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이 유(2015-108)
1. 사건개요
청구인은 2009. 9. 8. ○○군 ○○면 ○○리 산196-3번지(농림지역, 임야, 288,596㎡)에서 토석채취허가 명의변경 신고를 득한 자로서, 2010. 12. 30. ○○군○○면 ○○리 산196-3번지 61,470㎡에 대한 화강암 607,274㎥ 토석채취기간연장허가(2011. 1. 1. 〜 2016. 12. 31.)를 받았으나, 2014. 12. 30. 피청구인으로부터 “추가복구비가 미예치되고, 토지소유자로부터 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류가 미제출되어, 토석채취허가 취소를 위한 청문을 실시하였으나, 청문 종료일까지 추가복구비 납입 및 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류제출이 이루어지지 아니하였음”을 사유로 토석채취허가 취소처분 및 산지복구명령을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분에 관하여
피청구인은 청구인에게 ○○군○○면 ○○리 산196-3 288,596㎡ 중 61,470㎡에 관하여 2011. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 토석채취허가처분을 하였으나, 2014. 12. 30. ① 추가복구비의 미예치(「산지관리법」제31조 제6호), ② 토지소유자로부터 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류의 미제출(「산지관리법」제31조 제8호)을 이유로 청구인에 대한 위 토석채취허가를 취소하였다(이하 위 취소처분을 ‘이 사건 취소처분’이라고 한다).
나. 이 사건 처분의 경위에 관하여
1) 피청구인은 2013. 12. 10. 청구인의 추가복구비의 미예치를 이유로 「산지관리법」제31조에 의거하여 청구인의 토석채취허가에 대하여 조업중지명령 처분을 하였다.
2) 한편 채석장으로 운영되던 청구인 소유의 임야(○○군○○면 ○○리 산196-3)는 2014. 2. 14. 청구 외 배○○에게 경락되었고, 2014. 6. 19. 매매를 통하여 청구 외 (주)○○기업에게 소유권이 이전되었다.
3) 그리고 피청구인은 2014. 12. 30. ① 추가복구비의 미예치(「산지관리법」제31조 제6호) 및 ② 토지소유자로부터 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류의 미제출(「산지관리법」제31조 제8호)을 이유로 청구인의 토석채취허가에 대하여 이 사건 취소처분을 하였다(취소 통지서에서는 근거규정을 동법 제31조 제1항 제6호 및 제8호라고 되어 있으나, 동조는 항의 구분이 없는 규정이다).
다. 근거법령에 관하여
1)「산지관리법」제31조(토석채취허가의 취소 등)
산림청장등은 제25조 제1항에 따른 토석채취허가를 받았거나 제25조 제2항에 따른 토사채취신고 또는 제30조 제1항에 따른 채석신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 허가를 취소하거나 채석의 중지, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 허가를 취소하거나 토사채취 또는 채석의 중지를 명하여야 한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고를 한 경우
2. 정당한 사유 없이 허가를 받거나 신고를 한 날부터 6개월 이내에 토석채취를 시작하지 아니하거나 1년 이상 중단한 경우
3. 제28조 제1항 제5호 본문 또는 제30조 제5항 본문에 따른 장비 등의 기준을 충족하지 못하게 된 경우
4. 허가를 받거나 신고를 한 자(사용인과 고용인을 포함한다)가 허가를 받거나 신고를 한 토석 외의 토석을 채취한 경우
5. 제37조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 필요한 조치 명령을 이행하지 아니한 경우
6. 제38조에 따른 복구비를 예치하지 아니한 경우(제37조 제4항에 따른 줄어든 복구비 예치금을 다시 예치하지 아니한 경우를 포함한다)
7. 허가를 받은 자가 허가취소를 요청하거나 신고를 한 자가 신고를 철회하는 경우
8. 그 밖의 허가조건을 위반한 경우
2)「산지관리법」제31조는 그 법률요건인 사실이 제2호부터 제8호에 해당하는 경우에는 본문에서, 제1호에 해당하는 경우에는 단서에서 이에 따르는 행정처분의 종류 및 집행여부에 대한 효력을 규정하고 있다.
3) 그런데 위 제31조 단서가 ‘허가취소와 조업중지’라는 두 가지의 행정처분만 열거하여 특정하고 있다는 점에서 이는 필요적 처분규정이라 할 것이고, 또한 “ ~ 명하여야 한다.”고 한 것은 집행의 측면에서는 행정청은 반드시 처분을 해야만 하고 이에 대한 재량을 인정하지 않는 기속행위라 할 것이다.
4) 이에 반하여 위 제31조 본문은 허가취소와 조업중지라는 두 가지의 행정처분 이외에 ‘그 밖에 필요한 조치’를 규정하고 있는바, 이는 행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 반드시 권력적 행정행위(행정처분)에 한정되지 않고, 조언이나 권고와 같은 비권력적 행정행위(행정지도)를 선택할 수도 있음을 규정한 점에서는 임의적 처분규정이라 할 것이고, 또한 “ ~ 명할 수 있다.”고 한 것은 집행의 측면에서는 행정청의 재량을 인정한 자유재량행위라 할 것이다.
5) 공·사법 체계에 대한 구별이 분명한 현행 법질서에서 「산지관리법」은 공법의 영역에 속하는 법규범이고, 공법적 법규범에서도 국민의 권리를 침해하고 의무를 부과하는 권력적 관계에 관한 규정은 보다 엄격한 법적 기속과 엄격한 해석이 필요하다 할 것이다.
6) 따라서 위 제31조는 대표적인 권력적·침익적 규정이므로 이를 적용함에 있어 엄격한 법적 기속과 해석을 하여야 할 것이고, 이를 집행함에 있어서도 행정의 목적과 수단 간에 보다 엄격한 비례의 원칙이 고려되어야 할 것이며, 이는 행정에 대한 법적 관점에서는 실질적 법치주의(행정)라는 헌법상 원리가 행정청에 부여한 당연한 의무이자 국민의 권익 보호를 위한 수단이라는 행정 내재적 한계라 할 것이다.
라. 이 사건 취소처분의 위법·부당성에 관하여
1) ‘추가복구비 미예치’와 관련하여(비례의 원칙 위반)
가) 비례의 원칙이란 행정목적의 실현을 위한 구체적인 수단의 선택에 있어서 달성하고자 하는 공익과 이로 인하여 침해되는 개인의 이익 사이에 일정한 비례의 관계가 있어야 한다는 것으로, 행정목적을 달성하기 위해 필요한 수단의 발동이라는 필요성은 충족된다고 하더라도 이러한 수단의 선택에 있어서는 이로 인하여 침해되는 개인의 이익을 최소화하는 다른 수단이 있는 경우 그 수단을 선택하여야 하여 그 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익과 이로 인하여 침해되는 사익 간의 합리적인 균형관계가 있어야 한다는 것이다.
나) 이 사건 처분의 경우 청구인이 납부하여야 할 복구비 총액은 1,890,632,000원이고, 이 중 기 납부한 본래의 복구비는 1,408,744,000원이고, 미예치 중인 추가복구비는 전체의 25.5%인 481,888,000원에 지나지 않으며, 추가복구비란 기 납부한 본래의 복구비에 물가상승률을 연동하여 추가로 부과되는 것으로 이에 대한 산정의 기준은 산림청고시에 의하는 것이다.
다) 청구인은 동 취소처분의 사전절차로 진행된 청문회에서 추가복구비의 미예치 사유에 대하여 영업정지처분(2012. 7. 20. ~ 2013. 1. 15.) 및 석산 임차기간(2013. 4. 29. ~ 2013. 12. 10.) 동안 임차인의 범죄행위에 의한 경제적 손실로 인한 것과 무엇보다도 피청구인의 조업중지명령(2013. 12. 10. ~ 현재)으로 청구인의 경제활동 자체가 불가능하여 추가복구비의 납입에 필요한 재원 마련이 원천 봉쇄한 상황에 따른 불가피한 것이었음을 소명하였으나, 피청구인은 2014. 12. 30.에 조업중지명령과 동일한 사유로 동일한 법규를 적용하여 청구인의 토석채취허가를 취소하였다.
라) 그러나 피청구인의 동 취소처분은 비록 청구인이 추가복구비를 예치하지 못하였으나, 실무상 기 예치되어 있는 본래의 복구비만으로도 ‘산지복구’라는 공익의 상당부분이 담보되어 있고, 이미 동 사유로 2013. 12. 10.에 무기한 조업(채석작업) 중지를 명령하여 청구인의 채석작업에 의한 경제활동 자체를 원천 봉쇄하는 방법으로 추가복구비의 예치를 강제하고 있는 상황에서, 임의적 처분규정이자 그 집행여부에 있어서 행정청의 자유재량이 인정되는 「산지관리법」 제31조 제6호를 재차 적용하여 피청구인이 할 수 있는 가장 가혹한 처분을 하였다는 점에서, 이는 동 처분을 함에는 마땅히 이로 인하여 침해가 예상되는 청구인의 사익과 공익 간의 이익형량을 간과하였음은 물론 헌법상의 원리인 비례의 원칙(특히 최소침해의 원칙)에 반하여 재량권을 현저하게 벗어난 위법이 있다 할 것이다).
2) ‘토지 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 미제출’과 관련하여(법률위반)
가) 피청구인은 2014. 12. 30. 토지소유자로부터 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류의 미제출(「산지관리법」제31조 제8호)을 이유로 청구인의 토석채취허가에 대하여 취소처분을 하였다.
나) 그러나 청구인은 2014. 4. 25. 당시 토지소유자 배○○로부터 2016. 12. 31.까지 청구인의 토석채취허가권의 근거지인 ○○군 ○○면 ○○리 산196-3 임야의 사용수익을 승낙하는 서류를 받아 피청구인에게 제출하였다. 본 토지사용승낙은 계약이 아닌 일방적 의사표시(상대방 있는 단독행위)에 의한 것이나, 토지사용에 대한 반대급부(지료)가 없는 것으로 이에 대한 법률관계는 민법상 사용대차에 준하는 것이라 할 것이다.
다) 그리고 2014. 6. 19. 상기 토지는 매매에 의하여 매도인인 배○○로부터 매수인인 (주)○○기업으로 토지소유권이 이전되기는 하였으나, 매매계약서의 특약사항 2.를 보면 “매도인이 ○○○○○○○에 토지 사용을 승낙한 상태이며(2016. 12. 30.까지) 이를 매수인에게 고지하고 매수인은 이를 인지하고 아무런 이의를 제기하지 않는다.”라고 명기되어 있다.
라) 따라서 상기 토지매매계약서의 내용에 따라 청구인과 배○○ 간의 사용대차 관계는 매수인인 (주)○○기업에게 승계된 것이라 할 것이므로 청구인에게는 여전히 상기 토지에 대한 사용·수익권이 있다 할 것이다.
