이 유(2014-357)

1. 사건개요

청구인은 2014. 9. 29. 창원시 ○○구 ○○동 83-106번지에 제2종근린생활시설(일반음식점) 건축허가신청(지하 1층, 지상 3층, 높이 22m, 연면적 8,196㎡)을 하였으나, 2014. 10. 31. 피청구인으로부터 ① 일반음식점(대형뷔페)의 대형 건축물 규모로 운영 시 부지여건상 35m 국도에서 고가도로 옆 2차선 도로를 이용하여 진입 시 상당한 교통체증이 예상되는 실정이며, ② 건축계획 용도상 이용바닥 연면적이 교통영향평가대상 미달면적이라고는 하나, 건축관계자가 컨벤션 및 예식장으로 활용한다고 언급한 바, 향후 예식장 이용 시 35m 국도에서 진입하는 도로부터 차량 병목현상 발생으로 ○○동 일대 교통체증이 예상되며, 또한 주차계획상 집중적 주차유발이 발생될 시 주차장이 매우 부족함에 따라 불법주차 등의 문제발생이 심각하게 우려되므로 교통문제 해소를 위해서는 진입 가감차선 설치 및 주차공간을 추가 확보하는 건축계획이 마련되어야 하며, ③ 「건축법」상 예외규정에 의해 일조권 적용 대상은 아니나 신청지와 접한 아파트단지가 정북에 위치하고 지대가 9m 정도 낮은 공동주택인 점을 감안할 때 일반적으로 적용되는 일조권을 배제 시 주민들의 생활불편 및 주거여건이 상당히 열악하므로 최소 건축물 높이의 1/2이상을 이격하는 등 일조권을 적용하여야 함이 바람직하다는 의견으로 ○○구 민원조정위원회 의결에 따라 최종 부결되었고, ④ 교통문제 및 일조권 등의 문제점 해소를 위하여 건물규모 축소 및 건축 재배치 등 건축계획 전면 검토하여야 한다는 사유로 불허가 처분을 받고, 그 취소를 구하는 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 당사자 관계

청구인은 창원시 ○○구 ○○동 83-106 대 3,399㎡에 근린생활시설을 신축하기 위하여 피청구인에게 건축허가신청을 한 신청인이고, 피청구인은 청구인의 위 신청에 대하여 2014. 10. 31. 불허가 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 한 처분청이다.

나. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 2014. 9. 26. 이 사건 신청지에 지하 1층, 지상 3층 규모의 근린생활시설을 신축하기 위한 건축허가신청을 피청구인에게 하였다. 이에 대하여 피청구인은 2014. 10. 31. ① 일반음식점의 대형 건축물 규모로 운영 시 이 사건 신청지 여건상 35미터 국도에서 고가도로 옆 2차선 도로를 이용하여 진입 시 상당한 교통체증이 예상된다, ② 향후 예식장 이용 시 30미터 구도에 진입하는 도로부터 차량 병목현상 발생으로 ○○동 일대의 교통체증이 예상되며 불법주차 등의 문제발생이 심각히 우려되므로 교통문제 해소를 위해서는 진입 가감차선 설치 및 주차공간을 확보하는 건축계획이 마련되어야 한다, ③ 「건축법」상 예외 규정에 의해 일조권 적용대상은 아니나 일조권 배제 시 주민들의 생활불편 및 주거여건이 상당히 열악하므로 최소 건축물높이의 1/2이상을 이격하는 등 일조권을 적용하여야 함이 바람직하다는 ○○구 민원조정위원회의 의결에 따라 최종 부결되었다, ④ 교통문제 및 일조권 등의 문제점 해소를 위하여 건물규모 축소 및 건축 재배치 등 건축계획 전면 검토되어야 한다는 등의 사유로 이 사건 처분을 하였다.

2) 결국 피청구인이 이 사건 처분을 하게 된 가장 중요한 이유는 이 사건 신청지에 건축물이 신축될 경우 발생할 우려가 있는 교통문제와 인근 아파트 주민들에 대한 일조권 침해라고 할 것이다.

3) 하지만 이와 같은 이 사건 처분 사유는 법령상 아무런 근거가 없는 막연한 우려에 기인한 것으로서 위법하다 할 것이다(결국 피청구인이 이 사건 처분을 하게 된 실질적인 이유는 바로 인근 아파트 주민들의 민원 때문이다)

다. 이 사건 처분의 위법성

1) 건축허가신청에 대한 처분청의 재량범위

건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」, 「도시계획법」 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정 요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한상 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고94누14247 판결 등 참조)

결국 이 사건과 같이 건축허가신청에 대한 허부를 결정함에 있어 처분청은 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계법규에서 정하지 아니한 사유에 대한 심사를 할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하는 것으로서 그 재량판단의 여지는 상당히 축소되어야 할 것이다(거의 기속행위라고 하여도 과언이 아니라고 할 것이다).

2) 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 법령에서 정하고 있지 않는 제한 기준에 대한 심사와 판단을 하였다.

가) 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 스스로 이 사건 신청지에 대한 건축허가여부를 판단함에 있어 건축 연면적이 교통영향평가대상 미달 면적이라는 사실, 일조권 적용대상이 아니라는 사실을 인정하고 있다. 피청구인 스스로도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 건축허가신청은 교통영향평가대상이 아니고 또 일조권 적용대상도 아니다.

