황만을 검토해야 한다는 피청구인의 주장은 그 자체로도 이해하기 어렵다. 피청구인의 주장은 해당 신청지의 자체 수요에 부합하는 만큼만 채취를 허가해야 한다는 취지로 해석되는데, 그렇다면 채취한 골재를 외부로 반출하는 내용의 허가가 가능한 경우는 애당초 있을 수 없게 된다. 피청구인은 ‘당초 반출하지 않겠다고 하였는데 왜 다시 반출하려고 하느냐’는 식의 막연한 주장을 고집할 것이 아니라, 종전의 계획을 변경해서는 안 되는 이유, 즉 잔여 골재를 인근 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토하는 것은 허용되지만 이를 외부로 반출하여 매각하는 것은 허용되지 않는 근본적 이유를 수요와 공급 상황에 근거하여 명확히 밝혀야 할 것이다.

(다) 피청구인은 골재의 수요·공급 상황에 관해서는 아무런 검토도 하지 않은 채, 채취한 골재의 처리방식이 농지전용허가 당시의 계획과 다르다는 점만을 되풀이하여 주장하고 있다. 그러나, 별개의 처분인 농지전용허가와 골재채취허가의 목적 및 내용이 반드시 서로 일치해야 할 법적 근거가 무엇인지는 불분명하다. 오히려 골재채취허가가 있으면 그 내용에 따른 농지전용허가가 의제되는바(골재채취법 제23조 제1항 제7호), 피청구인은 기존 농지전용허가에 구애받지 않고 청구인의 신청 내용 자체만을 고려하여 「골재채취법」상의 요건대로 골재의 수요·공급 상황에 부합하는지를 판단하면 족하다. 의제되는 농지전용허가가 ☃☃☃장의 종전 농지전용허가를 침해하는지 여부를 검토할 필요는 있으나, 청구인이 신청한 허가의 내용이 ☃☃☃장의 농지전용허가와 양립 불가능한 것은 아니다. 청구인이 이 사건 사업의 하도급인인 점, ☃☃☃장이 신청지에 대하여 농지전용허가를 받은 목적이 바로 이 사건 사업의 시행인 점 등을 고려하면, 청구인의 골재채취허가 신청이 ☃☃☃장의 종전 농지전용허가에 반하거나 이를 침해한다고 볼 수도 없다.

나) 피청구인의 신의칙 위반

피청구인은 피청구인이 이 사건 처분사유를 주장하는 것은 신의칙상으로도 허용될 수 없다. 이 부분에 관해서는 이미 상세히 언급한 바 있으므로 이를 그대로 원용하겠다.

다) 재량권 일탈‧남용

청구인이 피청구인에게 골재채취 사실 및 그 물량을 모두 신고·보고해가며 채취를 거의 완료한 시점에서 전체의 10.9%에 불과한 잔여물량의 채취를 거부하는 것은 부당하다는 점, 이 사건 처분은 공익과 청구인의 사익을 부당하게 침해한다는 점, 오히려 골재채취를 허가하는 것이 공익에 부합한다는 점 등은 이미 상세히 언급한 바 있으므로 이를 그대로 원용하겠다. 다만, 보충서면에 기재된 피청구인의 주장 중 사실과 다른 부분은 지적하고자 한다.

(1)A의 ♡♡♡ 이착륙에 지장이 없다는 주장은 사실과 다르다. 이 사건 사업은 당초부터 A을 이용하는 ♡♡♡의 안전을 위해 계획된 것이었는데, 현재 이 사건 처분으로 인해 그 공사가 완료되지 않은 상태이다. 따라서 당초 이 사건 사업으로 달성하고자 했던 정도로 충분히 안전을 확보하였다고 볼 수 없음은 당연하다. 이 사건 처분으로 이 사건 공사가 중단됨에 따라 현재 A 북측 ◇◇◇를 이용하지 못하고 있다는 점은 지난 현장실사에서도 분명히 확인한 사실인데, 그럼에도 피청구인이 ‘♡♡♡ 안전에 문제가 없다’고 주장하는 근거가 무엇인지 청구인으로서는 이해하기 어렵다. 만일 피청구인 주장과 같이 안전에 아무런 문제가 없다면 이미 완공된 위 ◇◇◇를 제대로 이용하지 못할 이유가 없을 것이다.

(2)신청지에 남아 있는 경사면의 붕괴 위험이 없다는 주장은 사실과 다르다. 신청지에 방치된 경사면이 매우 위험한 상태이고 일부는 이미 붕괴되기도 하였다는 점은 지난 현장실사에서 이미 확인한 바와 같다. 이러한 사정은 청구인이 제출한 현장 사진에도 그대로 나타나 있다.

(3)이 사건 처분이 청구인의 사익을 침해하지 않는다는 주장은 사실과 다르다. 이 사건 공사가 무대공사라는 점은 피청구인 역시 다투지 않고 있는바, 채취한 골재를 반출하여 매각하지 않는 한 공사를 계속할 수 없음은 명백하다. 피청구인은 청구인이 이미 반출한 골재 및 잔여물량의 매각대금을 추정하여 이를 근거로 청구인이 상당한 이익을 얻는 것처럼 주장하고 있으나, 공사에 수반되는 비용을 고려하지 않은 채 단순히 매각대금의 규모만으로 청구인의 손익 및 그 규모를 판단할 수 없음은 당연하다. 더욱이 피청구인이 계산한 매각대금은 의도적으로 부풀려진 것이다. 예컨대 피청구인은 청구인이 현재까지 채취한 골재 전부, 즉 1,865,485㎥(= 계획물량 2,093,715㎥ - 잔여물량 228,230㎥)를 반출하여 매각한 것처럼 주장하고 있다. 그러나 이는 이 사건 공사 자체에 소요된 물량(⚉⚉⚉ 숙소부지 조성공사, ◇◇◇ 부지 조성공사, 해상점검로 공사, 골재채취 후 현장 복토 공사 등) 및 채취 후 미 반출되고 현장에 야적되어 있는 물량 등을 의도적으로 무시한 계산이다. 청구인이 피청구인에게 월별 및 분기별로 보고한 바에 따르면 실제 반출된 총량은 1,357,534㎥에 불과하다. 또한, 피청구인은 잔여물량을 반출하여 매각할 경우의 단가도 지나치게 부풀렸다. 피청구인은 참고자료(2012 ~ 2014년 A시 관내 골재대 참고자료)를 근거로 잔여물량의 매각단가를 12,000원/㎥로 추정하였다. 그러나 위 참고자료는 정황상 위·변조되었을 가능성이 크다. 예컨대 위 참고자료 첫 장의 견적서는 그 작성일이 2012. 1. 12.로 기재되어 있는데, 최상단의 팩스 송신기록에 기재된 날짜는 이보다 훨씬 앞선 “2009. 12. 27.” 이다. 과거의 견적서를 위·변조한 것이 아닌지 의심할 수밖에 없다. 이러한 사정은 다음 장의 2013. 1. 8.자 견적서에서도 마찬가지다. 2012. 1. 12.자 견적서에는 대표자의 직인도 누락되어 있다. 설령 위·변조되지 않았다 하더라도 위 참고자료는 세금계산서 등의 거래 자료가 아니라 ‘견적서’에 불과한바, 실제 공급되는 금액과는 거리가 멀다. 일반적으로 골재의 단가는 운반거리, 총 사용물량, 반출기간, 일일물동량 등에 따라 결정되는데, 피청구인이 주장하는 위 단가는 터무니없이 높은 금액이다. 더욱이 위 단가의 근거가 된 참고자료는 A시 관내 1개 업체(G개발)의 견적서인바, 이를 그대로 믿기도 어렵다. 오히려 청구인은 어떻게든 이 사건 공사를 끝까지 마무리하기 위해 기약 없이 간접비 상당의 손해를 감수하며 2015. 2.부터 1년 가까이 현장사무소 및 필수 인력을 유지하고 있는데, 이는 경제적 손익과 무관하게 국가 및 청구 외 ♧♧건설(원도급사)과의 계약을 완수함으로써 청구인의 영업상 신용을 지키기 위해서이다.

