이 유(2015-11)

1. 사건개요

청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 167-1번지(2,788㎡, 전, 계획관리지역, 영농여건불리농지)에 태양광 발전시설을 설치할 목적으로 2014. 11. 10. 피청구인에게 전기사업 허가를 신청(1,600㎡)하였으나, 2015. 1. 2. 피청구인으로부터 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조, 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제56조(개발행위허가의 기준), 「○○시 도시계획조례」 제19조(개발행위허가의 규모) 규정에 따라 신청지인 농림지역 내 개발행위는 주변 환경 및 경관을 저해할 수 있는 여지가 있고, 허가신청 면적이 허용규모를 초과하는 등 해당 설치장소에는 부적합하여 전기사업(태양광 발전)이 불가“라는 사유로 전기사업(태양광 발전) 불허가 처분을 받고 이에 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건의 경위

1) 청구인은 농업인들이 주주로 태양광 발전소 전기사업 등을 목적으로 하는 회사이다.

2) 청구인은 2013. 10.경 ○○시 ○○면 ○○리 167-1번지(전, 2,788㎡)와 175번지(임야, 1,160㎡)에 대하여 태양광 발전시설(이하 ‘시설’이라고 한다)을 설치하기 위하여 당시 허가업무 담당관청인 경상남도에 위 부동산에 시설을 설치할 수 있는 지를 전문시설 업체를 통하여 문의한바, 시설의 설치가 가능하다고 하여 같은 달에 허가신청서를 경상남도청 소관부서에 접수하였다.

3) 경상남도에서 ○○시에 위 시설의 설치에 대한 의견을 질의하였는바, 당시 경상남도청 담당공무원이 ○○시가 위 시설의 설치에 대하여 부정적인 의견을 가지고 있다기에 신청인 회사의 감사 ○○○이 ○○시청을 방문하여 그 사유를 알아보니 ○○시청 녹지과 담당공무원이 ○○시 ○○면 ○○리 167-1번지에는 시설설치가 가능한데, ○○리 175번지는 임야이기 때문에 그 개발행위는 그 임야에서 직선거리로 50미터 이내에 공부상의 도로와 접하여야 하기 때문에 현재로서는 불가능하니 도로를 만들어 오던지, ○○리 167-1번지에만 허가신청을 하던지 하는 수밖에 없다기에 하는 수 없이 허가 신청을 취소하였다(국토해양부 훈령 제389호 2014. 6. 27.에 의하면 태양광 발전시설은 도로확보기준에 적용을 받지 않아도 되게 변경되었음).

4) 청구인은 2014. 11. 10. ○○시 ○○면 ○○리 167-1번지에 대하여 전문 업체를 통해 시설 허가신청을 ○○시에 접수하였고, 청구인은 2015. 1. 6.에 위 신청에 대한 불허가 통보를 받았는바, ○○시는 위 시설 허가신청이 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조, 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제56조(개발행위 허가기준), 「○○시 도시계획 조례」 제19조(개발행위 허가규모) 규정에 따라 신청지인 농림지역 내 개발행위는 주변 환경 및 경관을 저해할 수 있는 여지가 있고, 허가면적이 허용규모를 초과하는 등” 사유로 허가신청을 불허하였다.

나. 이 건 처분의 위법‧부당성

1) 청구인은 2015. 1. 7. ○○시청 소관부서인 지역경제과 및 열린민원실을 방문하여 위 불허가 통보서를 제시하고, 청구인이 신청한 ○○시 ○○면 ○○리 167-1번지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 지역‧지구는 ‘계획관리지역’이고, 다른 법령 등에 따른 지역‧지구에는 ‘준보전산지(산지관리법)’, 「토지이용규제 기본법령」 제9조 제4항 각 호에 해당하는 사항에는 ‘영농여건불리농지’로 되어 있고, ○○시 조례에도 위반됨이 없다고 이의를 제기하였는바, 목적지 현황을 보면 민원이 발생할 여지가 없고 시설을 하기에는 더 없이 좋은 조건을 갖춘 곳이라 설명하자 상담한 직원들은 “○○시의 업무지침에 의하면 건물 옥상이 아니면 시설허가를 해주지 않은 것으로 되어 있다.”고 하면서 위 토지가 다른 시‧군에 있으면 가능할 것으로 보이지만, ○○시에는 불가능하기 때문에 다른 시‧군에서 토지를 매입하여 사업을 하라고 하였다.