마) 이상 청구인은 청구인이 당해 토지를 사용할 권한이 있음을 청문과정에서 피청구인에게 논증하였고, 이에 대하여 「행정절차법」제33조에 의한 증거조사를 피청구인에게 요청하였으나 이마저 받아들이지 않았으며, 오로지 (주)○○기업으로부터 새로운 토지사용승낙서를 받아서 제출하라고 청구인에게 요구하였고, 이에 대한 미제출을 이유로 청구인의 토석채취허가를 취소한 것이다. 본 취소사유는 청구인의 증거조사 요청을 받아들여 당시 피청구인이 배○○와 (주)○○기업 간의 토지매매계약서만 확인해 보았어도 처분의 취소사유가 될 수 없음을 알 수 있는 것이었으나, 피청구인의 청문은 취소처분을 위하여 형식적으로 「행정절차법」상 요건만을 갖추기 위한 것에 불과하였을 뿐 그 진실을 외면하였다는 점에서 「행정절차법」상으로도 재량을 남용한 것이라 할 것이다.
바) 이미 토석채취허가기간까지 당해 토지를 사용할 권한이 있는 청구인에게 피청구인이 제출의무가 없는 특정한 서류의 제출을 요구하는 것은 그 자체로도 위법한 것이며, 이는 「산지관리법」은 물론 피청구인이 청구인에게 토석채취허가를 함에 있어서 별지로 첨부한 ‘허가조건 및 산림 보호상 지도 등 명령’에도 그 근거를 찾아 볼 수 없는 사안을 ‘「산지관리법」제31조 제8호 그 밖의 허가조건을 위반한 경우’에 해당하는 것으로 간주하고 청구인의 토석채취허가를 취소한 것으로, 아무런 근거가 없는 자의적인 법 적용에 의한 처분이라는 점에서 위법하다 할 것이다.
마. 결론
이상과 같이 이 사건 취소처분은 비례의 원칙 및 그 근거법률에 위배되어 위법·부당하다고 할 것이므로 이를 취소하여 주기 바란다.
바. 보충서면 1
1) 피청구인의 이 사건 처분의 경위에 대한 항변
가) 2014. 4. 25. 청문의 안건은 2014. 4. 15.자 청문통지서에도 나와 있듯이 추가복구비 미예치에 한정된 것이었다. 그러나 청구인은 사유재산제가 경제질서의 근간인 실정법 체계상 타인의 토지에 그 토지소유자의 동의 없이 토석채취허가가 존속할 수 없다고 판단되어 자발적으로 청문 당일 당시 토지소유자인 배○○ 명의의 토지사용승낙서를 피청구인에게 제출하였던 것이다. 이는 2014. 4. 29. 피청구인이 청구인에게 보내 온 청문결과통보에도 적시되어 있다. 따라서 2014. 4. 25. 청문에서 청구인이 산주동의서를 제출하겠다고 했다는 피청구인의 주장은 사실과 다르다.
따라서 2014. 8. 21. 피청구인은 청구인의 토석채취허가를 취소처분 하면서 추가복구비의 미예치 이외에 2014. 4. 25. 청문의 안건에도 없던 산주토지사용동의서의 미제출을 취소처분의 원인된 사실로 한 것은, 피청구인이 인정한 「행정절차법」제29조(청문주재자의 제척·기피·회피) 위반 이외에도 토석채취허가 취소처분의 원인된 사실 중 청문절차를 거치지 아니한 사유가 포함된 것은 「행정절차법」제22조(의견청취) 제1항 제3호 가목을 위반한 것이었고, 나아가 동 처분은 불복절차에 대한 고지의무를 규정한 「행정절차법」제26조(고지)에도 위반한 처분이었다.
청구인은 동 취소처분의 이러한 법 위반 사실에 대하여 이의신청을 하였지만, 피청구인은 일반인으로서도 그 내용을 수용할 수 없는 무성의한 이의신청 수용불가를 통보하였다. 이에 청구인은 2014. 10. 15. 본 통보에 대하여 수용거부의견서를 보내어 재차 취소처분의 위법과 이에 대한 책임 있는 시정조치를 요구하였지만, 끝내 피청구인은 자신의 법위반 사실을 알면서도 시정조치를 하지 않기에 2014. 10. 30. 청구인이 행정심판을 청구하였던 것이다. 피청구인은 청구인이 행정심판청구를 제기하자 그때서야 청구인에게 전화를 걸어 토석채취허가 취소처분을 취소할테니 행정심판을 취하해 달라고 요청해 왔었다.
나) 청문에서 청구인이 ‘토지의 사용·수익할 서류의 미제출’ 사유가 ‘추가복구비의 미예치’ 사유에 대한 논의 이전에 선결되어야 할 사유라고 주장을 한 이유는 바로 피청구인이 본 사유를 ‘추가복구비의 미예치’ 사유와는 다른 ‘당연취소’에 해당하는 사유로 규정했기 때문이다.
왜냐하면 피청구인의 규정처럼 ① ‘토지의 사용·수익할 서류의 미제출’이라는 사유가 ‘당연취소’ 사유에 해당한다면 피청구인이 본 사유에 대한 처분의 근거법규를 적용함에 있어서 ‘당연취소’ 즉 필요적 취소사유에 해당하는 근거법규를 찾아 적용함이 마땅할 것이고, ② 더욱이 침익적 처분행위를 함에 있어서는 이를 찾지 못했다고 하여, 「산지관리법」제31조 제8호의 내용이 ‘그 밖의 허가조건을 위반한 경우’라고 규정되어 있어 ‘어떠한 사실을 법률요건으로서 사안을 포섭하기 용이하다고 해서’ 여기에 해당되는 사유로 법적용을 한 것은, 행정목적을 달성하기 위하여 행정편의주의적으로 ‘당연취소’ 사유를 임의적 취소사유이자 임의적 처분사유에 대한 효력규정인 「산지관리법」제31조 본문을 적용한 것은 법적용의 위법을 피할 수 없는 것이고, ③ 본 사유가 ‘당연취소’ 사유에 해당되는 이상 만약 청구인이 미예치 중인 추가복구비를 예치한다 하더라도 토석채취허가의 취소는 면할 길이 없는 것이기 때문에 본 사안에 대한 선결은 반드시 필요한 것이라 할 것이다.
이러한 이유로 청문에서 청구인은 피청구인에게 토석채취허가 취소처분 이전에 ① 본 사유에 적용되어야 할 근거법규의 특정과 ② 청구인이 2016. 12. 31.까지는 여전히 청구인에게 당해 토지를 사용·수익할 권리가 있다는 주장을 하고, 이에 대하여 「행정절차법」제33조에서 보장된 증거조사의 요청이 제기된 이상 이에 대한 사실관계의 확정을 피청구인에게 선결문제로 요청하였던 것이다. 그러나 피청구인은 청구인이 피력한 본 사안의 선결 필요성과 증거조사 요청 모두를 묵살하였다. 「행정절차법」상 필요적 절차로 규정된 청문절차는 위법·부당한 행정행위로부터 국민의 기본권을 보장하기 위하여 헌법상의 원리인 실질적 법치행정을 담보하기 위한 제도적 장치이다. 그런데도 피청구인이 이를 단지 행정처분을 하기 위한 요식행위에 불과한 정도로 치부한 결과 청구인의 의견을 전혀 반영하지 않고 진행된 본 청문절차는 위법·부당의 책임을 면할 수 없을 것이다.
또한 피청구인이 인정하는 바와 같이 청구인이 복구비의 상당부분을 이미 예치하고 있다는 사실은 ‘복구비의 예치’라는 제도가 담보하고자 하는 공익의 상당부분이 담보되고 있어 공익에 대한 침해의 위험성이 현저히 적다는 것을 인정한 것이며, ‘복구비의 예치’라는 제도가 담보하는 공익의 핵심은 ‘산지의 난개발에 따른 산림의 무분별한 훼손의 방지’이다. 그런데도 4년간 지속적인 추가복구비 예치의무를 태만히 하여 부득이 허가를 취소했다고 하는 것은, ‘허가의 취소처분’과 같이 이에 기초한 국민의 재산권 전체에 대하여 돌이킬 수 없는 치명적인 침익적 처분행위를 하면서도 공익과 사익에 대한 이익형량은 고사하고 이익형량의 대상이 되어야 할 공익이 무엇인지도 모르는 어처구니없는 주장이 아닐 수 없다.
따라서 피청구인의 이러한 소명은 토석채취허가의 취소처분이라는 침익적 행정행위를 함에 있어서 헌법상 원리인 실질적 법치행정원칙에 따라 피청구인에게 부여된 이익형량의 책무를 결여했음을 자인하는 것이고, 이익형량이 결여된 피청구인의 처분행위는 규범논리적으로 위법·부당한 것이 아닐 수 없다.
청구인은 피청구인으로부터 토석채취허가증을 수령하고 채석장을 운영하기 시작한 2011. 6.경부터 2015. 1. 2. 토석채취허가의 취소처분을 받기까지 약 42개월의 기간 중에 추가복구비 예치에 대한 의무 위반을 처분의 원인된 사실로 하여 2012. 7.경부터 약 30개월이라는 엄청난 기간 동안 피청구인으로부터 채석작업 중지명령을 받았다. 이처럼 긴 기간 동안의 채석작업중지명령은 청구인으로 하여금 기업으로서의 영리행위 자체를 할 수 없도록 봉쇄하여 추가복구비의 예치는 고사하고 기업 자체가 도산될 위기에 처할 만큼 가혹한 것이었다. 청구인의 소견으로는 이러한 장기간의 채석작업 중지명령만으로도 청구인이 추가복구비의 예치의무 위반에 대하여 이미 차고 넘치는 행정적 제재를 받았다고 생각된다. 참고로 피청구인은 ○○지역의 수해복구라는 공익적 필요에 2013. 3.부터 2013. 7.까지 청구인을 포함한 ○○군 관내의 석산에 내려진 채석작업중지명령을 한시적으로 해지한 적이 있다. 그러나 이것은 공익상의 이유에서 한시적으로 처해진 조치였을 뿐이며, 2013. 11. 19.에는 여전히 청구인에게는 채석작업 중지가 명되어 있는 상황임을 확인하는 통보를 보내왔다.
2) 피청구인의 이 사건 처분의 적법성에 대한 항변
가) 청구인이 청문에서 언급한 재량이란 청구인에게 적용된 「산지관리법」제31조 제6호 사안에 대하여 그 법적 효력을 규정한 「산지관리법」제31조 본문의 내용이 처분의 선택과 선택된 처분의 집행에 있어서 관할 행정청인 피청구인에게 재량을 부여했다는 것이며, 청구인은 피청구인으로부터 토석채취허가증을 수령하고 채석장을 운영하기 시작한 2011. 6.경부터 2015. 1. 2. 토석채취허가의 취소처분을 받기까지 약 42개월의 기간 중에 동 사유에 의하여 약 30개월이라는 엄청난 기간 동안 채석작업중지명령을 받았으면 이것 자체로도 과도한 행정적 제재를 받았다고 할 것인데, 여기에 동일 사유에 의한 중복적인 침익적 행정처분으로 청구인의 토석채취허가를 취소한 것은 이익형량의 원칙(최소침해의 원칙)을 현저하게 위반한 것이라고 청문에서 의견을 피력한 것이지, 피청구인의 재량으로 추가복구비 자체를 조정해달라는 것이 아니다.