3) 의무이행 재결의 필요성

피청구인이 법령에서 정한 처분사유의 문언과도 전혀 맞지 않는 이유를 들어 이 사건 처분을 하였던 점, 이 사건 처분은 잔여물량의 비중, 이 사건 공사로 달성되는 공익, 청구인의 불이익 등을 전혀 고려하지 않은 것으로서 재량권 일탈·남용의 위법이 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다. 또한, 이 사건 처분은 거부처분인바, 이를 취소하는 재결이 내려지는 것만으로는 청구인은 실질적으로 아무런 권리구제를 받지 못한다. 이 사건 공사로써 달성하고자 하는 공익(A을 이용하는 ♡♡♡의 안전 확보)과 청구인의 사익을 실질적으로 보호하기 위해서는 청구인이 신청한 바와 같은 골재채취 허가가 이루어져야 한다. 하지만, 피청구인이 지금까지 보여 온 태도, 예컨대 피청구인이 의도적으로 청구인의 업무를 방해하려 한 점{피청구인은 2014. 12. 30. 청구인의 선별파쇄 기간연장 신고(2015. 5. 30.까지)를 수리하여 신고필증까지 교부하였음에도 아무런 이유 없이 같은 날 위 신고필증을 회수하고 기간은 2015. 1. 31.까지 단축하여 다시 교부한 바 있다}, 법령에서 정한 처분사유(골재의 수요·공급)에 관하여 기본적인 검토조차 실시하지 않은 채 막연한 이유로 이 사건 처분을 하였던 점 등을 고려하면, 설령 이 사건 처분을 취소하는 재결이 내려지더라도 피청구인이 그 취지에 따라 신속하고 공정하게 재처분할 것을 기대하기는 어렵다. 심지어 피청구인은 청구인이 심판 청구 당시부터 법령에 따른 처분사유를 밝힐 것을 지속적으로 요구하였음에도 처분사유인 골재의 수요·공급 상황(골재채취법 제22조 제6항 제2호)에 관해서는 아무것도 검토하지 않은 채 ‘해당 신청 자체의 수요와 공급 상황만 고려해야 하므로 외부로 반출할 수는 없다’는 식의 황당한 변명만을 늘어놓고 있다. 피청구인이 위와 같이 맹목적으로 골재채취허가를 거부하는 배경을 알 길은 없으나, 적어도 현재 시점에서 피청구인은 합리적 판단에 따라 적법한 처분을 할 능력도, 의사도 갖추지 못한 것으로 보인다. 이러한 사정을 모두 고려하여, 청구인의 주위적 청구와 같이 귀 위원회에서 직접 청구인의 신청에 따라 골재채취를 허가하는 처분을 하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 청구 외 ♧♧♧♧ 컨소시엄 외 4개 업체와 ♥♥중앙∇∇∇이 2011. 10. 4. 체결한 A ◇◇◇, 유도로 및 주기장 재포장 등 사업 중 일부 공사를 하도급 받은 자이고, 청구인이 하도급을 받은 공사분야는 2012. 1. 3.부터 야산절토 공사이다. 이에 따라 청구인은 하도급 공사 시행을 위해서 2012. 5. 14. 최초로 A시 B면 C리 727-1번지 일원 9,000㎡에 대해 총 생산량 540,000㎥(1일 생산량: 1,800㎥), 전량 판매를 목적으로 하는 골재선별·파쇄 신고를 하였고, 피청구인은 2012. 5. 25. 수리하였다.

2) 이후 청구인은 2012. 11. 26. 신고면적을 당초 9,000㎡에서 17,351㎡로 변경하고, 총 생산량을 당초 540,000㎥에서 1,517,000㎥로 변경하며, 이용계획을 건설현장 자재용 및 레미콘 업체 원재료용으로 하는 골재선별ㆍ파쇄 1차 변경 신고를 하여 피청구인은 2012. 12. 11. 이를 그대로 수리하였다. 이후 청구인은 2014. 12. 15. 사업기간을 2014. 12. 31.까지에서 2015. 5. 30.까지 연장해 달라는 골재선별ㆍ파쇄 2차 변경 신고를 하였고, 이에 대해 피청구인은 2014. 12. 31. 이를 그대로 수리하였다가, 같은 날 골재선별ㆍ파쇄 1차 변경 신고 수리 문서 및 신고필증을 회수한 후, 2014. 12. 31. 사업기간을 2015. 1. 31.까지로 하는 신고수리를 하였다.

3) 이후, 청구인은 2015. 1. 28. 사업기간을 2015. 5. 30.까지 연장해 달라는 골재선별ㆍ파쇄 3차 변경 신고를 하였고, 피청구인은 청구인의 골재선별ㆍ파쇄 3차 변경신고에 대해 ★★★(★★시설본부)의 사업시행 승인(계약) 당시의 토석채취 “목적(매각포함)”과 개별법 허가【농지전용협의(경상남도), 산림토석채취허가(A시)】시의 “목적”이 일치되는 서류보완을 요구하였으나 청구인은 이를 제출하지 않았다. 또한 「산지관리법」 제25조에 따른 토석채취허가나 「골재채취법」 제22조 제1항에 의거 반출 매각을 위한 별도의 골재채취허가 등의 절차를 이행한 후 「골재채취법」 제32조(골재의 선별·세척 등의 신고 등)의 규정에 의한 신고서를 제출하라는 이유로 「민원사무 처리에 관한 법률 시행령」 제15조(민원서류의 반려 등)에 따라 2015. 2. 25. 이를 반려하였다.

4) 이에 대해 청구인은 2015. 4. 27. 피청구인에게 청구인의 골재선별ㆍ파쇄 신고는 「골재채취법」 제22조 제1항 제1호에 해당되어 골재채취허가를 득하지 않아도 된다는 규정에 따라 해당 공사는 「골재채취법」에 규정된 골재채취허가가 필요하지 않는 공사(♣♣기지 및 ♣♣시설보호법, ☺☺법 등)이므로 「골재채취법」 제32조에 따라 골재채취 신고를 제출한 것이라는 이의신청을 하였다.

5) 피청구인은 청구인의 이의 신청에 대해 2015. 5. 12. A시 민원조정위원회를 개최하여 ‘야산 절토 후 채취된 잔여 사토는 기지 내 활용 후 기지 인근 ★★★ 소유의 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토 처리토록 되어 있는 등’ 개별법 허가(농지전용협의, 산림토석채취허가) 사항의 잔토 처리계획에는 ‘매각’이 포함되어있지 않았으므로, 잔여 사토의 처리 목적이 불일치하고, 「골재채취법」 제22조 제1항 제1호의 규정에 의한 ‘다른 법령에 따라 시행하는 사업’이란 해당 법률에서 허가, 인가, 고시 등의 승인을 거치도록 하는 경우로서 사업 승인(인가 등)이 있어야 「골재채취법 시행규칙」 제12조의2에 따른 부수적 골재채취가 가능한 것인데 청구인은 현재까지 사업계획 승인이나 실시계획 승인 자료를 제출하지 못함에 따라 위 사업에 따른 골재 채취는 부수적 골재 채취가 아니라고 보아 2015. 5. 14. 청구인에게 기각 결정을 통보하였다.