2) 위 사업은 친환경에너지를 생산하기 위하여 정부가 법률과 제도를 만들어 시설을 권장하는 사업이고, 산업통상자원부에서는 2015년도부터는 전, 답, 임야, 과수원, 목장용지 등 5대 지목에 대하여 발전사업의 수익성을 고려하여 발전용량의 매입에 가중치를 0.7에서 1.2로 변경하고 시설허가에 대하여 법령의 규제를 대폭 완화하였다.

3) 위 토지인 ○○시 ○○면 ○○리 167-1번지는 청구인 주주들의 고향에 소재해있으며, 마을 주민들도 청구인의 사업을 적극적으로 돕고 있고, 또한 위 토지의 일부는 수년 전 철도부지로 수용됨으로 인하여 농지로서는 효용의 가치가 떨어지고, 주변 환경 및 경관을 저해할 수 있는 요소가 없기 때문에 위 시설을 하기에는 최적의 장소로 사료된다.

다. 결론

따라서 청구인의 이 사건 허가신청을 피청구인이 불허가한 사유는 통보서에 적시한 법률 및 조례의 어디에도 저촉됨이 없고 명확히 위법한 사유가 없음에도 불구하고 불허가 처분을 한 것은 재량권을 일탈하여 위법하므로 이를 취소해주기 바란다.

라. 보충서면(피청구인 답변서에 대한 답변)

1) 토지의 형질변경은 법률에 근거하여 적법하고 합목적적인 범위 내에서 행정청에 재량권을 부여한 것임에도 불구하고 토지의 형질변경은 행정청의 재량행위에 속한다는 주장은 판례를 지나치게 확장 해석한 것으로 보인다.

2) 청구인은 본 건 신청사건의 목적물인 부동산을 현황 그 상태에서 자연경관의 훼손 없이 토지의 개발행위를 최소화하게 하였고, 철도 등을 고려하여 본 건 토지면적에 비하여 발전용량을 적게 하였고, 토지의 경계로부터 충분한 공간을 확보하여 본 건 신청을 하였음에도 불구하고 피청구인은 본 건 신청이 ① 이 사건 신청지 사이에 연접한 임야 등이 산림보호구역으로서 이 사건은 주변환경과 조화되지 않고, ② 소나무 등이 벌채될 것으로 보이고 자연경관 및 미관훼손, 생태계 파괴가 우려되고, ③ 신청지의 경사도는 약 16도를 훨씬 초과하고 설치과정에서나 설치 후 호우 및 태풍, 산골바람 등으로 인해 태양광 시설 및 부속품 등이 낙하될 우려가 매우 크고, ④ 열차가 지나갈 때 생기는 진동 등으로 인하여 토사나 시설물 등이 낙하할 우려가 크고 만약 그렇게 된다면 열차 운행지연은 물론 대규모 인명사고가 발생할 우려가 있고, ⑤ 다른 곳에서 토사가 유출되어 사고가 발생한 사례가 있다고 주장하나 이는 본 건의 현황 및 사실과는 거리가 멀고 또한 사실을 오인하거나 과장한 주장이기에 이를 모두 부인한다.

3) 본 건 목적물 소재지 현장을 확인해보았지만 과연 그러한 위험요소가 있는지, 태양광 발전시설물이 태풍 등으로 낙하된 사례가 있는지, 위 부동산이 어떠한 기준에 의하여 경사도가 16도 인지 그 측정 자료를 제출해 주기 바란다.

4) 청구인이 최초에 신청한 허가신청 목적물 중 ① ○○시 ○○면 ○○리 175는 경사도가 약 16도 정도가 되나 본건 목적물인 ② ○○시 ○○면 ○○리 167-1은 경사도가 완만함에도 불구하고 급경사라고 주장하기에 이에 대한 정확한 측량, 조사를 청구인 참여하에 해주기 바란다.