게다가 피청구인은 청구인의 토석채취허가에 대한 취소처분을 하면서 이익형량의 대상으로 고려한 공익을 ‘자연환경보존과 인근지역의 피해 및 재해방지와 관련한 인근 주민에 미치는 영향이 중대하고 추가복구비 예치를 계속 촉구해도 개선되거나 해결될 전망이 현저히 없는 점’을 들고 있는데, 이는 상기 적시한 바와 같이 피청구인 스스로 본 취소처분에 있어서 고려사항인 공익의 내용이 무엇인지도 모르고 있음을 자인한 것이다. ‘복구비의 예치’라는 제도가 담보하는 공익의 핵심은 ‘산지의 난개발에 따른 산림의 무분별한 훼손의 방지, 즉 산림복구’라 할 것이다. 피청구인이 고려했다는 자연환경보존의 문제는 사회와 국가 나아가 지구촌 모두를 위하여 중요한 공익적 요소이기는 하나 ‘복구비의 예치’라는 제도로써 담보하려는 공익의 개념으로는 너무 포괄적인 것이어서 부적합하다고 할 것이고, 인근지역의 피해나 재해방지 등은 산지에서 채석작업을 진행하는 과정에서 발생될 수 있는 위험으로 이는 청구인과 같이 석산을 개발하는 당사자에게 부여된 의무이자 피청구인 같은 관할 행정청에도 관리·감독이라는 방식으로 부여된 의무라 할 것이지 ‘복구비의 예치’라는 제도로 담보하고자 하는 공익에 공익의 범주로 포함시킬 것은 아니다. 또한 청문에서 청구인은 추가복구비를 미예치한 사유로 ① 장기간에 걸친 채석작업 중지명령으로 인한 영리활동 자체의 불가와 ② 사기와 절도 등 범죄행위로 인하여 청구인이 당해 채석장에서 받은 금전적인 피해가 막대하였음을 소명하였음에도 불구하고, 피청구인이 추가복구비의 미예치 상태의 해결이나 개선가능성이라는 미래의 상황에 대한 자의적인 예단마저 침익적 행정행위인 토석채취허가 취소처분을 함에 있어서 보호하고자 하는 공익적 요소로 포함한 것은, 이익형량에서 고려되어야 할 공익의 내용과 범주에 대한 판단에 있어서 피청구인에게 부여된 재량을 현저하게 일탈하여 그 내용과 범위를 자의적으로 특정하고 확대한 것이므로 위법·부당하다 할 것이다.
나) 2014. 5. 9. 이전 토지소유자인 배○○와 현재 토지소유자인 (주)○○기업 간에 체결된 당해 토지에 대한 매매계약에서 (주)○○기업이 배○○가 2016. 12. 31.까지 청구인에게 한 토지사용승낙에 합의를 하고 계약을 체결한 이상, 현재 토지소유자인 (주)○○기업은 배○○로부터 당해 토지의 소유권뿐만 아니라 사용대주로서의 지위도 승계한 것이고, 따라서 청구인의 당해 토지를 사용·수익할 권리가 비록 채권적 성질의 권리라 할지라도 청구인은 (주)○○기업에 2016. 12. 31.까지 대항할 수 있는 것인데도, 피청구인이 이를 청구인과 배○○ 간에 민사적으로 해결해야 할 문제로 주장하는 것은 잘못된 법적 견해라 할 것이고, 피청구인의 주장대로 ‘민사적 해결’이라면 이는 피청구인이 언급할 필요가 없는 사안인데도 굳이 이를 ‘민사적 해결’ 사안이라고 못 박아 주장하는 것은 이를 회피하고자 하는 논거이나, 비록 민사적 사안일지라도 피청구인이 청구인의 토석채취허가에 대한 취소처분을 하는 사유가 된 이상, 해당 사안에 대한 정확하고 올바른 민사법적 검토는 당연히 선행되어야 마땅한 것이다.
(주)○○기업은 당해 토지에서 채석장을 운영하기 위하여 설립된 회사이고, 청구인은 (주)○○기업이 청구인의 토석채취허가를 대가없이 무상양도 받기 위하여 이전 토지소유자인 배○○와 당해 토지에 대해서만 매매계약을 체결하면서 무상양수의 목적인 청구인의 토석채취허가가 취소되는 것을 막기 위하여 동 매매계약서상에서 배○○가 2014. 4. 25.에 청구인에게 한 토지사용승낙을 추인하고 배○○로부터 토지소유권 및 사용대주로서의 지위를 승계한 사실을 알고 있었으나, 청구인의 토석채취허가를 거저 먹으려는 (주)○○기업과 이에 동조한 배○○로부터 동 토지매매계약서를 입수하여 피청구인에게 제출할 수 없는 상황이었다. 이런 이유로 청문에서 청구인은 비록 토지소유자가 바뀌었으나 이들 간의 토지매매계약 내용에 의하여 청구인에게는 여전히 당해 토지를 사용·수익할 권리가 있음을 고지하면서 이에 대한 확인을 위하여 「행정절차법」상 증거조사를 요청하였던 것이다. 이러한 증거조사의 요청은 당시 청구인으로서는 청구인에게 여전히 당해 토지를 사용·수익할 권한이 있음을 입증할 수 있는 유일한 방법이었다. 또한 청구인은 만약 이 증거조사에서 청구인의 당해 토지에 대한 사용·수익의 권원이 입증되지 못할 경우에는 피청구인의 토석채취허가에 대한 취소처분과 그에 따른 복구명령을 깨끗이 받아들일 것을 약속했다. 그런데도 피청구인은 청구인의 증거조사요청을 받아들이지 않았다.
피청구인이 이미 (주)○○기업이 청구인에게 토지사용승낙을 해줄 수 없다는 진술을 들은 상황에서, 공정한 청문절차와 이로 인한 적법한 청문결과의 도출을 위하여 「행정절차법」상 청구인에게 보장된 증거조사의 요청을 정당한 이유 없이 받아들이지 않고, 현실적으로 불가능한 것을 알면서도 청구인에게 (주)○○기업으로부터 계약이나 동의 서면을 받아서 제출할 것만을 요구한 것은 실질적 법치행정을 담보하기 위하여 제정된 「행정절차법」에서 보장한 청문절차의 제도적 취지를 무시하고 재량권을 남용한 것으로서 위법·부당한 것이다.
피청구인의 토석채취허가 취소통지가 도착한 2015. 1. 2. 이후에야 청구인이 입수할 수 있었던 배○○와 (주)○○기업 간에 체결한 당해 토지에 대한 매매계약서의 특약사항 2.를 보면 청구인이 청문에서 피청구인에게 주장한 바와 같이, (주)○○기업에게는 배○○로부터 당해 토지의 소유권과 함께 사용대주로서의 지위까지 승계취득되어 있다. 따라서 청문에서 피청구인이 청구인의 증거조사 요청을 받아들여 이들의 토지매매계약서의 내용을 조사하기만 했어도 청구인의 당해 토지에 대한 사용·수익의 권원은 증명되었을 것이고, 동 사유는 청구인의 토석채취허가의 취소사유가 될 수 없었을 것이다.
다) 타인 소유의 토지에 청구인의 토석채취허가가 존속하기 위해서는 당해 토지에 대하여 청구인이 사용·수익할 권한이 증명되어야 하는 것은 당연한 것이며, 이에 대한 증명이 없다면 청구인의 토석채취허가는 당연히 취소되어야 마땅한 것이다. 이는 「산지관리법」상 명문의 규정 유무와 피청구인이 산림청에 질의하고 받은 회신과 관계없이 사유재산제도라는 헌법상의 제도에 따른 당연한 규범논리적 귀결인 것이다.
또한 비록 피청구인이 ‘토지를 사용·수익할 권한을 증명하는 서류의 미제출’을 ‘당연취소’ 사유로 규정하면서도 그 처분의 근거규정을 찾지 못하자 「산지관리법」제31조 제8호를 적용했으나, 「산지관리법」에는 이러한 사유재산제도의 원칙이 반영된 규정이 있으니, 바로 「산지관리법」제25조 제3항 단서 “… (중략) 다만, 토석채취허가를 받거나 토사채취신고를 하려는 자가 해당 산지의 소유자가 아닌 경우의 채취기간은 그 산지를 사용·수익할 수 있는 기간을 초과할 수 없다.”이다. 즉 피청구인이 청구인의 토석채취허가를 취소함에 있어서 ‘토지의 사용·수익할 권한을 증명하는 서류의 미제출’을 ‘당연취소’에 해당하는 사유로 의율하려면 「산지관리법」제25조 제3항 단서의 규범내적 확장해석을 통하여 적용했어야 할 것이다. 그러나 법 적용에 있어서 동 규정을 찾지 못하자 본 사유를 임의적 처분사유이자 임의적 취소사유인 「산지관리법」제31조 제8호에 해당하는 것으로 포섭하고 「산지관리법」제31조를 근거규정으로 적용한 것은 행정목적의 달성을 위하여 행정편의주의적인 필요에 의하여 유사한 법규를 적용한 것으로 이는 헌법상의 원리인 실질적 법치행정의 원칙을 침해하는 위법한 것이다. 특히나 침익적 처분행위를 함에 있어서는 보다 엄격한 법해석과 적용에 대한 고려가 되어야 할 것인바, 피청구인이 동 사유에 대하여 「산지관리법」제31조 제8호에 해당하는 것으로 적용한 것은 법규의 해석과 적용에 있어서 피청구인에게 부여된 재량권을 현저하게 일탈한 것이고, 따라서 이에 의한 처분도 위법·부당의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
피청구인은 토석채취허가의 존속을 위해서는 “토석채취허가를 받은 산지의 소유권이 변경될 경우에는 당해 산지의 토석채취에 관한 사용·수익계약을 하거나 동의·승낙 등을 받아야 할 것이다.”라는 산림청에 대한 질의회신을 원용하였다. 청구인은 당시 토지소유자인 배○○로부터 토지사용승낙을 얻었고, 현재 토지소유자인 (주)○○기업은 매매계약서상 특약사항 2.에서 배○○가 청구인에게 부담하던 사용대주로서의 지위를 승계하였으므로 청구인은 이러한 특별한 사정에 의하여 현재 토지소유자인 (주)○○기업에도 대항할 수 있는 것이다. 이는 사유재산제도를 재산법의 근간으로 하는 헌법원리에 따른 당연한 결과일 뿐, 「산지관리법」에서 독자적으로 요구하는 것은 아니다. 단지 오늘날 토지의 소유와 그 이용이 대부분 분리되고 있는 실정에 비추어 「산지관리법」은 제25조(토석채취허가 등) 제3항의 단서에서 “다만, 토석채취허가를 받거나 토사채취신고를 하려는 자가 해당 산지의 소유자가 아닌 경우의 채취기간은 그 산지를 사용·수익할 수 있는 기간을 초과할 수 없다.”라는 실정법 체계에 대한 확인규정을 두고 있는 것이다.