6) 한편, 피청구인은 2015. 7. 7. 골재선별ㆍ파쇄 신고 관련 알림 공문에서 청구인의 2012. 5. 25. ~ 2015. 1. 31. 골재선별ㆍ파쇄 신고에 대한 특정감사 결과, 별도의 골재채취허가 등의 절차를 이행하지 않을 경우 골재선별ㆍ파쇄 신고 기간의 연장이 불가하다는 통보가 있었음을 청구인에게도 통보하였다. 이후, 청구인은 2015. 8. 11. 이 사건 신청지에 대하여 피청구인에게 골재채취허가 신청을 하였지만, 이 사건 신청지는 ♥♥☆☆☆☆☆☆의 야산 절토 공사를 위해 기(旣)농지전용 협의된 지역(잔여물량 ⚉⚉⚉ 숙소 지역 내 사토)이었다. 따라서 피청구인은 잔여물량을 ⚉⚉⚉ 숙소 지역 내에 사토하는 것으로 ♥♥☆☆☆☆☆☆장에게 농지전용 협의된 이 사건 부지에 재차 청구인에게 골재채취허가(골재채취허가 시「골재채취법」 제23조 제1항 제7호에 따라 농지전용허가가 의제처리 됨)를 할 수 없었고, 또한 농지전용 협의된 목적과 달리 외부로 반출시킬 목적으로 허가신청 되었기에「골재채취법」 제22조 제6항 제2호의 ‘골재의 수요ㆍ공급 상황’의 측면에서 검토한 결과 부적합한 것으로 판단하여 2015. 8. 21. 이 사건 처분을 한 것이다.

7) 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하면서 처분에 대해 이의가 있을 경우에는 이의신청 또는 행정심판을 제기할 수 있다는 불복고지 절차에 대해서도 안내하는 등 청구인의 권리 구제를 위한 절차를 충분히 고지하였다.

8) 이상에서 기재한 내용은 청구 외 ♥♥중앙∇∇∇에서 실시한 A ◇◇◇ 등을 포함한 사업 중 ♥♥☆☆☆☆☆☆ 야산 절토 공사에 대하여 2015. 3. 23.부터 2015. 6. 1.까지 피청구인이 실시한 자체 특정 감사 결과에 따른 것이다. 감사 대상은 ★★시설본부에서 발주한 시설 공사 중 야산절토 공사로 청구인이 최초로 골재선별ㆍ파쇄 신고를 신청하여 수리한 2012. 5. 25.부터 골재선별ㆍ파쇄 2차 변경신고 수리를 통한 2015. 1. 31.까지의 골재선별ㆍ파쇄 신고에 대한 부분이다.

9) 감사 결과에 따르면, 위 청구인의 골재선별·파쇄는 「골재채취법」상 신고 대상이 아니라 허가 대상임에도 피청구인의 담당 부서에서는 청구인의 골재선별·파쇄 신고를 수리한 것이다. ♥♥중앙∇∇∇에서 시행한 A ◇◇◇ 등 공사 사업은 「골재채취법」 제22조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘다른 법령에 따라 시행하는 사업’에 해당하지 않는다. 「골재채취법」 제22조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘다른 법령에 따라 시행하는 사업’이란 해당 법률에서 허가, 인가, 고시 등의 승인을 받아야 「골재채취법 시행규칙」 제12조의2에 따른 부수적 골재채취가 가능한 것이다. 하지만 청구인은 부수적 골재 채취의 법적 근거가 될 수 있는 사업 승인을 받은 관련 자료를 제출하지 못하고 있다.

10) 뿐만 아니라, 청구인의 골재선별ㆍ파쇄 신고 수리는 농지전용 협의된 내용을 위반한 부적법한 하자있는 신고수리였다. 부연하면, 청구 외 ♥♥중앙∇∇∇이 A ◇◇◇ 등을 포함한 전체 공사 등을 시행하기 위한 인ㆍ허가 과정에서 청구인에게 하도급한 공사 부지를 포함하여 총 109,872㎡(답 : 9,453, 전 : 100,419)에 대해 농지전용협의를 2011. 6. 17. 피청구인에게 신청하였고, 피청구인은 이를 경상남도지사에게 진달하였다. 이후 2차에 걸친 보완 과정을 통해 최종적으로 제출한 농지전용 협의 신청에 대해 2011. 7. 28. 경상남도지사는 사업기간은 ‘2011. 8. ~ 2015. 8.’, 사업시행자는 ‘♥♥☆☆☆☆☆☆장’, 사업시행은 ‘협의 요청 시 제출된 사업계획서에 의거 시행하도록 하라’는 조건부 동의의 농지전용 협의였다. 한편 ♥♥☆☆☆☆☆☆에서 제출한 사업계획서에 따르면 사토는 기지 내 활용(85,718㎥) 후 잔여 사토량은 기지 인근 ★★★ 소유의 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토하여 장래활용(2,041,616㎥)하라‘는 전용 목적이었다. 따라서 경상남도지사의 조건부 동의에 따르면 사업부지 내에서 발생하는 사토는 자체 내에서 처리되어야 하는 것이다. 피청구인은 이러한 농지전용허가 협의사항 을 2011. 8. 1. ♥♥☆☆☆☆☆☆장에게 통보하였다.

11) 그럼에도 피청구인의 담당 부서에서는 청구인의 2012. 5. 14. 골재선별ㆍ파쇄 최초 신고 시 이러한 농지전용협의 내용에 위반하여 전량 판매목적으로 사업계획을 작성한 청구인의 골재선별ㆍ파쇄 신고를 부적법하게 수리하였다. 더불어, 2012. 11. 26. 골재선별ㆍ파쇄 1차 변경신고, 2014. 12. 15. 골재선별ㆍ파쇄 2차 변경신고 시에도 이러한 하자가 치유되지 않았음에도 피청구인의 담당 부서에서는 이를 그대로 수리한 것이다. 피청구인은 농지전용 협의된 내용대로 신고수리를 하지 않은 관련 공무원에 대해서 문책 조치를 하였고, 이후 청구인의 골재선별ㆍ파쇄 변경 신고에 대해서는 불수리처분을 할 것을 지시하였던 것이다.

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) 이 사건 처분에 대해 구체적인 이유 및 근거를 제시하지 않은 피청구인의 처분은 절차적 하자로 취소되어야 한다는 주장에 대하여

가) 행정처분을 하면서 「행정절차법」을 준수하는 것은 너무나 당연한 것이고, 또한 같은 법의 절차를 준수하지 않으면 당연히 하자 있는 행정행위에 해당하며, 나아가 그 하자가 중대 명백한 경우에는 무효인 행정행위이거나 취소되어야 마땅하다.

나) 「행정절차법」 제23조(처분의 이유 제시) 제1항에 따르면 “행정청은 처분을 할 때에는 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

다) 행정청이 처분을 할 때 당사자에게 그 이유와 근거를 제시하도록 규정하고 있는 이유는 행정청의 자의적인 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르게 된 전체적인 과정을 고려하여 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분한 것인지를 충분히 알 수 있었다고 한다면 이는 절차상 위법한 처분이 아니라고 할 것이다.

라) 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 2015. 1. 28. 청구인이 신청한 골재선별ㆍ파쇄 3차 변경 신고에 따른 2015. 2. 25. 반려 처분과 이에 대한 청구인의 2015. 4. 27. 이의 신청, 청구인의 이의 신청에 대한 2015. 5. 14. 피청구인의 이의신청 기각결정 통보와 관련되어 있다. 즉, 피청구인이 2015. 8. 21. 이 사건 처분을 한 것은 위의 절차를 거친 결과의 연장선상에 있는 것이다. 따라서 청구인은 피청구인의 처분 사유와 그 취지에 대해서 A시 민원조정위원회 등을 통해서도 충분히 인지하고 있었다고 할 것이다.