5) 청구인이 한국철도시설관리공단 소속 감리단에 위 본 건 신청 목적물에 태양광 발전시설을 설치할 수 있는지 문의한 바, 공단 측은 오·폐수 배출, 축사, 분진, 소음 등이 발생하지 않는 시설은 신고만 하면 되고, 태양광 발전시설은 무공해 시설이기에 문제가 되지 않는다고 하였고, 본 건은 극히 일부만 철도보호지구 내에 있기 때문에 정확한 측량을 하여 철도보호지구 내에 속하는 토지는 신고만 하면 수리가 된다고 하였고, 또한 본 건 신청은 철도보호지구쪽으로 접하는 부분은 충분한 공간을 확보하여 본 건 신청을 하였기 때문에 가능하다는 답변을 들었다.

6) 피청구인은 본 건과 무관한 여러 사례를 들어 불허가의 이유를 들고 있으나, 본 건 목적물과 인접한 ○○시 ○○면 ○○리 1160-8는 과거 임야였고, 경사도도 본 건 보다 심하였고, 자연경관 등 피해도 본 건 보다 심하였음에도 불구하고 약 7년 전에 태양광 발전시설 허가를 받아 전력을 생산하고 있고, 현재까지 아무런 문제가 없는 것으로 알고 있는바, 이를 현장 확인해보기 바란다.

7) 피청구인은 2014. 6. 30. 내부지침으로 5대 지목(전, 답, 과수원, 임야, 목장용지)에는 태양광발전시설을 할 수 없다는 내부규정을 만들어 놓고, 5대 지목에 대한 태양광발전시설 허가신청이 접수되면 사실과 부합하지 않은 여러 이유를 들어 이를 모두 불허하고 있는바, 이는 현 정부가 각종 규제를 철폐하여 경제를 활성화하려는 정책에 정면으로 배치되고, 사업을 하려는 시민의 권익을 무시하는 규정인바, 따라서 각종 법률 등에 저촉됨이 없고, 인근 시·군 지역에서는 본 건과 유사한 목적물이 모두 허가되었음을 고려한다는 피청구인의 본 사건의 불허가는 재량권을 남용하였기에 이는 취소되어야 한다고 사료된다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 건의 처분 경위

1) 청구인은 2014. 1.경 경상남도(당시에는 도지사가 허가권자였으나 현재는 시장이 허가권자임)에 이 사건 신청지 및 연접한 175번지를 대상으로 하여 발전용량 198. 72kw의 전기사업(태양광발전사업) 허가신청을 하였으나 위 산 175번지는 임업용보전산지로서 진입로 설치를 위한 산지전용이 불가하여 청구인이 자진하여 허가신청을 취하하였다.

2) 이후 ○○시로 허가권이 위임되고 청구인은 2014. 11. 10. 위 175번지를 제외한 이 사건 신청지에 전기사업(태양광발전사업) 허가 신청을 하였기에 검토한바, 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용법’이라 한다)」에 따른 계획관리지역, 준보전산지로서 이 사건 신청지에 전기사업(태양광발전사업)을 하기 위해서는 개발행위허가가 필요한데 이 사건 사업으로 인하여 건축물 또는 공작물이 주변의 자연 경관 및 미관을 훼손할 것으로 우려될 뿐만 아니라 이 사건 신청지 남서방향은 산으로 둘러싸여 태양광시설 설치 시 주변 지역의 소나무 등으로 인한 그림자가 발생하여 태양광 모듈이 햇빛에 가려져 발전 효율이 저하되는 등 이 사건 신청지는 태양광 발전시설을 설치하기에 부적합하다고 판단하여 이 사건 처분을 하였다.

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) 청구인은 이 사건 신청지는 농지로서 효용성이 떨어지고, 주변 환경 및 경관을 저해할 수 있는 요소가 없기 때문에 태양광발전시설을 하기에 최적의 장소로 불허가 통보서에 적시한 법률 및 조례의 어디에도 저촉됨이 없고 명확히 위법한 사유가 없음에도 불구하고 불허가 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 주장하나,

2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정 개념으로 규정되어 있으므로 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 법에 의하여 토지의 형질변경허가를 결정하는 것은 결국 재량행위에 속한다 할 것이며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈․남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고2011두29205 판결).