3) 결론
또한 피청구인이 청구인의 토석채취허가를 취소하고 이에 따른 복구명령을 한 것은 침익적 행정처분에 속한다 할 것이고, 이처럼 국민의 권리를 침해하고 의무를 부과하는 권력적 관계에 의한 침익적 행정처분에 관한 규정은 그 해석과 적용에 있어서 보다 엄격한 법적 기속이 필요하다 할 것이므로, ① 이익형량의 원칙(최소침해의 원칙)에 위배되고, ② 「행정절차법」상 청구인에게 보장된 증거조사 요청이 무시되었고, ③ 재량권을 일탈한 법해석과 행정편의주의에 기인한 위법한 법적용에 기인한 토석채취허가 취소처분은 위법·부당의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
청구인이 피청구인으로부터 토석채취허가를 득하고 채석작업을 진행하는 과정에서 그동안 수십억원의 자금이 투자되었다. 산지라는 당해 토지에서의 채석작업은 산림의 보호라는 측면에서는 산지의 훼손일 것이다. 그러나 당해 토지에서 생산되는 석재 및 골재는 사회경제적인 측면에서는 건설분야에서 꼭 필요한 자원을 생산하는 것이므로 자원의 생산이라는 시각에서는 또 다른 공익에 기여하는 것이다. 따라서 토석채취허가는 청구인 개인과 관련된 사익에 앞서서, 산림의 훼손이라는 공익과 석재자원의 생산이라는 공익 자체가 이익형량이 되었기에 허가된 것이다. 청구인이 제기한 본 행정심판 청구에 있어서 토석채취허가에 의한 석재자원의 생산이 이러한 공익적 측면도 고려되기를 바란다.
사. 보충서면 2
1) 청구인이 2014. 4. 25.에 당시 토지소유자 배○○ 명의의 토지사용승낙서를 ○○군청에 제출하기까지 청구인은 그 이전에 피청구인으로부터 이에 대한 서류 제출을 통보받은 사실이 없다. 만약에 피청구인의 주장대로 본 서류의 제출이 자발적인 것이 아니고 피청구인의 통보에 의한 것이라면 ① 마땅히 피청구인은 추가답변서를 제출하면서 이를 증명하는 ‘당해 통보서 사본’을 첨부하였어야 하고, ② 본 서류의 제출 전에 개최된 청문에 대한 청문통지서에도 그 처분의 원인된 사실에 이에 대한 적시가 있어야 마땅할 것이다. 상기 배○○ 명의의 토지사용승낙서는 청구인이 자발적으로 제출한 것으로서 피청구인의 통지에 의하여 제출했다는 주장은 사실과 다르다.
피청구인이 2014. 11. 5. 청문통지서와 2014. 12. 30. 토석채취허가 취소통지서에서 ‘토지를 사용·수익할 서류의 미제출’에 대하여 「산지관리법」제31조 제8호를 적용하였고, 2015. 4. 행정심판 답변서까지 동 사유에 「산지관리법」 제31조 제8호를 적용한 것이 적법하고 정당하였음을 주장하였다가, 이제 와서 그 추가답변서에서는 동 사유에 적용되어야 할 규정을 「산지관리법」제25조로 변경한 것은, 청구인이 보충서면에서 「산지관리법」제25조가 적용되었어야 할 동 사유를 「산지관리법」제31조 제8호로 적용한 것은 그 법적용에 있어서 위법한 것이라는 지적을 뒤늦게나마 스스로 인정한 것이다.
「산지관리법 시행규칙」제24조 제1항은 신규(또는 변경) 토석채취허가를 받으려 하는 자의 서류 제출의무를 규정한 것인데, 이를 토석채취허가를 이미 득하고 있는 청구인에게까지 유추해석하여 적용을 하는 것은 ① 권력적 관계에 의한 침익적 행정행위를 함에 있어서는 그 근거법규 해석과 적용에 있어서 보다 엄격한 법적 기속이 필요하다는 실질적 법치행정의 대원칙에 위배되는 것이고, ② 청구인과 같이 이미 (토석채취)허가를 득한 국민의 권리가 무분별한 행정행위로부터 침해되는 것을 방지하기 위하여 청문절차 등을 제도적으로 보장하고 이를 통하여 침익적 행정행위의 실질적 적법성까지 담보하기 위하여 제정된 「행정절차법」의 입법 취지에도 어긋난다 할 것이며, ③ 피청구인이 산림청으로부터 받은 회신의 내용도 ‘산지의 소유권이나 사용·수익권의 확보를 토석채취허가 요건의 하나로 하고 있기에 당해 서류를 제출하도록 한다.’는 것은 산지의 소유권 또는 사용·수익권의 확보가 토석채취허가의 요건이고 당해 서류의 제출은 이러한 권리관계를 확인하기 위한 수단임을 고지한 것이고, ‘이러한 허가요건은 허가 신청 시에 갖추고 있어야 함은 물론 허가를 받은 후에도 계속 갖추고 있어야 하는 사항‘이라는 것은 사유재산제도 경제질서의 근간이 되는 실정법 체계상 토석채취허가의 요건인 산지의 소유권 또는 사용·수익권의 확보도 허가기간 동안 계속 유지되어야 한다는 「산지관리법」제25조 제3항의 단서를 확인한 것이며, ’산지소유자와 계약을 하거나 동의·승낙을 받아야 할 것‘이란 토석채취허가의 요건인 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 확보하는 태양에 관하여 적시한 것이다. 즉 산림청의 회신 그 어디에도 ’서류의 제출‘ 그 자체가 토석채취허가의 요건이라는 내용은 존재하지 않는다. 그럼에도 피청구인이 청구인에게 ’서류의 제출‘이라는 권원의 증명 형식까지 강요하는 것은 자의적인 법해석에 기인하여 청구인에게 법적 근거 없는 의무를 부담시키는 행위이므로 위법하다 할 것이다.
2014. 4. 25.에 당시 토지소유자인 배○○의 토지사용승낙서가 피청구인에게 이미 제출된 상황에서, 현재 토지소유자인 (주)○○기업이 배○○와의 당해 토지매매계약서에서, 배○○의 청구인에 대한 토지사용승낙에 동의하고 사용대주로서의 지위까지 승계되었음이 입증된 이상, 동 사유에 대하여 청구인에게 더 이상의 소명의무는 없다 할 것이다.
나아가 당해 토지에 대한 이러한 법률관계가 청문 당시 밝혀질 수 있었음에도 불구하고 이에 대한 청구인의 증거조사 요청을 묵살한 피청구인에게는, 「행정절차법」상의 청문절차가 실질적인 적법절차를 담보할 수 있도록 하기 위하여 규정된 「행정절차법」제33조(증거조사)를 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
2) ‘추가복구비의 미예치’와 ‘토지를 사용·수익할 서류의 미제출’이라는 이 두 사유 간에는 선결의 필요가 없이 두 사유 모두가 당연히 토석채취허가의 취소사유가 된다는 피청구인의 주장은 ① ‘추가복구비의 미예치’ 사유에 대한 법적 효과를 규정한 「산지관리법」제31조 본문이 동 사유에 대하여 취소처분 이외의 처분의 태양을 선택할 수 있는 재량을 인정했다는 점에서는 임의적 취소규정으로, 선택된 처분을 집행함에 있어서도 그 재량을 인정했다는 점에서는 임의적 처분규정으로 제정된 동 조의 법적 성격을 아직도 제대로 파악하지 못하고 있음을 자인하는 것에 불과한 것이고, ② 피청구인이 그 동안 ‘토지를 사용·수익할 서류의 미제출’ 사유에 대한 효력규정으로 「산지관리법」제31조 본문을 적용했다가 추가답변서에 와서는 동 사유의 효력규정으로 「산지관리법」제25조로 바꾸어 언급하면서도 이러한 주장을 계속하는 것은, 피청구인이 「산지관리법」 제31조가 행정청이 「산지관리법」상의 행정행위를 함에 있어서 지침이 되는 규정에 지나지 않음에 반하여 「산지관리법」제25조는 실정법의 경제질서의 근간인 사유재산제도라는 헌법상의 원리가 반영된 규정이라는 점까지는 미처 파악하지 못한 소치인 것이다.
이 두 규정의 이러한 차이는 그 위반에 대한 법적 효과에 있어서도, 「산지관리법」제31조 각호에 위반된 경우에는 임의적 취소사유임이 명기되어 있음에 반하여 「산지관리법」제25조에 위반된 경우에는 토석채취허가 자체가 성립 내지는 존속할 수 없으므로 행정청의 재량의 여지가 없이 당연히 취소되는 것으로 달리 나타나는 것이다. 따라서 임의적 취소사유와 당연 취소사유가 그 처분의 원인된 사실로 함께 존재하는 본 심판청구의 대상인 토석채취허가 취소처분에 있어서 당연 취소사유는 임의적 취소사유를 적용하기에 앞서 선결되어야 함이 마땅할 것이다.
3) 피청구인은 ‘추가복구비의 미예치’ 사유로 인한 30개월간의 채석작업 중지명령은 적법한 처리였다고 주장한다. 동 채석작업 중지명령의 적법 여부는 본 행정심판의 대상이 아니므로 그 논의의 실익은 없다 할 것이다. 그러나 이에 대하여 항변을 한다면, 채석장을 운영하는 기업에게 채석작업 중지명령은 영업정지와 다르지 않다. 또한 토석채취허가가 취소되었기에 채석작업 중지명령 기간이 30개월이지 그렇지 않다면 동 채석작업 중지명령은 지금까지도 계속되고 있는 무기한의 행정제재(처분)였던 것이다. 30개월 동안 일체의 영리행위를 할 수 없는 상황에서 그 어떤 기업이 도산하지 않을 수 있겠는가?
2011. 6. 「산지관리법」상 토석채취허가에 따른 기본 복구비 약 14억 8백여만 원을 기 예치한 청구인이 2012. 6. 물가상승률에 연동되어 산림청 고시에 의하여 책정되는 추가복구비 약 2억 7천여만 원을 미예치 하였다고 하여, 이때로부터 2014. 12. 30. 토석채취허가의 취소처분을 받기까지 무기한 채석작업의 중지명령을 받은 것이 과연 피청구인의 주장처럼 형평성에 맞는 적법한 조치(처분)였다고 할 수 있는 것인가? 이러한 피청구인의 주장은 피청구인이 침익적 행정행위를 함에 있어서 반드시 해야 할 이익형량(보호하고자 하는 공익과 침해되는 사익 간의) 자체를 하지 않고 있다는 것을 스스로 인정하는 것이라 할 것이다.