마) 뿐만 아니라, 2015. 8. 21. 처분한 이 사건 처분 문서에는 행정처분에 대한 구체적인 근거와 이유를 기재하고 있다. 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 처분 근거로 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호 골재의 공급 상황에 부적합하다는 근거 조항을 명시하였고, 또한 이와 같은 근거 조항을 명시하게 된 이유 또한 기재하였다. 즉, 피청구인은 잔여물량을 ⚉⚉⚉ 숙소 지역 내에 사토하는 것으로 ♥♥☆☆☆☆☆☆장에게 기(旣)농지전용 협의된 이 사건 부지에 재차 청구인에게 골재채취허가(골재채취허가 시 「골재채취법」 제23조 제1항 제7호에 따라 농지전용허가가 의제처리 됨)를 할 수 없다는 것을 전제로, 농지전용 협의된 목적과 달리 청구인의 골재채취허가 신청이 외부로 반출시킬 목적으로 허가 신청 되었기에 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호의 ‘골재의 수요ㆍ공급 상황’의 측면에서 검토한 결과 부적합한 것으로 판단하였다는 것이다.

바) 다만, 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 동일 장소에 목적이 상이한 골재의 공급이라고 기재한 부분에 대한 상세한 내용은 청구인에게 충분히 설명을 하여 청구인 또한 자세히 알고 있는 부분이다. 즉, 최초 골재선별ㆍ파쇄 신고 시 농지전용협의 내용이 골재를 외부 반출하는 것이 아니라 자체 내 사토로 처리하도록 나간 것인데도, 청구인은 2015. 8. 11. 골재채취허가 신청을 하면서 생산된 골재를 외부 반출하는 목적으로 허가 신청을 하였던 것이다. 따라서 이는 당초 농지전용협의 시의 골재 공급과 그 목적을 달리하는 것이므로 「골재채취법」에 따른 골재의 수요ㆍ공급 상황을 고려할 때, 부적합한 것으로 불허가 처분한 것이다. 나아가, 2011. 7. 28. 경상남도지사로부터 농지전용 협의를 받은 당사자는 사업시행자인 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이었지만, 이 사건 신청지에 골재채취허가를 신청한 당사자는 청구인이었다. 결국, 피청구인이 골재채취허가를 하게 되면 이 사건 신청지는 중복으로 농지전용허가를 받게 되는 문제가 발생하는 것이다. 따라서 이 사건 처분에 대해 구체적인 이유 및 근거를 제시하지 않은 피청구인의 처분은 절차적 하자로 취소되어야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 청구인 주장의 부당성

가) 피청구인은 청구인의 골재선별ㆍ파쇄 신고는 최초부터 2차 변경신고 수리 시까지 잘못 수리된 것임을 자체 특정 감사를 통해 확인하였고, 감사 결과에 따라 농지전용 협의된 내용을 제대로 확인하지 않고 골재선별ㆍ파쇄 신고와 변경신고를 수리한 직원들을 문책하였다. 그러나 궁극적으로 피청구인의 담당공무원들의 문제뿐만 아니라 ★★사업과 관련된 사업이라는 이유로 피청구인의 손이 미치지 못하는 한계가 있었다.

나) 피청구인은 이러한 이유로 ♥♥☆☆☆☆☆☆에서 사업목적과 달리 골재를 외부로 반출한 것을 인지할 수 없었고, ♥♥☆☆☆☆☆☆은 농지전용협의에 따른 협의 조건을 준수하지 않았다. 그러나 관련 사업시행자인 ♥♥☆☆☆☆☆☆과 청구 외 ♧♧♧♧ 컨소시엄과의 계약 시 농지전용 협의 목적과 달리 골재의 외부반출 부분이 명시되었을 것임에도 이와 관계된 서류를 공개하지 않아 확인을 할 수 없었다. 따라서 청구인의 이 사건 청구는 농지전용 협의권자가 아님에도 불구하고, 골재채취허가를 통하여 농지전용 허가를 의제처리 받고 외부로 골재를 반출하고자 하는 것이었다.

다) 청구인이 피청구인에게 최초 골재선별ㆍ파쇄 신고를 신청하면서 사업계획에 전량 판매 목적이라고 기재했음에도 피청구인 담당 부서에서 이러한 부분을 확인하지 못한 것에 대한 책임은 피청구인 담당 직원들에게 있다. 이에 피청구인은 2012. 5. 25. ~ 2015. 1. 31. 3차에 걸쳐서 반출된 총 반출량 1,357,534㎥의 골재를 위법‧부당하게 건설현장 자재용 및 레미콘 업체 원재료용으로 반출하여 판매하고 있음에도 이에 대해 공사의 중지나 농지전용협의를 한 경상남도지사에게 보고하지 않은 담당 부서 직원들만 문책했을 뿐 청구인에 대한 조치를 취하지 않았다.

라) 하지만 기(旣)수리된 골재선별ㆍ파쇄 신고 수리부분은 소급하여 무효나 취소를 못했다고 하더라도, 이미 최초의 골재선별ㆍ파쇄 신고수리와 이후 2차에 걸친 골재선별ㆍ파쇄 변경신고수리에 하자가 있음을 확인한 이상 이후의 연장 신청에 대해서는 연장 수리를 하지 않는 것이 타당하다고 할 것이고, 청구인 또한 이를 연장(변경) 신고를 하는 것은 부당한 신청일 뿐인 것이다.

마) 청구인이 이전의 골재선별ㆍ파쇄 신고와 달리 골재채취허가 신청을 하였지만, 농지전용협의권자는 청구인이 아니라 ♥♥☆☆☆☆☆☆이고, 나아가 당초 내수용(자체 부지 내에 사토 처리) 목적으로 농지전용 협의된 내용의 변경 없이 외부 반출을 목적으로 하는 골재채취허가를 할 수 없는 것은 너무나 당연한 것이라 할 것이다.

다. 결론

피청구인이 청구인에 대하여 한 골재채취허가 신청에 따른 불허가 처분은 청구인의 「골재채취법」에 따른 허가 신청을 검토한 결과 골재의 수요ㆍ공급 상황과 기 허가된 농지전용 목적에 부합하지 않았기 때문이다. 더불어, 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 위반 근거와 구체적인 사유를 명시하였고, 불허가 처분과 관련된 반려 처분과 이의 신청에 대한 답변 과정에서도 불가 사유에 대해 청구인이 이를 충분히 알고 있었다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 실체적인 이유 또한 관련 법령에 따른 타당한 처분이고, 절차상으로도 하자 없는 적법한 처분이므로 청구인의 심판청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

라. 청구인 보충서면에 대한 답변

1) 골재채취를 경상남도행정심판위원회에서 직접 허가해 달라는 청구취지 변경에 대하여,

가) 청구인은 2015. 11. 19. 제출한 보충서면에서 주위적으로 골재채취를 직접 허가하고, 예비적으로 골재채취허가 거부 처분을 취소해 달라고 청구취지 변경신청을 하였다. 따라서 청구인은 행정심판 중 의무이행 심판과 취소 심판을 동시에 청구한 것으로 보여 진다. 대법원 판례에 따르면 당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결을 인정하고 있어 청구인의 이 사건 의무이행심판으로의 청구취지 변경은 일면 타당한 것으로 보이지만(대법원 1988. 12. 13. 88누7880 판결 참조), 피청구인의 이 사건 처분이 위법 또는 부당한 처분에 해당되는지 여부와 청구인은 「행정심판법」 제13조 제3항에 따른 법률상 이익이 있는 자에 해당되는지 여부가 중요한 쟁점사항일 것이다.

나) 청구인은 「행정심판법」 제43조 제5항에 따라 경상남도행정심판위원회에 직접 골재채취허가를 하도록 주위적으로 청구하였지만, 피청구인의 이 사건 처분은 위법 또는 부당한 처분이 아니라 적법한 처분이므로 기각되어야 마땅하다. 「행정심판법」 제5조 제3호 따르면, 의무이행심판이란 ‘당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판’을 의미한다. 피청구인은 청구인의 이 사건 골재채취허가 신청에 대하여 불허가 처분을 하였으므로 부작위에 관한 다툼은 없는 것이고, 위법 또는 부당한 거부처분이었는지 여부와 청구인은 법률상 이익이 있는 자에 해당되는지 여부를 판단해 보아야 할 것이다.