3) 개발행위허가와 관련하여 살펴보면 「국토이용법」 제58조 제1항에서 개발행위허가의 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 규정하고 있고, 제4호에서 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천․호소․습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 요하고 있다.

가) 주변지역의 토지이용실태와 관련하여 살펴보면, 이 사건 신청지와 인접하여 한국농어촌공사에서 관리하는 ○○저수지가 존재하고 있고 ○○저수지와 이 사건 신청지 사이에 연접한 임야들은 「산림보호법」제7조 제1항 제3호 및 같은 법 시행규칙 제3조 제3항 제1호의 제1종 수원함양보호구역인 산림보호구역으로서 이 사건 개발행위는 주변 환경과 조화되지 아니한다.

나) 이 사건 신청지 주변 산림보호구역에는 수십 년 된 소나무 등이 존재하고 있고 이 사건 사업 시행 시 이러한 소나무 등의 그림자로 인해 태양광발전시설의 발전 효율이 떨어질 것인데 산림보호구역에서는 「산림보호법」 제9조에 따라 입목의 벌채가 금지된다 하더라도 청구인으로서는 발전 효율을 높이기 위하여 필연적으로 소나무 등을 벌채할 것으로 보이는 바, 한번 훼손된 수목은 훼손되기 전 상태로 복구되는데 수십 년의 기간이 소요되고 이로써 결국 산림보호구역으로 지정된 취지를 몰각시키게 될 것이 자명하며, 벌채로 인한 자연경관 및 미관 훼손, 생태계 파괴가 우려된다.

다) 「○○시 도시계획조례」 제20조 제1항 제2호에서 일반적인 개발행위의 경우 평균 경사도가 12도 이상일 경우 허가를 제한하고 있으나 이 사건 사업은 같은 조 제3항에 따라 경사도 기준은 적용하지 아니하므로 아예 경사도를 적용할 수 없는 것으로 오해할 수 있으나 경사도 그 자체를 개발행위허가의 기준으로 삼을 수는 없다고 하더라도 급경사로 인한 위험이 존재할 때에는 경사도를 감안하여 주변토지이용실태, 주변 환경 등과의 조화성을 고려할 수 있다고 할 것인바, 이 사건 신청지의 경사도는 약 16도를 훨씬 초과하고 육안으로 보아서도 급경사임을 알 수 있는데 이러한 급경사지에 태양광발전시설을 설치한다면 설치과정에서나 설치 후 호우 및 태풍, 산골바람 등으로 인해 태양광 시설 및 부속품(전기 모듈 등) 등이 낙하할 우려가 매우 크므로 이러한 사실은 개발행위허가 시 당연히 고려되어야 할 것이다.

라) 아울러 이 사건 신청지 아래에는 경전선 복선 전철선로(KTX 고속열차 및 25,000V 전차선로, 22,000V 고압배전선로)가 위치하고 있어 호우, 태풍, 산골바람 등의 자연현상뿐만 아니라 열차가 지나갈 때 생기는 진동 등으로 인하여 토사나 시설물 등이 낙하할 우려가 크고 만약 그렇게 된다면 열차 운행지연은 물론 대규모 인명사고가 발생할 우려가 있다.

마) 한편, ○○시 ○○면에 설치된 태양광발전시설에서 토사가 유출되어 위험한 상황이 초래된 적이 있고, 경전선 ○○ ~ ○○ 간 구간에 다세대주택 신축공사 중 법면의 토사가 흘러내려 철도 시설물이 피해를 입는 등 우수 등에 따라 경사면에서 토사가 유출되어 사고가 발생하는 사례가 늘고 있는바, 이 사건 신청지는 특히 그러한 위험이 내재되어 있는 곳으로 피청구인으로서는 안전사고가 발생하지 않도록 미연에 방지할 책무가 있다고 할 것이다.