똑같은 기준이 적용될 수는 없는 것이겠지만, 다른 업종의 경우에는 행정청이 영업정지를 하더라도 그 정지기간을 탄력적(재량)으로 지정하여 행정제재로 보호하고자 하는 목적(공익)과 사업주 피해(사익)의 최소화 사이에 균형을 꾀하는 것이 오늘날의 일반적인 행정행태임을 감안해 본다면, 청구인이 받은 무기한의 채석작업의 중지명령이라는 행정제재는 그 자체만으로도 매우 가혹한 것이라 할 것이다.
4) 42개월 기간 중 30개월 동안 채석작업 중지명령을 받았는데 어떻게 정상적인 채석작업이 이루어질 수 있겠는가?
청구인은 당해 석산을 인수하는 데에 약 18억 5천여만 원이 소요되었고, 피청구인으로부터 토석채취허가증을 교부받기 위하여 서울보증보험으로부터 이행증권을 발급받는 과정에서 약 14억 8백만 원에 해당하는 물적·인적 담보제공과 수수료로 약 7천5백여만 원을 지급하였으며, 실제 채석작업을 진행하고 석산을 운영한 12개월여 기간 동안 장비대와 인건비, 유류비와 화약대금 등 비용으로 약 7억 원이 투입되었다.
사업 초기부터 청구인이 자금조달에 상당한 애로가 있는 것으로 보여졌다는 피청구인의 주장 자체는 본 행정심판에서 논의할 사항은 아니지만 이러한 피청구인의 주장은 사실 맞다. 그러나 피청구인의 주장대로라면 이러한 사실을 이미 알고 있는 상황에서 상기 적시한 바와 같이 추가복구비 일부를 미예치하였다고 무기한 채석작업 중지명령을 하였다는 것인데, 행정이나 피청구인과 같은 행정청은 국민을 위해서 존재하는 것인가 아니면 스스로를 위하여 존재하는 것인가?
5) 피청구인은 청구인이 제출한 매매계약서의 진정 성립을 부정하며 나아가 동 매매계약서의 무효를 주장한다. 이에 대하여 청구인은 동 매매계약서가 민사소송에서 피고인인 (주)○○기업이 제출한 자료이고 청구인은 원고로서 ○○지원으로부터 그 부본을 송달받은 것임을 입증하는 서면을 행정심판위원회에 이메일로 제출하였다. 또한 피청구인이 동 매매계약서의 무효를 주장한다는 것은 동 매매계약에 따라 당해 토지의 소유권을 취득한 (주)○○기업의 토지소유권마저 부정한다는 논리적 귀결에 이른다. 피청구인의 이러한 주장은 결국 (주)○○기업의 토지소유권을 부정하면서도 청구인에게는 (주)○○기업으로부터 토지를 사용·수익할 권리를 증명하는 서류를 미제출하였다고 청구인의 토석채취허가를 취소했다는 것을 스스로 인정하는 것임을 고려해 주기 바란다.
게다가 피청구인은 현재 당해 토지를 제3자가 경락받아 새로운 소유자가 된다면, 청구인이 제출한 동 매매계약서는 새로운 토지소유자에게 대항할 수 없음이 명백하다고 주장하는데, 피청구인은 무슨 이유로 이런 하나마나 한 주장을 하는지 알 수가 없다. 그렇다고 청구인이 본 심판청구에서 이러한 제3자에게도 대항할 수 있다고 주장한 적이 없는데도 말이다.
피청구인이 제출한 이 사건 ○○군 ○○면 ○○리 산196-3번지 토지등기부등본을 보면 당해 토지는 (주)○○기업이 소유자가 된 이후인 2014. 9. 29.에도 임의경매가 개시 결정된바 있으나, 2014. 12. 30.에 동 임의경매가 취하된 기록이 나와 있다. 본 취하 사례를 보더라도 피청구인이 당해 토지가 경매개시 결정되었다는 사실에 기초하여 일어나지도 않은 미래의 불확실한 상황을 가정하고 하는 주장은 논의의 실익 없는 것이므로 이런 주장까지 본 심판청구에서 다룰 이유는 없다 할 것이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 이 사건 허가내용을 보면, 허가지는 ○○군 ○○면 ○○리 산 196-3번지 61,470㎡이며, 허가기간은 2011. 1. 1. ~ 2016. 12. 31.(6년간)으로, 허가종류 및 수량은 화강암 607,274㎡, 건축·공예용 및 쇄골재용이며, 수허가자는 ○○○○○○○ 대표 정○○이다.
이 사건 토지 소유주 변경 사항을 보면, 강제경매로 인하여 2009. 9. 11. 청구인인 ○○○○○○○ 소유로 되어 있다가, 2013. 3. 27. 창원지방법원 ○○지원의 임의경매개시결정을 시작하여 몇 차례 유찰 후, 2014. 2. 12. 청구 외 배○○의 임의경매로 인한 매각으로 결정되었으며, 이후 2014. 6. 19. 청구 외 (주)○○기업으로 매매하여 현재 소유주로 되어 있다.
2) 피청구인은 청구인에게 이 사건 허가지에 대하여 2013. 12. 10. 추가복구비의 미예치를 사유로 「산지관리법」제31조 제6호에 따라 채석작업 조업중지 명령을 처분하였으며, 동법 제38조 및 동법 시행령 제46조 규정에 의거 2011년도 추가 예치하여야 할 복구비 156,226,000원, 2012년도 추가복구비 119,234,000원, 2013년도 89,586,000원, 2014년도 추가복구비 116,842,000원, 2011년부터 2014년까지 4년간 추가복구비 합계 481,888,000원을 납부하도록 예치 촉구 등 행정지도를 하였으나, 피청구인이 원하는 행정목적이 달성되지 않아, 토석채취에 따른 추가복구비 미예치를 사유로 토석채취허가 취소를 위한 「행정절차법」제21조 제2항의 규정에 의거 2014. 4. 15. 청문실시통지, 2014. 4. 25. 「행정절차법」제22조의 규정에 의거 의견청취(청문)를 하였으며, 이 과정에서 청구인이 2014. 7. 31.까지 복구비를 예치하고 산주 동의서를 제출하겠다고 하였으나, 위 기간 내 복구비와 산주 동의서가 제출되지 아니 하였으며, 다시 제출한 소명서에서 2014. 8. 9.까지 추가 기간연장을 요구하였으나, 추가 연장기간까지 복구비 납입 및 동의서가 제출되지 아니함에 따라, 피청구인은 2014. 8. 21. 「산지관리법」제31조 제6호와 제8호 규정에 따라 토석채취허가 취소를 통보하였다.
이에 청구인은 2014. 9. 18. 토석채취허가 취소 처분에 대한 정정 요청의 건(이의신청)을 제출하였으나, 피청구인은 2014. 10. 13. 토석채취허가 취소 이의신청에 대하여 수용불가라는 통보를 하였다.
청구인은 경상남도행정심판위원회에 2014. 10. 30. 토석채취허가 취소처분 취소 청구를 하였으나, 피청구인이 청구인에게 2014. 8. 21.자로 토석채취허가 취소 및 복구설계서 제출 통보한 피청구인의 행정처분이 「행정절차법」제29조(청문주재자의 제척·기피·회피)를 위반한 것으로 판단되어 토석채취허가 취소처분 취소 및 청문실시를 통보하였다.
피청구인은 2014. 11. 24. 청문1차, 2014. 12. 9. 청문 2차를 통하여, 「산지관리법」제49조 및 「행정절차법」제22조의 규정에 의한 청구인의 토석채취허가 취소 관련, 추가복구비 미예치 및 토지의 사용·수익할 수 있는 서류의 미제출에 대한 의견청취(청문)를 하였으며, 이 과정에서 청구인은 처분 2개의 원인 중 토지의 사용·수익할 수 있는 서류의 미제출 문제가 선결되고 난 후에야 비로소 토석채취허가에 따른 추가복구비 미예치를 다룰 수 있다고 주장하며, 또한 추가복구비 미예치에 따른 행정처분은 복구비 미예치 정도(현재 74.5% 예치)에 따라 피청구인이 허가취소, 토사채취 및 채석중지를 선택적으로 할 수 있는 임의적 처분사유이며, 이미 2013. 12. 10. 피청구인의 ‘채석작업 중지명령’ 처분을 받은바 있으며, 다시 추가복구비 미예치를 이유로 허가취소 하는 것은 가혹하다고 주장하였다.
이에 피청구인은 추가복구비가 상당부분 예치되어 있는 것은 사실이나, 채석중지명령 이후에도 추가복구비 미예치 상태가 4년간이나 오랫동안 지속되는 등 의무를 태만하고 있어 부득이 허가를 취소할 수밖에 없다고 하였다.
또한 피청구인은 청구인에게 토지의 사용·수익을 증명할 수 있는 서류의 제출 건에 대하여, 이 사건 토석채취허가의 요건에 해당되고, 그 허가요건은 허가기간 중에도 계속하여 존속, 유지되어야 하므로, 토지의 사용·수익을 증명할 수 있는 서류를 제출하지 못하는 경우에는 ‘당연 취소’ 사유에 해당된다고 하였다.
피청구인은 청구인에게 상기 청문종료일까지 추가복구비가 미예치 되고, 토지소유자로부터 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 제출이 이루어지지 아니하여, 2014. 12. 30. 「산지관리법」제31조 제6호와 제8호 규정에 따라 토석채취허가를 취소하고 토석채취허가취소지에 대하여 「산지관리법」제39조 제1항 제2호의 규정에 따라 복구할 것을 통보하면서, 「산지관리법」제40조 제1항 및 동법 시행규칙 제42조 규정에 따라 산지복구기간 등이 포함된 산지 복구설계서를 2015. 1. 29.까지 제출하라는 행정처분을 통보하였다.
나. 이 사건 처분의 적법성
1) 청구인은 추가복구비 미예치와 관련하여, 납부하여야 할 복구비 총액은 1,890,632,000원이고, 이중 기 납부한 본래의 복구비는 1,408,744,000원이고, 미예치 중인 추가 복구비는 전체의 25.5%인 481,888,000원에 지나지 않으며, 비록 청구인이 추가복구비를 예치하지 못하였으나, 기 예치되어 있는 본래의 복구비만으로도 산지복구라는 공익의 상당부분이 담보되어 있고, 이미 동 사유로 2013. 12. 10.에 채석작업 조업중지명령을 통하여 청구인의 채석작업에 의한 경제활동 자체를 원천봉쇄하는 방법으로 추가복구비의 예치를 강제하고 있는 상황에서, 행정청의 자유재량이 인정되는 「산지관리법」제31조 제6호를 재차 적용하여 피청구인이 할 수 있는 가장 가혹한 처분이라 주장하고 있으나,
청구인의 추가복구비는 상당부분 예치되어 있는 것은 사실이나, 2013. 12. 10. 추가명령 이후에도 추가복구비 미예치 상태가 오랫동안 지속되는 등 의무를 태만하고 있고, ‘추가복구비 미예치’라는 위반행위는 피청구인이 재량으로 조정할 수 있는 사항이 아니므로,「산지관리법」제38조 및 동법 시행령 제46조 규정에 의거 추가복구비를 2011년부터 2014년까지 481,888,000원(2011년도 추가복구비 156,226,000원, 2012년도 추가복구비 119,234,000원, 2013년도 89,586,000원, 2014년도 추가복구비 116,842,000원)을 부과하였으나 4년간 지속적으로 미납하여 온 점, 이와 같은 위반내용이 자연경관보존과 인근지역의 피해 및 재해방지와 관련한 인근주민에 미치는 영향이 중대하고, 추가복구비 예치를 계속 촉구하여도 개선되거나 해결될 전망이 현저히 없는 점을 고려하여 처분한 상황이다.