다) 먼저, 피청구인의 이 건 처분이 위법 또는 부당한 거부처분에 해당되는지 여부를 판단해 보면, 청구인은 피청구인이 이 건 처분 사유로 제시한 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호의 ‘골재의 수요‧공급 상황’이라고 하는 것은 현재 그 지역(이 사건의 경우 A시 관내를 말하는 것으로 보임)의 골재 수요와 공급이 균형을 이루는지, 골재채취를 허용할 경우 수요에 비해 적정한 공급을 유지하게 되는지 등을 검토하여 허가 여부를 결정하라는 취지라 주장한다. 또한 피청구인이 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호를 이 건 처분 사유로 삼고자 하였다면 채취된 골재를 이 사건 부지 외부로 반출했을 경우 수요‧공급 측면에서 어떠한 영향을 미치는 지 등을 구체적으로 제시해야 함에도 정당한 사유를 제시하지 못하였으므로 위법 부당한 거부처분이라는 것이다.

라) 그러나 청구인은 「골재채취법」 제22조 제6항에 따른 골재채취허가 시 열거하고 있는 전체 검토 사항의 내용을 오인하고 있다. 청구인이 주장하는 A시 전체의 골재 수요ㆍ공급상황을 검토해야 한다는 부분은 「골재채취법」 제22조 제6항 제1호 즉, ‘제6조에 따른 연도별 골재수급계획과의 부합 여부’에 해당하는 것이다. 반면, 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호의 ‘골재 수요‧공급 상황’이라고 하는 것은 A시 관내에서 발생하는 전체 골재 수요‧공급을 의미하는 것이 아니라 해당 골재채취 신청 건에 대해서 발생하는 골재의 수요와 공급 상황을 검토하는 것이라고 해석하는 것이 「골재채취법」의 입법취지에 부합하는 것이다. 가사, 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호가 A시 관내에서 발생하는 전체 골재 수요‧공급 상황을 의미한다고 하더라도, 이는 골재채취가 주목적인 경우에 적용되어야 하고, 이 건에서와 같이 ♥♥☆☆☆☆☆ ◇◇◇ 공사 중 야산절토공사를 통하여 부수적으로 발생하는 골재는 그러한 사정 즉, A시 관내에서 발생하는 수요‧공급 상황을 고려할 수 없는 것이다. 야산절토공사를 통하여 발생한 골재는 당초 농지전용 협의 목적에 부합하게 사용되어져야 하고, 나아가 농지전용 협의 시 목적으로 했던 골재 수요‧공급 계획과 비교해서 검토하는 것이 타당한 것이다.

마) 따라서 피청구인이 이 건 처분 사유로 「골재재취법」 제22조 제6항 제2호를 적용한 것은 타당한 것이며, 나아가, 구체적인 사유로 기 농지전용협의 시 골재를 ⚉⚉⚉숙소 등에 사토 처리하겠다는 계획과 달리 반출을 목적으로 하는 것은 당초의 골재 수요‧공급 상황과 맞지 않다고 판단한 것은 정당한 처분 사유가 될 수 있다 할 것이다.

바) 다음은 청구인이 「행정심판법」상 이 건 의무이행심판을 청구할 수 있는 법률상 이익이 있는 자에 해당되는지 검토되어야 한다. 청구인은 이 사건 부지에 대한 골재채취 허가를 신청하였고, 이에 따라 피청구인은 불허가 처분을 한 바 있지만, 청구인은 야산절토공사를 시행하는 이해관계인에 지나지 않고 야산절토공사에 따른 골재채취허가를 신청할 수 있는 권리를 가진 자는 농지전용 협의를 받은 ♥♥ ☆☆☆☆☆☆장이라 할 것이다. 일반적으로 법률상 이익이 있는 자란 법적으로 보호되는 이익, 즉 내용적으로는 권리와 같은 의미로 파악되어야 할 것이다. 따라서 청구인은 야산절토공사를 하도급 받은 시행자의 지위인 이해관계인의 지위에 있고, 이 건 신청지에 대한 골재채취허가를 신청할 권리를 가진 자는 ♥♥ ☆☆☆☆☆☆장이라 할 것이다.

사) 이와 같은 법리와 일련의 행정처분 절차를 살펴볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 위법‧부당한 거부처분이라 할 수 없고, 또한 청구인은 경상남도행정심판위원회에 의무이행심판을 직접 구할 수 있는 청구인 적격을 구비하지 못한 자라 할 것이므로, 청구인의 이 사건 청구취지 변경은 부당하다 할 것이다.

2) 골재를 반출한 것은 농지전용허가 이후 결정된 2단계 사업계획에 따른 것이라는 주장에 대하여,

가) 청구인 또한 보충서면에서 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이 2011. 7.경 신청지에 대한 농지전용허가를 신청할 당시 첨부한 사업계획서에는 채취한 골재를 기지 내에서 활용하고 나머지는 인근 ★★★ 소유의 ⚉⚉⚉ 숙소지역 부지에 사토라고 기재되어 있었던 부분을 인정하지만, 이는 이 사건 사업의 계획이 1단계까지만 수립되어 있었기 때문이며, 이후 청구인이 피청구인에게 골재선별‧파쇄 신고를 하면서 골재를 반출한 것은 2단계 사업계획에 따른 것이라고 주장하고 있다.

나) 청구인은 2단계 사업계획에 따라 골재를 반출하였다고 하지만, 최초 사업계획서(청구인은 이를 1단계 사업계획으로 기술하고 있음) 제출 시 농지전용허가를 받은 것은 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이다. 단지, 청구인이 피청구인에게 골재 선별파쇄 신고를 하게 된 것은 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이 추진한 ◇◇◇ 공사 중 야산절토공사 과정에서 발생한 토석을 파쇄하기 위하여 골재선별‧파쇄 신고를 한 것에 지나지 않는다.

다) 따라서 청구인의 주장과 같이 최초 사업계획을 변경하고자 하였다면 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이 받은 농지전용협의 조건을 ‘부지 내 사토 처리하는 목적’에서 ‘외부로 반출할 목적’으로 변경하여야 하고, 사업계획 변경의 주체는 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이어야 한다. 가사, 청구인의 주장대로 ♥♥☆☆☆☆☆☆장 뿐만 아니라 청구인도 골재채취 허가를 신청할 수 있다고 한다면, 그 전제 조건인 농지전용협의권자를 ♥♥ ☆☆☆☆☆☆장에서 청구인으로 명의변경 등이 선행되어야 하는 것이다. 그러나 최초 사업계획에 따른 농지전용협의 완료 후, ♥♥☆☆☆☆☆☆장이나 청구인이 2차 사업계획에 따른 농지전용 변경 협의를 요청한 사실이 없다. 이 사건 부지에 대한 농지전용허가권자는 피청구인이 아니라 경상남도지사이다. 그러므로 청구인의 주장대로 골재를 외부 반출하겠다는 목적으로 피청구인에게 골재선별‧파쇄 신고를 하였고, 피청구인 또한 이러한 사실을 알고 있었다는 것만으로는 당초의 농지전용협의가 변경되었다고 할 수 없으므로, 청구인의 주장은 부당한 주장일 뿐이다.

3) 현재 사업 중단으로 인해  ◇◇◇를 이용하지 못하거나 위험을 감수하고 이용해야 한다는 주장에 대하여,

가) 현재까지 추진된 공사로 인해 비행기의 이‧착륙에는 아무런 문제가 발생하지 않을 것이다. 당초 사업의 목적은 현재 골재채취를 하고 있는 야산으로 인해 비행기의 이‧착륙 시 불편과 위험이 존재하였기 때문이다. 그러나 현장 상황을 확인해 보면 비행기의 이‧착륙에는 아무런 지장을 초래하지 않고 비행 T의 가시권 확보를 방해하거나 안전상 위험한 부분은 전혀 없다.