4) 산지전용과 관련하여 살펴보면, 이 사건 신청지로 진입하기 위해서는 산 175번지를 진입로로 사용하여야 하는데 175번지는 임업용보전산지로서 임업용보전산지에서는 「산지관리법」 제12조 제1항 각 호외의 본문에 따라 원칙적으로 산지전용이 불가능하다.

가) 다만 예외적으로 「산지관리법」 제12조 제1항 제14호 및 제15호, 제10조, 같은 법 시행령 제12조 제12항에 따라 임업용보전산지에서 태양광발전시설의 진입로는 산지일시전용은 가능할 수도 있으나(법 제12조 제1항 제14호), 일시 전용이 아닌 영구전용의 경우에 건축물이 있는 태양광발전시설의 진입로는 유효너비 3미터, 길이 50미터 이하인 경우에만 산지전용이 가능하고(법 제15호 및 시행령 제12조 제12항), 건축물이 없는 태양광발전시설의 진입로는 임업용보전산지의 행위제한 원칙으로 돌아가서 산지전용이 불가능하다.

나) 이에 대해 진입로 없이 태양광발전시설을 유지․관리한다고 주장하면 산지전용이 필요 없다고 생각할 수 있으나 상식적으로도 태양광발전시설을 유지보수 관리하기 위해서는 반드시 진입로가 필요할 것이다. 즉 모듈, 인버트 등 발전시설을 유지보수 관리하기 위해서는 차량의 진입이 필수적이다. 예를 들어 모듈을 교체할 때 모듈을 들고 걸어서 운반한다는 것은 상식적으로 타당하지 않다.

다) 청구인의 이 사건 신청은 진입로가 반드시 필요하고, 진입로가 사업계획에 포함되지 아니한 것은 결국 실현가능성이 없는 사업계획에 해당하여 「전기사업법」 제7조 제5항 제2호에 규정된 ‘전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것’이라는 전기사업의 허가기준을 결여하였으므로 전기사업 불허가처분은 적법하다.

라) 한편, 청구인의 이 사건 사업의 신청 경과를 보면, 당초 청구인은 2014. 1. 2. 이 사건 신청지 및 175번지를 사업대상지로 하여 도지사에 허가신청하였으나 임업용보전산지의 진입로 50미터의 거리제한에 위배되어 산지전용이 불가능하자 자진하여 사업허가신청을 취하한 후, 청구인의 배우자가 이 사건 신청지에 버섯재배사를 설치하기 위한 사업을 신청하였는데 ○○면에서는 철도청과 협의하여 철도청 부지와 배우자 소유 부지에 농로진입이 용이하게 포장공사를 하였던 것이고 철도청에서 KTX 철도를 부설하면서 기존 배우자 소유 산지의 진입도로에 대한 단절로 인하여 철도청에서 철도부지 내에 약 100미터 정도의 도로를 설치하였으며 ○○면에서는 사실상의 도로로 되어 있는 부분 중 경사진 부분 20여 미터에 대해 유실방지를 위하여 포장을 하였다.

마) 농로 포장이 된 후 청구인은 당초 버섯재배사 설치계획을 바꿔 태양광발전시설을 설치하기 위해 이 사건 신청을 하였는바 이는 청구인이 애초부터 태양광발전시설을 설치하기 위한 것임에도 불구하고 버섯재배사를 설치하겠다고 ○○면을 기망하여 농로포장을 요청하였던 것으로 밖에 볼 수 없다. 현재 피청구인 소속 녹지공원과에서는 포장된 농로를 복구토록 지시한 바 있고 그렇게 된다면 임업용보전산지의 진입로 길이 50미터 제한 규정에 따라 산지전용이 불가능하게 되므로 태양광발전시설을 설치할 수 없다.

다. 결론

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 신청지는 제1종 수원함양 산림보호구역과 연접하여 개발행위로 인해 무분별한 훼손이 현저하게 우려되는 점, 급경사지에 이 사건 시설물이 설치되면 자연현상 또는 열차의 진동 등으로 토사나 시설물이 낙하할 위험이 매우 큰 점, 이 사건 사업을 하기 위해서는 반드시 진입로가 필요한바 임업용보전산지와 연접한 이 사건 신청지는 산지전용을 할 수 없는 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 처분은 적법․타당한 처분으로 “청구인의 청구를 기각한다.”라는 재결을 구한다.