2) 토지사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 미제출과 관련하여, 청구인은 2014. 4. 25. 당시 토지소유자 배○○로부터 2016. 12. 31.까지 청구인의 토석채취허가권의 근거지인 ○○군 ○○면 ○○리 산196-3번지 임야의 사용·수익을 승낙하는 서류를 받아 피청구인에게 제출하였다. 그리고 2014. 6. 19. 상기 토지는 매매에 의하여 매도인인 배○○로부터 매수인인 (주)○○기업으로 토지소유권이 이전되기는 하였으나, 청구인과 배○○ 간의 토지매매계약서의 내용에 따라 사용대차 관계는 매수인인 (주)○○기업에게 승계된 것으로, 토지에 대한 사용·수익권은 청구인에게 여전히 있다고 주장하고 있으나,
우선 소유권의 내용과 법적성질을 보면, 「민법」제211조(소유권의 내용)는, “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있고, 소유권은 물권으로서 물건을 전면적으로 지배할 수 있는 권리이고, 물건의 사용가치와 교환가치의 전부에 대하여 전면적으로 작용한다. 또한 「민법」제213조(소유물반환청구권)는, “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)는, “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 그 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정한다.
배○○가 청구인에게 이 사건 토지에 관하여 2016. 12. 31.까지 토지사용 승낙한 사실을 입증하는 서류가, 배○○의 청구인에 대한 토지사용승낙 즉 청구인의 이 사건 토지에 관한 사용권은 채권이고, 이 사건 토지의 새로운 소유자인 (주)○○기업에 대하여 특별한 사정이 없는 한 대항할 수 없다. 그러므로 이 사건 토지에 대하여는 새로운 소유자인 (주)○○기업과 청구인과의 새로운 계약 관계의 성립이 필요하다 하겠다.
이와 관련하여 현 토지소유자인 (주)○○기업 대표이사 빈OO이 피청구인에게 수차례 방문하여 청구인에 대하여 당해 토지의 사용·수익권을 위한 동의를 해줄 수 없다는 진술과 서류를 제출하였다. 만약 (주)○○기업이 배○○에게 이 사건 토지를 매수할 때, 배○○가 청구인에 대하여 이 사건 토지사용 승낙한 사실을 알았다고 가정하더라도, (주)○○기업이 배○○의 청구인에 대한 사용승낙의무를 인수 또는 승계하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 청구인은 (주)○○기업에게 대항할 수 없다. 그리고 위 토지사용승낙여부는 청구인과 배○○ 사이에 민사적으로 해결하여야 할 문제이다.
3) 위 사항에 대하여 피청구인이 산림청 산림이용국 산지관리과에 토석채취허가 취소에 관한 질의 결과, 2014. 12. 1. “국유림이 아닌 산림의 산지에서 토석채취허가를 받고자 할 때에는 당해 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류를 제출하게 함으로써 산지의 소유권이나 사용·수익권의 확보를 토석채취허가 요건의 하나로 하고 있는 바, 이러한 허가요건은 허가신청 시에 갖추고 있어야 함은 물론 허가를 받은 후에도 계속 갖추고 있지 않으면 안 되는 사항이라 할 것이다. 따라서 토석채취허가를 받은 산지의 소유권이 변경될 경우에는 당해 산지의 토석채취에 관한 사용·수익 계약을 하거나 동의·승낙 등을 받아야 할 것이다.”라는 답변을 받았다.
4) 이 사건 처분에 대하여, ‘추가복구비 미예치’라는 위반행위를 4년간 지속하여 해 오고 있는 점, 이와 같은 위반내용이 자연경관보존과 인근지역의 피해 및 재해방지와 관련한 인근주민에 미치는 영향이 중대하고, 추가복구비 예치를 계속 촉구하여도 개선되거나 해결될 전망이 현저히 없는 점, 토석채취허가를 받은 산지의 소유권이 변경될 경우에는 당해 산지의 토석채취에 관한 사용·수익 계약을 하거나 동의·승낙 등을 받아야 한다는 산림청의 질의회신 결과 등 여러 가지 상황을 종합적으로 고려해 보더라도, 청구인의 「산지관리법」제31조 제6호 및 제8호 규정에 의한 토석채취허가 취소는 적법·타당하게 이루어진 행정처분으로서 재량권을 일탈하거나 위법한 처분에 해당하지 아니한 적법한 처분이다.
다. 결론
그러므로 청구인의 청구는 이유가 없으므로 기각하여 주기 바란다.
라. 보충서면
1) 청구인이 2014. 4. 25.자 청문시 이 사건 토지소유자였던 배○○에게는 토지사용승낙서를 받아 피청구인에게 제출한 사실이 있었으며(자발적인 사항이 아니라 피청구인의 통보가 있었음), 그 이후 2014. 6. 19.자 주식회사 전O기업으로 소유권이 이전된 후에는, 피청구인에게 토지사용승낙서를 제출한 사실이 없다. 이와 관련하여 청구인이 주장하는 실정법 체계상 타인의 토지에 그 토지소유자의 동의 없이 토석채취허가가 존속할 수 없다고 판단하는 원칙은 토지소유자의 변동 시에도 동일한 원칙이 적용되어야 한다.
또한 산림청 질의 답변에서도 산지의 소유권이나 사용·수익권의 확보를 토석채취허가 요건의 하나로 보고 있는 바, 토석채취허가를 받은 산지의 소유권이 변경될 경우에는 당해 산지의 토석채취에 관한 사용·수익 계약을 하거나 동의·승낙 등을 받아야 한다고 분명히 하고 있다.
따라서 변경된 최종 소유주와의 토지사용·수익할 수 있는 서류를 피청구인에게 제출하는 것은 토석채취허가를 유지하기 위한 당연한 사실이다.
2) 먼저 토석채취허가를 받고자 하는 사람의 법적 구비서류를 보면, 「산지관리법」제25조 제1항 또는 동법 시행규칙 제24조 제1항에 의거 사업계획서, 허가받고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 1부, 산림골재채취업에 관한 골재채취업등록증 사본 1부, 복구공종·공법 및 겨냥도가 포함된 복구계획서 1부 등 필요한 서류를 구비하여 토석채취허가를 신청하여야 하며, 변경허가신청의 경우에도 그 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
그리고 이 사건 소재지에 대한 소유권 변동사항이 강제경매로 인하여 2009. 9. 11. 청구인인 ○○○○○○○ 소유로 되어 있다가, 2013. 3. 27. 창원지방법원 ○○지원의 임의경매개시결정을 시작하여 몇 차례 유찰 후, 2014. 2. 12. 배○○의 임의경매로 인한 매각으로 결정되었으며, 이후 2014. 6. 19. 매매로 인하여 (주)○○기업이 현재 소유권자로 변경되었다.
위와 같은 사실을 미루어 보면, 토석채취허가를 받은 사항 중 산지소유자에 대한 변동사항이 이루어졌으므로, 변동사항에 따른 내용을 허가받은 기관에 제출하여 적법한 조치가 이루어져야 한다. 그러나 이 사건 부지 소유권이 ○○○○○○○에서 배○○로 이전되면서는 토지 사용·수익을 증명할 서류를 제출하였으나, 이 사건 부지 소유권이 배○○에서 (주)○○기업으로 이전되면서는 토지의 사용·수익을 증명할 서류를 제출하지 않은 사항이다.
토지 사용·수익을 증명할 서류를 제출하지 않은 이유를 보면, 소유권이 ○○○○○○○에서 배○○로 이전되면서는 증명서류가 제출되었고, 소유권이 배○○에서 (주)○○기업으로 이전되면서는 증명서류가 제출되지 않았는데, 이는 청문에서 제출한 의견진술서 내용 중 공시지가가 6천여만 원인 당해 토지를 그 10배가 넘는 6억4천만 원에 매입을 한 이유는 당해 토지가 일반 임야가 아니라 토석채취허가가 살아 있고 채석장으로 운영 중인 임야이기 때문이다.
이 사건 부지에 위와 같이 채석장 운영권이 살아 있으므로, 소유권과 운영권에 매우 민감한 사항이므로, 부도와 경매 등의 절차를 통하여 소유권이 변동되는 사항이다.
이러한 이유를 감안하더라도 소유권자가 변동되면, 피청구기관은 당연히 토석채취 허가사항에 영향을 미칠 수 있는 토지의 사용·수익을 증명하는 서류를 제출받아 「산지관리법」관련 규정에 따라 적법하게 처리하는 것이 당연하다고 판단된다.
다음으로 토석채취허가의 취소사유에 해당하는 「산지관리법」제31조 제6호에 의하면 동법 제38조(토석채취기간이 1년 이상인 경우에는 매년 복구비를 재산정하고 복구비보다 적은 경우에는 그 차액을 추가로 예치하게 하여야 한다)에 따른 복구비를 예치하지 아니한 경우에는 허가를 취소하거나 채석의 중지, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다.
답변서에서 설시한바와 같이, 추가복구비 미예치 부분에 대하여 2011년부터 2014년까지 합산액 481,888,000원을 4년간 지속적으로 납부해 오지 않고 있어, 계속적으로 매년 수회에 걸쳐 촉구 및 독촉을 하였으나, 2014. 12. 30. 토석채취허가 취소 시까지 미예치 된 실정이었다.
청구인은 ‘토지의 사용·수익할 서류의 미제출’ 사유가 ‘추가복구비의 미예치’ 사유에 대한 논의 이전에 선결되어야 할 문제라고 주장하나, 추가복구비를 예치하지 않으면 취소사유가 되는 것이며, 토석채취허가를 받은 사람이 변경이나 변동사항이 있을 시 토지의 사용·수익할 서류를 구비하는 것은 토석채취허가를 유지하기 위한 구비해야 할 사항이므로 2가지 조건 중 어느 것이 먼저라고 하기보다는 2가지 조건을 다 충족해야 토석채취 허가사항이 유지된다고 볼 수 있으며, 2가지 조건을 다 충족하지 못한 이 사건 부지는 당연히 취소되어야 한다.
3)「산지관리법 시행규칙」제40조의 규정에 “복구비를 예치하는 시기는 복구비예치 통지서를 받은 날로부터 30일 이내에 복구비를 예치하여야 한다.”라고 규정되어 있으나, 청구인은 2011. 7. 4. 추가복구비 예치를 통보하였으나 2012. 6. 20. 토석채취작업 중단명령 시까지 미예치하였으며 2014. 12. 30. 토석채취허가 취소 시까지 미예치된 실정으로서 30개월의 채석작업 중지명령은 적법한 처리였다.