나) 뿐만 아니라 반출하지 못하고 일부 남아 있는 골재 또한 주변에 위험을 초래하는 상황은 아니며, 남아있는 경사면은 붕괴될 위험 또한 없다. 따라서 지금 상태로 두면 심각한 공익의 침해가 있다는 청구인의 주장은 과장된 주장일 뿐이다. 나아가, 반출하지 못한 토석을 파쇄하여 인근 현장에 평탄 작업을 하거나 당초 농지전용 협의 목적에 부합되게 사용한다면 아무런 지장을 초래하지 않을 것이다.

4) 청구인의 경제적인 사익을 침해하고 있다는 주장에 대하여,

가) 청구인은 2015. 2.부터 공사를 진행하지 못해 현장사무소 및 필수 인력을 유지하는 비용 등 간접비 상당의 손해를 감수하고 있다고 주장하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 사업은 절토과정에서 발생하는 골재를 외부에 매각하여 그 수익으로 공사비를 충당하는 방식(발주처로부터는 아무런 대가도 받지 않는다는 점에서 일명 ‘무대공사’라고 주장함)으로서, 채취한 골재를 반출하지 못할 경우에는 공사 수행 자체가 불가능하다고 주장하고 있다.

나) 청구인의 주장과 같이, 이 건 야산절토공사는 청구인 회사의 이익을 위하여 공사를 진행한 것이고, 나아가 이 건 공사로 인해 청구인에게 이윤이 발생하지 않았다면 야산절토공사를 시행하지 않았을 것이다. 그런데 피청구인이 이해할 수 없는 것은 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이 추진하는 ◇◇◇ 공사 중 야산절토공사는 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이 경상남도지사로부터 농지전용협의를 받았고, 농지전용협의 조건은 2011. 8.부터 2015. 8. 기간 동안 채취하는 골재를 사업부지 내에 사토 처리하는 조건이었음에도 청구인은 ♥♥☆☆☆☆☆☆장으로부터 공사를 수주받은 시공사로부터 하도급을 받아 공사를 시행한 점이다.

다) 피청구인이 2012. 5.부터 2015. 1. 31.기간에 대하여 자체 조사를 한 결과, 청구인은 위 기간 동안 건설현장 자재용 및 레미콘 업체 원재료용으로 골재를 반출하여 판매한 양이 약 1,357,534㎥에 이르는 것으로 추정된다. 이는 2012년부터 2015년간 A시 관내 토석장 골재대의 평균가격을 8,000원(1㎥당 골재 단가)으로 추정하여 산정하였을 때, 약 10,860,227,200원에 이르는 금액이다.

라) 더구나 위 추정 판매량은 최소금액을 산정한 것에 지나지 않고 청구인은 보다 더 많은 양의 골재를 채취하여 판매한 것으로 추정된다. 왜냐하면, 청구인의 주장에 따르면, 당초 농지전용협의 목적과 같이 부지 내 사토처리하지 않고 대부분의 채취 골재를 외부로 반출하였기 때문이다. 청구인이 보충서면에서 주장하는 계획물량이 2,093,715㎥이고, 이중 잔여물량이 약 10.9%인 228,230㎥이라고 주장하고 있다. 따라서 현재까지 채취한 골재의 추정량은 1,865,485㎥(= 2,093,715㎥ - 228,230㎥)에 달하는 것이다. 위 골재 채취량을 사토처리하지 않고 전량 외부로 판매하였다면, 골재대를 8,000원으로 가정하여 산정하여도 약 14,923,880,000원에 해당하는 것이다. 그리고 남은 잔량을 외부로 판매할 경우 2015년 A시 관내 토석장 골재대 평균가격으로 추정되는 12,000원(1㎥당)을 적용하면 잔여물량 골재판매대금 추정액은 약 2,738,760,000원으로 예상된다.

마) 가사, 청구인의 주장과 같이 이 사건 사업이 무대공사라고 가정하더라도 앞에서 살펴본 바와 같은 골재판매대금으로 공사비를 충당하였다면 청구인에게 경제적인 손해는 없다고 할 것이다. 나아가, 청구인은 골재선별 파쇄 신고를 피청구인 담당자들이 수리를 하였으므로 골재 채취 및 반출이 정당하다고 주장하지만, 2012. 5.부터 2015. 1. 31.까지의 골재선별‧파쇄 신고는 당초의 농지전용협의 목적에 반하는 신고로써 하자 있는 신고이다. 다만, 피청구인은 청구인의 하자 있는 2012. 5.부터 2015. 1. 31.까지의 골재 재취 판매에 대하여 사실상 책임을 묻지 않았고, 이는 청구인의 경제적 사정을 고려한 이유였다. 더불어, 피청구인의 자체 조사 과정에서 확인된 당초 농지전용협의의 목적에 반하는 골재파쇄 선별신고 기간 연장을 더 이상 할 수 없어 연장을 해 줄 수 없었던 것이다.

바) 앞서 살펴본 바와 같이, 청구인이 이 사건 공사를 시행하면서 채취한 골재의 판매대금은 결코 적지 않은 금액이다. 청구인의 주장과 같이 무대공사로 진행될 사안이었다면, 농지전용협의 목적 등을 변경하여 적법하게 골재를 채취한 후, 이를 판매하여 공사대금으로 이를 충당하는 것이 타당한 것이다. ♥♥☆☆☆☆☆☆장은 경상남도지사로부터 당초 농지전용협의 시 사업부지 내에 사토처리 할 목적으로 조건부 협의를 받았음에도 야산절토공사를 하도급 받은 청구인은 농지전용협의 조건을 위반하면서 골재를 외부로 반출한 것이다. 이는 농지전용협의권자인 경상남도지사와 이 사건 부지 골재채취허가권자인 피청구인을 기망하는 중대한 위법행위라고 할 것이다. 그러나 피청구인은 이 건 공사 시행에 따라 발생한 골재의 외부반출에 대하여 책임을 청구인에게 묻지 않았고, 이후의 골재선별 파쇄 신고의 연장은 받아 주지 않았다. 따라서 피청구인으로서는 오히려 청구인의 경제적 사정을 사실상 고려해 준 것이므로, 청구인이 심각한 경제적 손실을 입고 있다는 주장은 이유 없다 할 것이다.

4. 관계법령

가. 「골재채취법」 제1조, 제22조, 제23조, 제32조

나. 「골재채취법 시행규칙」 제12의2

다. 「산지관리법」 제25조

라. 「행정절차법」 제23조

5. 인정사실

가. 청구 외 ★★시설본부는 2010. 11. 9. ♥♥○○기지 내 주◇◇◇ 및 유도로 재포장 및 주기장 보수 등을 목적으로 한 ‘○○기지 ◇◇◇ 재포장 설계‧시공 일괄입찰공사’를 발주하였고, 청구 외 ♧♧♧♧ 컨소시엄은 당해 시설공사의 실시‧설계 적격자로 선정되어 2011. 10. 4. ★★시설본부와 도급계약을 체결하였다.

나. 이후 청구인은 2012. 1. 3. ♧♧♧♧ 컨소시엄과 위 ‘○○기지 ◇◇◇ 재포장 설계‧시공 일괄입찰공사’ 중 장애물(야산)절토공사를 시공하기로 하도급계약을 체결하였는데, ♥♥에서 작성한 당해 시설공사의 종합보고서(실시설계)상 야산 절토계획은 다음과 같다.

다. 청구 외 ♥♥☆☆☆☆☆☆장은 2011. 6. 17. 피청구인에게 이 사건 골재선별‧파쇄 신청지를 포함한 A시 B면 가산리 1109번지 일원(25필지) 총 109,872㎡(답: 9,453, 전: 100,419)에 대하여 ★★‧♣♣시설(◇◇◇) 취약요소 제거(야산절토)를 위한 농지전용협의를 신청하였는데, 함께 제출한 ‘사업계획서’는 다음과 같다.

라. 위 협의요청을 받은 경상남도지사는 2011. 7. 28. 아래와 같은 내용으로 협의한 사실이 있다.