라. 보충서면(청구인 보충서면에 대한 답변)

1) 태양광발전시설 설치를 위한 개발행위 허가는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의 2] 제1호 라목의 1항(개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연 경관 및 미관을 훼손하지 아니할 것), 2항(개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것)의 규정에 따라 개발행위로 인하여 환경오염, 생태계파괴, 위해발생 자연 경관 및 미관 저해 등이 발생할 우려가 없어야 하나, 이 사건의 신청지 연접지역 내에는(25M) 철도청 경전선 복선 전철(특고압 25,000V) 지나가고 있어 급한 경사도에 대한 토사유출이 우려되며, 여름철에는 집중호우나 태풍 등으로 재해위험 요인이 도사리고, 겨울에는 폭설이나 철길방향으로 급경사진 시설물로 인하여 눈사태 등 위험요인이 많아 언제든지 태양광 발전 시설물로 인하여 대형 재난 및 인명사고가 발생할 우려가 매우 높다.

2) 또한 이미 ○○면 ○○리 산 26번지(경사도 18.5)에서 태양광 발전시설 설치로 인한 토사유출 사례가 발생했으며 이 지역은 ○○면 ○○리 1160-8(경사도 20.8)번지보다 경사도가 낮음에도 불구하고 토사유출이 발생하여 시설물 낙하 및 토사유출은 경사도와 자연재해 등으로 언제 어디서든지 발생할 수 있다.

3) 이 사건의 신청지는 태양광 발전 시설을 설치하면 수 십 년 된 소나무 등이 발전시설에 그림자가 질 것이며 그로 인해 발전 효율이 떨어질 것인데, 발전 효율을 높이기 위하여 주변 환경을 파괴할 것이 명확한 사실이며 그 주변 환경(○○시 ○○면 ○○리 산73, 73-1번지)은 제1종 수원함양보호구역으로 지정된 산림보호구역으로 그 지역의 산림을 벌목 시 저수지의 저수량에 직접적으로 영향을 주어 주변 농가에 농업용수 공급에 차질이 생길 수도 있기 때문에 벌채로 인한 자연 경관 및 미관 훼손, 생태계 파괴, 농업용수의 부족 등이 우려된다.

4) 이 사건의 신청지는 측량 및 지형공간정보기사에게 평균경사도 조사를 요청한 결과 평균경사도가 16.08도로 앞 번 제출한 답변서와 평균 경사도가 일치하며, 철길에서 연접한 부지와의 경사도는 20도 이상의 급경사로 형성되어 「○○시 도시계획조례」 제20조 제1항 제2호에서 일반적인 개발행위의 경우 평균 경사로 12도 이상일 경우 허가를 제한하고 있으니, 16도를 초과하는 이 사건의 신청지는 급경사라고 주장하기에 타당하다고 사료된다.

5) 결론

○○시는 2014. 8. 7. 300KW 이하 전기사업(태양광발전) 허가권을 위임받기 전 임야, 전, 답 등의 지역에 대하여 태양광 발전시설 설치로 인한 자연환경 훼손, 토사유출 등 주변의 많은 문제점이 발생되어 민원이 제기됨에 따라 2014. 10. 20. 전기사업(태양광 발전) 허가 업무처리 지침을 수립하였고, 인근 사천시에서도 2014년 이후 전기사업 허가건수의 급증으로(증450% : 2013년 27건 허가 → 2014년 122건 허가) 2015. 1. 29. 임야, 전, 답, 과수원 지역에 전기사업 허가 제한을 두고 태양광발전시설의 무분별한 개발을 막고 있으며, 이 사건의 신청지 연접지역 내에는(25M) 철도청 경전선 복선 전철(특고압 25,000V) 지나가고 있어 급경사로 인한 태양광 발전시설물의 낙하, 토사유출, 폭설, 눈사태 등으로 열차 운행 시 대형사고가 발생할 우려가 매우 높으며, 주변 환경 경관을 훼손하고, 만일 대형사고가 발생할 경우에는 책임질 수 있는 기관은 허가관청인 ○○시에 있다는 것이 명확하여 이 사건의 신청지에 대한 처분이 적법ㆍ타당하다고 사료된다.