4) 청구인은 채석작업을 하는 과정에서 수십억 원의 자금이 투자되었다고 주장하나, 2011년도부터 2014년 토석채취허가 시까지 토석채취 실적을 확인한 바 허가기간 동안 원석생산량은 전무하며, 2012년 5월과 6월 2개월간 견치석 988㎥와 2012년 3월, 5월, 6월과 2013년 8월 등 4개월간 폐석 5,438㎥만 생산한 실적을 미루어 보면, 허가 당시부터 채석작업이 정상적으로 이루어졌다고 보기 어려우며 따라서 수십억 원을 투자했다는 주장은 설득력이 없다.
또한 청구인은 이 사건 부지에 대하여 2009. 9. 11. 강제 경매로 인한 매각 취득하였으며, 2009. 4. 3.자로 명의변경 신고를 수리하면서 복구비 예치를 통보하였으나, 5회의 예치 촉구 후인 2009. 9. 8. 복구비 예치를 하는 등 사업 초기부터 자금 조달에 상당히 애로가 있었던 것으로 보여 진다.
5) 청구인이 제출한 배○○와 (주)○○기업 간 토지매매계약서 사본을 보면, 매도인인 배○○의 사인이 없으며, (주)○○기업의 회사성립연월일은 2014. 5. 15.이며, 부동산매매계약서 계약일은 2014. 5. 9.로 (주)○○기업 회사성립 이전에 계약된 사항으로 부동산매매계약서의 효력이 없다고 주장한다.
가사 효력이 있다 하더라도, 2015. 5. 7.자 창원지방법원 임의경매개시결정이 진행되고 있어, 제3자가 새로운 소유자가 된다면, 청구인이 제출한 배○○와 (주)○○기업 간 토지매매계약서는 새로운 소유자에 대항 할 수 없음이 명백하다.
6) 결론
따라서 이 사건 청구는 내용면이나 절차면에서 이유가 없으므로 기각하여 주기 바란다.
4. 관계법령
가.「산지관리법」제2조, 제25조, 제31조, 제38조, 제39조, 제40조, 제40조의2, 제41조, 제49조
나.「산지관리법 시행령」제32조
다.「산지관리법 시행규칙」제42조, 제24조
라.「행정절차법」제33조, 제35조
5. 인정사실
가. 1995. 6. 22. 청구 외 이홍O는 ○○군○○면 ○○리 산196-3번지 중 19,133㎡에 대하여 화강암 94,708㎥를 1995. 6. 22.부터 1998. 6. 21.까지 수출 및 내수용으로 채취하는 내용의 토석채취허가를 받았고, 이후 수차례의 토석채취허가자 명의변경과 토석채취허가 기간연장을 거쳐, 청구인은 2009. 9. 8.부터 ○○군 ○○면 ○○리 산196-3번지(농림지역, 임야, 288,596㎡)에서 토석채취허가자로 명의변경 신고를 득한 자로, 2010. 12. 30. ○○군 ○○면 ○○리 산196-3번지 중 61,470㎡에 대하여 화강암 607,274㎥를 2011. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 건축·공예용 및 쇄골재용으로 채취하는 내용의 토석채취허가(기간연장허가)를 받았다.
나. 피청구인은 2011. 7. 4. 2011년도 추가복구비(156,226,000원) 예치 통보를 한 후, 2011. 8. 5. 추가복구비 예치 1차 촉구, 2011. 9. 19. 2차 촉구, 2011. 10. 18. 3차 촉구, 2011. 11. 28. 4차 촉구를 하였다.
다. 피청구인은 2012. 4. 2. 2012년도 추가복구비(119,234,000원) 예치 통보를 한 후, 2012. 5. 1. 추가복구비 예치 1차 촉구, 2012. 6. 1. 2차 촉구, 2012. 6. 20. 추가복구비 예치 기한 연장(2012. 6. 22.까지) 및 기한까지 미예치 시 채석작업 중지명령을 하였고, 2012. 6. 28. 토석채취허가지 경계침범 및 추가복구비 미예치에 따른 현지조사를 하여 청구인으로부터 “2012. 6. 28. 현재 채석작업을 진행하고 있음을 인정하며 추가복구비 예치는 2012. 7. 15.까지 예치하도록 할 것임을 확인합니다. 만약 추가복구비를 예치하지 못할 시 민·형사상 처분에 대하여 이의를 제기하지 않겠습니다.”라는 내용의 확인서를 받았으며, 2012. 7. 3. 추가복구비 예치 3차 촉구 및 채석작업중지명령 통보를 하였고, 2012. 10. 2. 4차 촉구, 2012. 12. 11. 추가복구비 미예치에 따른 토석채취허가 취소 계고를 하였으며, 청구인은 2012. 12. 20. “당사에서 진행 중인 투자유치가 2013. 1. 15. 이후 4일 안에 이루어 질 수 있어 추가복구비 예치에 따른 비용은 2013. 1. 20.까지 기간을 주셨으면 감사하겠습니다.”라는 내용의 의견제출서를 제출하였다. 피청구인은 2013. 1. 8. 추가복구비 예치 기한 연장(2013. 1. 20.까지) 및 토석채취허가 취소 2차 계고를 하였고, 2013. 1. 25. 토석채취허가 취소 3차 계고를 하였으며, 청구인은 2013. 3. 6. “납입기한 2013. 7. 31.까지 납부하지 못할 시는 어떠한 처벌도 감수하겠습니다.”라는 내용의 추가복구비 납입계획서를 제출하였다.
라. 피청구인은 2013. 3. 22. 청구인에게 채석작업 중지명령 일시해제(사유: 산사태 수해복구사업 조기완료를 위함, 해제기간: 2013. 3월 ~ 2013. 7. 31.)를 통보하면서 해제기간 내에 미예치 추가복구비 예치를 촉구하였고, 청구인은 2013. 4. 26. 청구인 회사의 대표이사 명의변경 등으로 토석채취허가변경허가를 받았다.
마. 피청구인은 2013. 5. 6. 2013년도 추가복구비(89,586,000원) 예치 통보를 한 후, 2013. 6. 18. 추가복구비 예치 1차 촉구, 2013. 7. 23. 2차 촉구, 2013. 8. 22. 3차 촉구, 2013. 9. 4. 4차 촉구(2013. 9. 16.까지) 및 기한까지 미예치 시 채석작업 중지명령 예고를 하였고, 2013. 10. 29. 5차 촉구(2013. 11. 20.까지) 및 기한까지 미예치 시 채석작업 중지명령 예고(최고)를 하였고, 청구인은 2013. 11. 15. “채석작업 중지명령 유예를 요청”하는 내용의 의견서를 제출하였으며, 피청구인은 2013. 11. 19. 채석작업 중지명령(2013. 12. 10.부터)을 통보하였다.
바. 2014. 2. 12. 이 사건 ○○군 ○○면 ○○리 산196-3번지 토지에 대한 소유권이 임의경매로 인한 매각을 원인으로 청구인으로부터 청구 외 배○○로 소유권이전 되었다.
사. 피청구인은 2014. 3. 21. 2011년부터 2014년(116,842,000원)까지 추가복구비(합계 481,888,000원) 예치 통보를 하였고, 2014. 4. 3., 2014. 4. 15. 토석채취허가 취소에 관한 청문실시통보를 하였으며, 2014. 4. 22. 추가복구비 예치 1차 촉구를 하였고, 2014. 4. 25. 청문을 실시하였으며, 청구인은 이 사건 토지소유자인 배○○ 명의의 토지사용승낙서를 제출하였고, 피청구인은 2014. 4. 29. 청문 결과 통보(토석채취허가 취소를 2014. 7. 31.까지 유예)를 하였으며, 2014. 5. 13. 추가복구비 예치 2차 촉구, 2014. 6. 16. 3차 촉구를 하였다.
아. 2014. 6. 19. 이 사건 ○○군 ○○면 ○○리 산196-3번지 토지에 대한 소유권이 매매(2014. 5. 16.자)를 원인으로 배○○로부터 청구 외 주식회사 전O기업으로 소유권이전 되었다{부동산매매계약서 특약사항 2.에는 매도인이 ○○회사 해인에스앤씨에 토지사용승낙을 한 상태이며(2016. 12. 30.까지) 이를 매수인에게 고지하고 매수인은 이를 인지하고 아무런 이의를 하지 않는다고 기재되어 있다}.
자. 피청구인은 2014. 7. 3. 청문결과 이행 철저 최고 통보, 2014. 7. 21. 4차 촉구를 하였고, 청구인은 2014. 7. 31. “토석채취허가 취소 유예기한을 8. 9.까지 연장 요청”하는 의견서와 민원을 제출하였고, 피청구인은 2014. 8. 21. 토석채취허가 취소처분 및 복구설계서 제출(2014. 9. 19.까지)을 통보하였으며, 청구인의 요청으로 2014. 9. 15. 복구설계서 제출기한 연장(1차, 2014. 10. 17.까지), 2014. 10. 8. 복구설계서 제출기한 연장(2차, 2014. 11. 7.까지)하였다.
차. 피청구인은 2014. 11. 5. 피청구인이 2014. 8. 21. 청구인에게 한 토석채취허가 취소처분을 취소{사유: 「행정절차법」제29조(청문주재자의 제척·기피·회피)를 위반}하고, 다시 토석채취허가 취소에 관한 처분사전통지(청문실시통보)를 하였다.
카. 2014. 11. 18. 주식회사 전O기업은 “1) 당사에서는 ○○면 ○○리 산196-3번지 석산에 토지사용을 타인에게 임대할 수도 없고 임대할 의사가 없음을 명확히 하며 이전에 취득했던 허가권의 양도양수 또한 하지 않음을 고지합니다. 2) 아울러 당사에서 추진하는 사업에 지장이 초래되지 않도록 조속한 석산의 원상복구를 촉구합니다.”라는 내용의 공문을 제출하였고, 피청구인은 2014. 11. 24., 2014. 12. 9. 청문을 실시하였다.
타. 피청구인은 2014. 12. 30. “추가복구비가 미예치되고, 토지소유자로부터 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류가 미제출되어, 토석채취허가 취소를 위한 청문을 실시하였으나, 청문 종료일까지 추가복구비 납입 및 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류제출이 이루어지지 아니하였음”을 사유로 토석채취허가 취소처분 및 산지복구명령을 하였다.
6. 판단
가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령에 대하여 살펴보면,
1)「산지관리법」제25조 제1항에서 국유림이 아닌 산림의 산지에서 토석을 채취하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 토석채취 면적이 10만제곱미터 미만인 경우에는 시장․군수․구청장에게 토석채취허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항에서 토석채취허가에 따른 채취기간은 토석채취량 및 토석채취면적 등을 고려하여 농림축산식품부령이 정하는 기준에 따라 시장·군수·구청장이 허가하는 기간으로 한다고 규정하고 있다.