마. 청구인은 2012. 5. 14. 피청구인에게 위 농지협의 된 A시 B면 C리 727-1번지 외 24필지(계획관리지역, 지목 : 신고당시 전‧답)에 대하여 골재선별‧파쇄 신고(채취면적 : 9,000㎡, 총 생산량: 540,000㎥, 이용계획: 전량판매, 신고기간 : 2012. 5. 25. ~ 2014. 12. 31.)를 하였고, 피청구인은 2012. 5. 25. 위 신고사항을 그대로 수리하였다.

바. 청구인은 2012. 11. 26. 피청구인에게 당초 신고‧수리사항 중 채취면적을 9,000㎡에서 17,351㎡로, 총 생산량을 540,000㎥에서 1,517,000㎥로 하는 골재선별‧파쇄 변경신고(1차)를 하였고, 피청구인은 2011. 12. 11. 이를 변경신고‧수리하였다.

사. 이후 2014. 12. 15.에는 위 사업기간을 당초 2014. 12. 31.까지에서 2015. 5. 30.까지로 5개월 연장하는 변경신고(2차)를 하였고, 이에 피청구인은 2014. 12. 31. 위 변경신고(사업기간 2015. 5. 30.까지)를 수리하였다가 같은 날 그 기간을 2015. 1. 31.까지로 변경신고‧수리하였다.

아. 이에 청구인은 2015. 1. 28. 당해 골재선별‧파쇄 신고기간을 2015. 5. 30.까지로 연장해 달라는 변경신고(3차)를 하였고, 피청구인은 2015. 2. 25. 아래와 같은 사유로 이를 반려하였다.

자. 청구인은 위 반려처분에 대해 2015. 4. 27. 피청구인에게 이의신청서를 제출하였고, 피청구인은 2015. 5. 12. A시 민원조정위원회를 개최하여 청구인의 위 이의신청을 ‘기각’ 결정하고, 2015. 5. 14. 아래와 같은 내용을 청구인에게 통보하였다.

차. 위 ‘기각’ 결정 이후 피청구인은 2015. 7. 7. 청구인에게 아래와 같은 내용의 ‘골재선별‧파쇄신고 관련 알림’공문을 통지하였다.

카. 이에 청구인은 2015. 8. 11. 피청구인에게 A시 B면 C리 697번지 외 2필지에 대하여 이 사건 골재채취허가 신청(지목 : 잡‧대, 채취면적 : 30,836㎡, 1일 채취량: 1,800㎥, 총 채취예정량 : 228,230㎥, 채취기간 : 2015. 9. 1. ~ 2015. 12. 31.)을 하였고, 피청구인은 2015. 8. 21. 아래와 같은 내용으로 이 사건 골재채취 불허가처분을 하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분관련 법령에 대하여 살펴보면,

1) 「골재채취법」 제22조는 “골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고, 허가권자는 연도별 골재수급계획과 부합여부, 골재의 수요·공급 상황, 골재의 부존량, 부존골재의 품질, 골재채취로 인한 환경영향예측과 저감대책의 적절성, 재해와 안전에 대한 예방조치계획의 적절성 등을 검토하여 골재채취허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제32조 및 같은 법 시행령 제33조는 “다른 법령에 따라 시행하는 사업 중 이 법에 따른 골재채취허가를 의제하지 아니하고 1천㎥ 이상(연간 골재량)의 사업을 시행하는 과정에서 해당 사업에 소요되는 골재를 채취하여 선별‧파쇄하려는 자는 야적장 및 부대시설 설치 등에 필요한 3천㎡ 이상의 부지를 갖추어 관할 시장‧군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.”라고 하고 있으며, 같은 법 제23조에 의하면 “골재채취의 허가를 받은 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 토지의 형질변경 및 토석의 채취허가, 「농지법」 제34조 제1항에 따른 농지의 전용허가 및 같은 법 제36조 제1항에 따른 농지의 타 용도 일시사용허가 등을 받은 것으로 본다.”라고 규정되어 있다.

2) 아울러, 「행정절차법」 제23조에는 “행정청이 처분을 할 때에는 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순‧반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 해당 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음 이 사건 처분의 위법‧부당 여부에 대해 살펴보면,

1) 청구인은 주위적으로 “이 사건 골재채취허가 신청을 허가한다.”라는 의무이행재결을 구하고 있다.

피청구인은 이에 대하여 청구인은 야산절토공사를 시행하는 이해관계인에 지나지 않고 골재채취허가를 신청할 수 있는 자는 권리를 가진 자는 농지전용 협의를 받은 ♥♥☆☆☆☆☆☆장이라고 주장한다. 그러나 골재채취는 법상 그 등록과 허가에 일정한 자격요건과 허가 조건을 갖추면 그 대상에 제한이 없는 것으로 보이고, 청구 외 ♥♥중앙∇∇∇과 금호컨소시엄의 공사계약에서 후자에게 그 일부를 하도급 받아 절토공사와 더불어 골재 파쇄 판매 사업을 진행하고 있었던 청구인에게 이 사건 골재채취 불허가에 대한 직접적인 법률상의 이익이 존재한다. 그러나 「행정심판법」 제45조에 제5항에 따라 의무이행심판을 청구하는 경우 사건의 내용이나 결론이 일의적이고 명백하여 다른 처리방안을 고려할 여지가 없고 또 청구인의 권리구제를 시급히 해야 할 필요성이 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않는 한 처분재결을 하기란 어렵다 할 것인데, 인정사실 및 제출된 자료를 살펴볼 때, 피청구인은 이 사건 불허가 사유 이외에 「골재채취법」 제22조에 따른 실질적인 허가요건의 심사나 같은 법 제23조에 제1항 제1호 내지 제10호에 따른 토지 형질변경 및 토석 채취허가 등 개별법 합치 여부를 판단할 여지가 있어 보이고, 이 사건 골재채취 불허가로 청구인이 입는 손실과 그 규모가 회사 존립에 영향을 끼치는 증빙이 없어 그 권리구제의 시급성을 판단할 수 없으므로 청구인의 주위적 청구는 받아들이기 어렵다 할 것이다.

2) 청구인은 이 사건 처분이 그 처분의 근거와 이유를 적절히 제시하지 못하였으므로 「행정절차법」 제23조를 위반한 위법한 처분이라 주장하고 있다.

가) 이와 관련하여 대법원은 “「행정절차법」 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 참조).”라고 판시하고 있다.

나) 위 법리와 이 사건 인정사실에 비추어 판단컨대, 피청구인은 2015. 8. 21. 불허가 처분서에서 그 처분 이유에 대해 “기 농지전용협의(잔여물량 ⚉⚉⚉ 숙소 지역 부지내 사토)된 지역”임을 밝히고 있으며 처분 법령의 올바른 적용여부를 별론으로 하더라도 「골재채취법」 제22조 제1항 제2호의 근거를 들어 불허가 하였다. 또한 기존 피청구인의 2015. 2. 25. 골재 선별파쇄 변경 신고 반려와 이에 대한 2015. 4. 27. 청구인 이의신청, 2015. 5. 14. 피청구인의 이의신청 기각 등 일련의 과정에서 청구인이 이 사건 처분에 이르게 된 이유와 근거에 대해 알고 있었다고 보는 것이 상당하고, 무엇보다 이 사건 행정심판 청구서 및 제출자료를 살펴보더라도 청구인이 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차(이 사건 청구)로 나아가는 데 아무런 지장이 없었으며 2차에 걸쳐 추가 보충서면 제출을 통해 피청구인의 불허가 주장을 충분히 반박할 수 있었던 점 등을 종합해 보면, 이 사건 처분서에 그 근거와 이유 제시가 다소 미흡하였다고 하더라도 「행정절차법」제23조의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 보기는 어려워 보인다.

3) 청구인은 이 사건 처분이 신뢰보호 원칙을 위반하였고 주장하고 있다.