4. 관계법령

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제3조, 제58조

나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조

다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙」 제6조

라. 「산림보호법」 제7조, 제9조

마. 「산림보호법 시행규칙」 제3조

바. 「산지관리법」 제4조, 제10조, 제12조

사. 「산지관리법 시행령」 제10조, 제12조

아. 「전기사업법」 제7조

자. 「전기사업법 시행규칙」 제4조

차. 「○○시 도시계획 조례」 제19조, 제20조

5. 인정사실

가. 한국철도시설공단은 2014. 8. 12. 피청구인(건축과장)에게 ‘경전선 복선전철 성토법면 유실사고 발생 통보 및 원상복구, 사고방지대책 등 수립 요구’하였고, 내용은 아래와 같다.

나. 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 167-1번지(2,788㎡, 전, 계획관리지역, 영농여건불리농지)에 태양광 발전시설을 설치할 목적으로 2014. 11. 10. 피청구인에게 전기사업 허가를 신청(설비용량 98.56KW, 연계전압 380V, 설치면적 1,600㎡, 설치위치방식 고정식, 총 모듈 설치 수량 352장)하였다.

다. 피청구인은 개별부서 검토의견을 취합하여 2014. 12. 30. ‘전기사업 허가 신청 검토서’를 등록하였고, 그 내용을 살펴보면 도시과를 제외한 한국철도공사, 건축과, 청소과, 농정기획과에서 조건부 허가의견을 제출하였음을 알 수 있다.

라. 피청구인은 2015. 1. 2. 청구인에게 전기사업(태양광 발전)을 불허가 통보하였으며, 불허가 사유는 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조, 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제56조, 「○○시 도시계획 조례」 제19조 규정에 따라 신청지인 농림지역 내 개발행위는 주변 환경 및 경관을 저해할 수 있는 여지가 있고, 허가신청 면적이 허용규모를 초과하는 등 해당 설치장소에는 부적합하여 전기사업(태양광 발전)이 불가함.”이다.

마. 행정심판위원회 현장확인 결과, 이 사건 신청지와 인접하여 한국농어촌공사에서 관리하는 ○○저수지가 위치하고 있고, ○○저수지와 이 사건 신청지 사이에 연접한 임야들은 수원함양보호구역인 산림보호구역이다. 또한 이 사건 신청지 옆 아래(철로로부터 높이 약 25미터 지점에 신청지 위치)에는 경전선 복선 전철선로(KTX 고속열차 운행, 25,000V 전차선로 및 22,000V 고압배전선로)가 지나가고, 바로 철도터널이 위치해 있다.

6. 판단

가. 우선 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면, 「전기사업법」 제7조 제1항 및 제5항 제1호, 제2호에는 “전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상자원부장관의 허가를 받아야 하며, 전기사업의 허가기준은 1. 전기사업을 적정하게 수행하는 데 필요한 재무능력 및 기술능력이 있을 것, 2. 전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것”이라고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조 제1항 제4호에 “시장은 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 제1호 분야별 검토사항, 라목에는 “(1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것”이라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법․부당에 대하여 살펴보면,

1) 이 사건 신청지는 계획관리지역 및 영농여건불리농지로, 청구인은 태양광 발전시설을 설치할 목적으로 전기사업 허가를 신청하였고, 이 사건 태양광 발전시설은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 및 「건축법 시행령」 제3조의5 [별표 1], 「○○시도시계획조례」 제31조 [별표 19]에 따라 건축할 수 있는 건축물에는 해당된다고 할 것이나, 피청구인은 전기사업 관련 민원처리 절차(300KW이하 발전사업 허가업무 시·군 위임에 따른 시·군 담당공무원 교육자료)에 따라 유관기관(부서)에 의견조회(허가기준 검토)를 하였고, 위 인정사실과 같이 도시과를 제외한 전 부서에서 조건부 찬성하였음을 알 수 있다.