2) 같은 법 제38조 제1항에서는 토석채취허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용(이하 ‘복구비’라 한다)을 산림청장등에게 예치하여야 한다고 규정하고, 제3항에서 산림청장등은 제1항이나 제2항에 따라 복구비를 예치하여야 하는 자의 토석채취의 기간이 1년 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 복구비를 재산정하여 제1항이나 제2항에 따라 예치한 복구비가 재산정한 복구비보다 적은 경우에는 그 차액을 추가로 예치하게 하여야 한다고 규정하고 있다.
3) 같은 법 제31조에서 산림청장등은 제25조 제1항에 따른 토석채취허가를 받은 자가 다음 각 호(1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고를 한 경우, 2. 정당한 사유 없이 허가를 받거나 신고를 한 날부터 6개월 이내에 토석채취를 시작하지 아니하거나 1년 이상 중단한 경우, 3. 제28조 제1항 제5호 본문 또는 제30조 제5항 본문에 따른 장비 등의 기준을 충족하지 못하게 된 경우, 4. 허가를 받거나 신고를 한 자(사용인과 고용인을 포함한다)가 허가를 받거나 신고를 한 토석 외의 토석을 채취한 경우, 5. 제37조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 필요한 조치 명령을 이행하지 아니한 경우, 6. 제38조에 따른 복구비를 예치하지 아니한 경우(제37조 제4항에 따른 줄어든 복구비 예치금을 다시 예치하지 아니한 경우를 포함한다), 7. 허가를 받은 자가 허가취소를 요청하거나 신고를 한 자가 신고를 철회하는 경우, 8. 그 밖의 허가조건을 위반한 경우)의 어느 하나에 해당하는 경우에는 허가를 취소하거나 채석의 중지, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 허가를 취소하거나 토사채취 또는 채석의 중지를 명하여야 한다고 규정하고 있다.
4) 같은 법 시행규칙 제24조 제1항은 토석채취허가를 받으려는 자는 허가받고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류(토지 등기사항증명서로 확인할 수 없는 경우에 한정하고, 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류에는 사용·수익권의 범위 및 기간이 명시되어야 한다)를 첨부하여 토석채취허가신청서를 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
나. 다음 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면,
1) 토지소유자로부터 토지의 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 미제출 사유에 대하여
청구인은 당해 토지를 사용할 권한이 있는 청구인에게 피청구인이 제출의무가 없는 특정한 서류의 제출을 요구하는 것은 그 자체로도 위법한 것이며, 「산지관리법」제31조 제8호 ‘그 밖의 허가조건을 위반한 경우’에 해당하는 것으로 간주하고 청구인의 토석채취허가를 취소한 것은 근거가 없는 자의적인 법적용에 의한 처분이라는 점에서 위법하다고 주장하나,
가) 산지에서 토석채취허가를 받거나 토사채취신고를 하려면 「산지관리법 시행규칙」제24조 제1항 제3호에 따라 산지의 소유권 또는 사용·수익권이 있어야 하고, 이러한 요건은 허가를 신청할 때는 물론 허가를 받은 후에도 계속 갖추고 있어야 한다. 따라서 사용·수익권으로 허가를 받았거나 신고한 자가 토석을 채취하는 도중에 산지소유자가 변경되면 새로운 산지소유자로부터 토석채취에 관한 사용·수익권을 획득해야 하며, 이는 소유권이 사용·수익권에 우선하기 때문이다.
그리고 ① 산지소유자가 토석채취에 관한 산지의 사용·수익 계약을 취소하거나 동의·승낙을 철회한 경우, 계약을 취소하거나 동의·승낙을 철회한 때부터 사용·수익권이 없게 되고, ② 산지소유자가 변경되고 새로운 산지소유자가 토석채취에 관한 사용·수익에 동의·승낙하지 않는 경우, 마찬가지로 수허가자·신고자의 사용·수익권이 없게 되며,
사용·수익권이 없게 됨으로 인하여 수허가자·신고자에게 발생하였거나 발생할 것으로 예상되는 손해의 배상 등은 ① 계약이나 동의·승낙의 내용에 따라, 또는 ② 종전의 산지소유자와 새로운 산지소유자간의 계약내용, 종전의 산지소유자와 사용·수익권자와의 계약이나 동의·승낙의 내용에 따라 당사자 간에 민사적으로 처리해야 할 것이다.
나) 이 사건 사용·수익권의 상실은 「산지관리법」소정의 토석채취 허가의 취소사유로 명백히 규정되어 있지는 아니하나, 「산지관리법」제31조 제8호 및 위 각 관계 법령들의 취지를 종합하면 토석채취허가에 있어 소유권 또는 사용·수익권의 계속적인 존재를 토석채취허가의 존속요건으로 하고 있다 할 것인데, 위 산지의 신소유자인 주식회사 전O기업은 청구인에 대한 새로운 사용승낙을 거부하는 것이 명백한 이상 기존의 청구인에 대한 토석채취허가는 그 존속요건으로서의 소유권 또는 사용·수익권이 결여되므로 청구인의 그와 같은 사용·수익권의 상실은 당초 허가의 중요요소의 변경으로서 원래의 허가를 그대로 존속시킬 수 없는 허가취소사유에 해당하여 피청구인은 사용·수익권을 상실한 종전 허가를 취소할 수 있다고 할 것이다(서울고등법원 1994. 12. 28. 선고 94구8527 판결 참조).
다) 즉 토석채취허가신청에 대한 산지소유자의 동의서를 제출하여 적법하게 토석채취허가를 받아 토석을 채취하고 있던 중 산지소유자가 토석채취허가에 대한 동의의사를 철회하였거나 산지소유자가 변경되고 새로운 산지소유자의 토석채취에 대한 동의서가 제출되지 아니한 경우에 이미 받은 토석채취허가의 효력은 허가기간까지는 계속 유효한지 또는 중지·취소대상이 되는 지의 여부에 대하여
산지소유자의 토석채취허가에 대한 동의의사의 철회나 산지소유자의 변경 등의 이유로 토석채취허가를 받은 자의 산지에 대한 사용·수익권이 소멸된 것이 명백하다면 동 토석채취허가를 받은 자는 그 허가요건을 갖추지 못한 것이 되고, 동 토석채취허가는 취소의 대상이 된다고 할 것이다(법제처 1989. 4. 12.).
라) 살피건대 청구인이 주장하는 전 소유자인 배○○ 명의의 토지사용승낙서 그리고 배○○와 주식회사 전O기업 간의 부동산매매계약서 특약사항 내용에 따른 효력 여부는 별론으로 하더라도, 위 인정사실에 의하면 이 사건 처분 당시 신소유자인 주식회사 전O기업은 2014. 11. 18. 피청구인에게 제출한 공문에서 청구인에 대한 새로운 사용승낙을 거부하거나 동의를 철회한 것이 명백한 이상 기존의 청구인에 대한 토석채취허가는 그 존속요건으로서의 사용·수익권이 결여되므로 피청구인은 사용·수익권을 상실한 종전 허가를 취소할 수 있다고 할 것이다.
2) 추가복구비 미예치 사유에 대하여,
청구인은 비록 추가복구비를 예치하지 못하였으나, 기 예치되어 있는 본래의 복구비만으로도 산지복구라는 공익의 상당부분이 담보되어 있고, 이 사건 처분으로 침해가 예상되는 청구인의 사익과 공익 간의 이익형량을 간과하여 비례의 원칙(특히 최소침해의 원칙)에 반한다고 주장하나,
복구비란 토석채취 등을 위하여 형질변경 할 때 발생할 수 있는 토사유출·산사태·붕괴 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지와 경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용을 말하고, 여기서 복구란 자연적·인위적으로 훼손된 산지에 2차재해가 발생하지 않게 하고 경관이 유지되도록 하는 작업을 말하며, 복구는 훼손되기 이전의 모습으로 돌려놓는 것을 말하지만, 일단 훼손된 산지를 원래의 모습으로 돌려놓기는 사실상 어려우므로 재해방지와 경관유지에 중점을 두고 실행된다.
살피건대 위 인정사실에 의하면 피청구인은 청구인에 대하여 2011년 추가복구비(156,226,000원) 예치 통보 및 4차 촉구, 2012년 추가복구비(119,234,000원) 예치 통보 및 4차 촉구, 채석작업 중지명령 통보, 그리고 토석채취허가 취소 3차 계고, 2013년 추가복구비(89,586,000원) 예치 통보 및 5차 촉구, 채석작업 중지명령 통보, 2014년 추가복구비(116,842,000원, 합계 481,888,000원) 예치 통보 및 3차 촉구 등을 하였으나, 청구인은 4년간 지속적으로 추가복구비를 미예치 하였고, 피청구인이 토사유출·산사태·붕괴 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지와 경관 유지라는 사정 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 처분을 함에 있어, 이 사건 처분을 한 판단이 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 여지도 없으므로 이 사건 처분은 피청구인의 재량을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다 할 것이고, 여타 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
3) 한편 청구인은 「행정절차법」상 청구인에게 보장된 증거조사 요청이 무시되었다고 주장하나,
살피건대 청문 주재자는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있으며, 청문 주재자는 해당 사안에 대하여 당사자등의 의견진술, 증거조사가 충분히 이루어졌다고 인정하는 경우에는 청문을 마칠 수 있는바, 청문주재자가 2차에 걸쳐 청문을 진행하면서 당사자등의 의견진술, 토지의 사용·수익할 수 있는 서류의 미제출과 관련하여 배○○ 명의의 토지사용승낙서가 주식회사 전O기업에게도 유효한가를 법률전문가의 자문을 요청한다는 증거조사 신청에 대하여 피청구인 고문변호사의 자문을 받는 등의 절차를 거쳤으며, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분 당시 신소유자인 주식회사 전O기업은 2014. 11. 18. 피청구인에게 제출한 공문에서 청구인에 대한 새로운 사용승낙을 거부하거나 동의를 철회한 것이 명백하였던 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 처분을 위한 사전 청문절차에 위법은 없다고 할 것이다.
4) 따라서 이 사건 처분 당시 신소유자인 주식회사 전O기업은 청구인에 대한 새로운 사용승낙을 거부하거나 동의를 철회한 것이 명백한 이상 기존의 청구인에 대한 토석채취허가는 그 존속요건으로서의 사용·수익권이 결여되므로 피청구인은 사용·수익권을 상실한 종전 허가를 취소할 수 있는 점, 청구인은 4년간 지속적으로 추가복구비를 미예치 하였고, 피청구인이 재해의 방지와 경관 유지라는 사정 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 처분을 함에 있어 이 사건 처분을 한 판단이 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 여지도 없는 점, 청문주재자가 2차에 걸쳐 청문을 진행하면서 당사자등의 의견진술, 증거조사 등의 절차를 거쳐 청문절차에 위법은 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분은 피청구인의 재량을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다 할 것이고, 여타 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
다. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