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 그 개인에게 행정청의 그 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인에 행정청의 견해표명을 신뢰한 결과 이에 상응하는 어떠한 행위를 하여야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명과는 반대되는 취지의 처분을 함으로써 개인의 이익을 침해하는 결과를 초래하며, 다섯째 종전 견해표명대로 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것 등의 요건이 필요하다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조)할 것인데, 위 법리와 청구인의 주장 및 제출된 증거자료에 의할 때, 피청구인은 이 사건 불허가처분 전 하자 있는 골재선별‧파쇄신고의 수리에도 불구하고 2015. 2. 25. 당해 골재선별‧파쇄 신고의 기간연장 신청을 거부하면서 청구인에게 별도의 ‘골재채취허가 등’을 거치도록 안내한 사실이 있는바, 이를 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명이 있었다고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 달리 피청구인의 행정행위가 위 법리에 벗어났다고 볼만한 증거가 없는 이상, 피청구인의 이 사건 처분이 신뢰보호 원칙을 위반하였다고 보기는 어려워 보인다.

4) 다음으로, 청구인의 골재채취허가 신청에 대하여 피청구인이 명시한 이 사건 처분서상 불허가 이유가 「골재채취법」등 관계법령에 따른 적합한 사유인지 여부를 살펴보면,

가) 피청구인은 처분서에서 이 사건 신청지의 경우 당초 ♥♥☆☆☆☆☆☆이 야산절토공사를 위해 기농지전용 협의 된 지역으로서 동일 장소에 상이한 목적의 농지전용협의는 불가한 것이라고 하고 있다.

(1) 살피건대 위 인정사실에 의하면, 청구 외 ♥♥☆☆☆☆☆☆은 ★★‧♣♣시설(◇◇◇) 취약요소 제거(야산절토) 공사 시행을 위하여 2011. 6. 17. 이 사건 신청지를 포함한 A시 B면 가산리 1109번지 일원(25필지)에 대하여 농지전용협의를 신청한바 있고, 농지전용 협의권자인 경상남도지사는 2011. 7. 28. 이를 조건부 동의하면서 그 사업시행은 제출된 ‘사업계획서’에 의하여 시행토록 하였는데, 협의 시 ♥♥☆☆☆☆☆☆에서 제출한 ‘사업계획서’에 따르면 당해 사업에 따라 채취된 골재는 전량 그 사업과 ★★★ 소유 부지에 활용토록 계획되어 있고, 그 협의 기간은 2011. 8. 에서 2015. 8.로 명시되어 있었던 점, 그럼에도 피청구인은 전량 판매를 목적으로 한 청구인의 골재선별‧파쇄신고를 2012. 5. 25. 그대로 수리한 점 등을 볼 때, 피청구인이 청구인에게 한 위 골재선별‧파쇄신고의 수리는 당초 농지전용협의 사항을 위반한 위법이 있다고 할 것이다.

(2) 그리고 피청구인은 자체감사에서 위 위반 사실을 인지한 후 청구인의 골재선별‧파쇄 기간연장 신고를 반려한 바 있고, 청구인에게 관계법령에 따른 절차이행을 요구하였는데, 이에 따라 청구인은 2015. 8. 11. 피청구인에게 이 사건 골재채취허가 신청을 하였던 점, 당해 신청내용을 살펴보면 신청지의 경우 지목이 ‘전‧답’이 아닌 ‘잡종지‧임야’(C리 697번지의 경우 2015. 3. 31. 지목이 ‘전’에서 ‘잡종지’ 등으로 변경됨)이고 사실상의 현상 또한 농지로 볼 수 없어 「농지법」에 따른 농지전용협의 대상에 해당되지 않는 점, 그 신청기간 또한 2015. 9. 에서 2015. 12.로 당초 ♥♥☆☆☆☆☆☆의 농지전용협의 기간(2015. 8.까지)과 겹치지도 않는 점 등을 종합해 볼 때, 청구인의 이 사건 골재채취허가 신청은 그 협의 기간이 당초 기간과 중복되지 않고 농지전용협의 대상에 해당된다고 보기도 어려운 사정에 있는바, 「골재채취법」 제22조에 따른 실질적인 허가요건의 심사나 제23조에 따른 토지 형질변경 및 토석 채취허가 등 별도의 개별법 합치여부 등에 대한 검토 없이 「농지법」 및 「골재채취법」에 따라 ‘농지전용협의’가 불가하다는 사유는 청구인의 이 사건 골재채취허가 신청을 불허가 할 적법‧타당한 사유라고 보기는 어려워 보인다.

나) 아울러, 피청구인은 당해 골재채취 허가신청의 경우 ‘골재의 공급상황’ 검토 결과 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호 규정에 부적합함을 그 불허가 근거로 들고 있으나,

「골재채취법」 제22조에 따른 골재채취허가의 요건과 형식 그리고 그 취지 등에 비추어 볼 때, 당해 조항에 명시된 ‘골재의 수요‧공급 상황’이란 당해 사업장의 외부 즉, 연도별 골재수급계획 등에 따른 지역별 수요량과 공급계획량에 비추어 결정되는 시장의 수급사정 등을 의미하는 것이라 할 것으로 피청구인이 주장하는 당해 사업 내 소요 골재량을 의미한다고 보이지 않는바, 청구인의 골재채취허가 신청을 받은 피청구인으로서는 당해 지역의 골재 수요‧공급 상황에 비추어 별도의 수급사정 등 검토를 거쳤을 경우에 한해 이를 불허가 할 수 있다 할 것이나 이에 대한 특별한 검토 없이 「골재채취법」 제22조 제6항 제2호(골재의 수요‧공급 상황)를 근거로 이 사건 허가신청을 불허가한 피청구인의 이 사건 처분은 위법‧부당하다 할 것이다.

5) 나아가 청구인은 공익과 사익을 모두 침해한 것으로 피청구인이 재량을 일탈‧남용하였다며 위법하다는 주장을 살펴보면

이 사건 골재채취불허가 처분으로 달성하려고 하는 공익의 목적과 청구인이 입게 될 불이익을 비교하여, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권 일탈에 해당된다고 할 것인바, 청구인은 2012. 5. 25. 부터 2015. 1. 31. 까지 「골재채취법」제32조의 골재 선별․파쇄 신고수리를 득하고 골재채취를 계속하여 이미 기존 신고 총물량 2,093,715㎥ 중 대부분 반출하고 그 잔여 물량이 10.9%인 228,230㎥에 밖에 남지 않은 점, ♥♥ T들의 ☼☼☼☼을 위한 A 북측 ◇◇◇ 사용은 ★★과 안보에도 관련이 깊고 비행안전 취약요소를 제거하기 위해 실시된 이 사건 절토 공사가 중단됨으로 인해 안전상 문제가 우려되는 점, 공사 중단 후 방치된 신청지 경사면이 붕괴우려가 있고 토사유출 등 환경오염 발생 가능성이 높은 점 등을 살펴보면 피청구인이 단지 이전의 농지전용협의 조건 위반과 골재선별·파쇄 신고가 잘못되었고, 기 골재판매에 대한 경제적 이익을 얻었을 것이라는 주장으로는 불허가 처분의 정당성을 갖추기 어렵다. 오히려 경상남도행정심판위원회 현장 확인 결과와 제출된 증빙자료를 살펴 볼 때 조속한 사업 마무리 후 토지의 원상 복구가 필요함을 알 수 있다. 따라서 기 농지전용 협의기간과 중복되지 않음에도 사전 검토 없이 이를 불허가의 주된 이유로 삼고 자의적인 법령적용으로 골재채취허가 신청을 불허가 한 것은 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수밖에 없다. 부가하여 피청구인은 위와 같은 제반사정을 감안하여 청구인의 「골재채취법」상 골재채취허가를 면밀히 재검토하고 청구인에게 불필요한 손실이 없도록 신속하게 업무 처리를 하여야 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 예비적 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.