2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 제1항 제2호 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조)이고, 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조), 피청구인의 이 사건 불허가처분이 재량권을 일탈·남용하였는지에 대하여 살펴보기로 한다.

3) 먼저 피청구인은 청구인의 허가신청 면적이 허용규모를 초과하여 해당 설치장소에 부적합하다고 주장을 하나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제55조 제1항에는 “시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 「○○시도시계획조례」 제19조에는 ”계획관리지역에서의 토지의 형질변경으로서 개발행위를 허가할 수 있는 규모는 3만제곱미터 미만“이라고 규정되어 있는 바, 청구인의 허가신청 면적은 1,600제곱미터로 관련 법령에서 정하는 개발행위허가의 규모에 적합하며, 허가신청 면적이 허용규모를 초과하여 부적합하다는 피청구인의 주장은 이유 없다.

4) 다음으로, 청구인은 이 사건 신청지의 일부가 수년 전 철도부지로 수용됨으로 인하여 농지로서 효용성이 떨어지고, 주변 환경 및 경관을 저해할 수 있는 요소가 없는 데도 불구하고 피청구인이 재량권을 남용하여 불허가처분을 하였다는 취지의 주장을 하나,

가) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 제1항 제1호, 제2호에서는 공작물의 설치나 토지의 형질 변경을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제56조 개발행위허가의 기준 제1항 [별표 1의2]에는 허가권자는 ① 개발행위로 설치하는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고 그 높이형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루며, ② 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에 한하여 공작물의 설치나 토지의 형질 변경행위를 허가하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 신청지는 영농여건불리농지로서 청구인의 주장처럼 농지로서의 효용성은 떨어진다고 볼 수가 있으나, 행정심판위원회의 현장확인 시 이 사건 신청지가 인접한 철로로부터 약 25미터 높이에 있으며, 바로 옆에는 철도터널이 위치해 있다.

나) 살피건대, 「○○시도시계획조례」상 태양광 발전시설은 경사도 기준을 적용하지 아니하므로 경사도 그 자체를 개발행위허가의 기준으로 삼을 수는 없다고 하더라도 이 사건 신청지의 경사도는 약 16도로 ○○시 조례상 평균 경사도인 12도를 초과하는 곳이고, 이 사건 신청지 옆 바로 25미터 아래에는 경전선 복선 전철(특고압 25,000V) 선로가 지나가고 있고, 철도 터널이 위치하고 있어 이러한 경사지에 태양광 발전시설을 설치한다면 토지형질변경이나 설치과정 또는 설치 후 자연재해(집중호우, 태풍, 강풍, 폭설 등)나 열차가 지나갈 때 생기는 열차풍과 진동으로 인하여 토사 유출 및 태양광 시설 또는 부속품 등이 신청지 옆 25미터 아래 철로로 낙하할 우려가 있어 보이며, 토사 유출 및 시설물 등의 낙하 시 열차 운행 지연은 물론 열차의 전방 시야확보 어려움으로 인하여 대형 인명사고 등 재난 발생우려가 상당할 것으로 판단한 피청구인의 처분에 재량권의 일탈·남용은 없어 보인다 할 것이다.

다) 또한 피청구인 관내 ○○면 ○○리 산 26번지 경사지에 설치한 태양광 발전시설에서 토사가 유출된 사실이 있는 점을 볼 때 철도터널과 철로 옆 약 25미터 상단에 위치하며, 경사가 진 이 사건 신청지에서도 자연재해 및 열차풍 등에 따른 이와 유사한 토사 유출 및 태양광 시설물 등의 낙하 가능성이 높아 철도 안전사고 등의 위험이 크다는 피청구인의 판단이 합리적이지 않다거나 타당하지 않다고 볼만한 여지도 없으며, 피청구인으로서는 안전사고가 발생하지 않도록 사전에 미리 방지할 책무가 있으므로 피청구인의 이 사건 불허가 처분에 위법·부당함은 없어 보인다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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