나) 위와 같이 이 사건 신청지에 신축되는 건축물이 교통영향평가대상이 아니라는 것은 현재 계획하고 있는 규모 정도의 건축물은 주변교통환경에 미치는 영향이 크지 않다는 것을 명확히 반증해 주는 것이기 때문에 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 법령상 근거가 없는 제한 사유를 이 사건 처분 시에 판단한 것이다.

다) 일조권 문제 역시 「건축법」상 일조권의 예외사유에 해당한다고 피청구인이 스스로 인정하고 있는 상태에서 일조권 문제 때문에 이 사건 처분을 한다는 것은 그 자체로서 모순될 뿐만 아니라 법령상 근거 없는 제한 사유를 이 사건 처분 시에 원용한 것으로서 명백히 위법하다 할 것이다.

3) 피청구인이 적시하고 있는 교통문제는 아무런 객관적인 근거가 없는 막연한 우려에 불과하다.

가) 이 사건 신청 건물은 「주차장법」과 「창원시 주차장 설치 및 관리 조례」상 건축물의 건축 시 법정규정이 100%임에도 불구하고 위 법정규정보다 훨씬 높은 175.9%의 주차면적을 확보하도록 설계되어 있다. 가감차선 설치 등의 교통영향평가가 필요한 대형건축물과 대형아파트 단지의 경우 교통영향평가 등을 통하여 교통의 흐름 등에 관한 개선안을 제출하는 것인데, 이 사건 신청 건축물은 교통영향평가 등의 협의 대상 건축물이 아니고, 피청구인이 스스로도 교통영향평가 대상 건축물이 아님을 인정하고 있다.

나) 위에서 언급한 바와 같이 이 사건 신청지에 신축하는 건축물이 법령상 교통영향평가의 대상이 아니라는 사정은 그 자체로서 이 사건 건축물이 주변 교통에 미치는 영향이 크지 않다는 것이기 때문에 피청구인이 교통문제를 사유로 이 사건 처분을 하기 위해서 명확하고 객관적인 근거 자료가 필요하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인의 이 사건 처분 사유를 살펴보면 교통체증이 예상된다, 병목현상이 예상된다, 불법주차가 우려 된다 등의 표현을 사용하고 있을 뿐 구체적이고 객관적인 교통 분석 등에 자료는 전혀 제시하지 못하고 있다.

다) 실제로 이 사건 신청지 주변의 교통흐름을 살펴보면 피청구인이 이 사건 처분사유로 언급하고 있는 35미터 국도나 고가도로 등에서 이 사건 신청지에 인접한 ○○○ ○○○○ 아파트나 ○○아파트 주민들은 모두 이 사건 신청지가 아닌 다른 진출입로를 주 통행로로 사용하고 있기 때문에 이 사건 신청지 옆을 바로 통과하는 차량의 수는 많지 않다(청구인측에서 실제로 확인한 바 이 사건 신청지 옆을 바로 통과하는 차량은 시간당 1대 정도에 불과한 수준이다). 게다가 ① 청구인이 이 사건 신청지에 신축될 건물에서 운영하고자 하는 컨벤션센터는 주로 토요일과 휴일에 이용객이 많아 평일 이동이 많은 아파트 주민들의 이동과는 다소 교통량이 분산될 수 있어 교통체증이나 병목현상 등의 우려는 낮은 점, ② 주차문제 역시 청구인이 건축계획에서 법적기준 100%를 훨씬 상회하는 175.9%에 해당하는 주차장을 확보할 예정인 점, ③ 피청구인이 적시하고 있는 가감차선 등은 이 사건 신청이 교통영향평가대상이 아닌 점에 비추어 보면 아무런 근거가 없거나 막연한 우려에 불과한 점 등의 사정을 고려한다면 더욱이 피청구인의 처분 사유는 위법하다 할 것이다.

4) 일조권 문제 역시 적법한 처분사유가 될 수 없다.

가) 건축허가 신청부지는 현황도로 55미터에 접한 대지로 「건축법」 및 「창원시 건축조례」에 의거 20미터 이상의 도로에 접한 상호간의 건축물의 경우 ‘건축물의 미관향상을 위하여 일조권 적용을 하지 아니한다’는 규정(「건축법」 제61조, 「건축법시행령」 제86조, 「창원시 건축조례」 제33조 각 참조)에 의하여 일조권 확보를 위한 높이 제한에 관한 규정을 적용받지 아니하는 대지이고 피청구인도 이 사건 처분을 함에 있어 일조권 적용 대상 대지가 아님을 인정하고 있다.

나) 일조권 문제 역시 이 사건 신청지가 「건축법」상 예외규정에 해당하여 일조권 적용 대상이 아닌 점, 이 사건 신청지 인근의 ○○○○○○ ○○○동은 이미 약 8.6미터의 옹벽으로 인하여 일조에 불리한 영향을 받고 있기 때문에 이 사건 신청지에 신축될 건물이 미칠 영향이 미미한 점, 청구인도 이 사건 신청지에 신축될 건물의 위치를 ○○○○○○ 아파트에서 최대한 이격하도록 설계되어 법정 이격거리는 건물과 건물 사이의 이격거리 제한 규정은 없고 다만 신청인의 토지경계선으로부터 50cm만 이격하여 건축하면 되는데, 신청인은 신청인의 토지경계선에서 3m를 이격하도록 하여 신축 건물과 위 아파트와의 거리를 총 11m나 이격하여 건축할 예정인 점, 이미 청구인을 제외한 나머지 건축허가신청에 대하여는 일조권의 예외규정에 해당할 경우 건축허가를 해 주었음에도 불구하고 청구인에게 이를 적용함은 형평의 원칙에 반하는 점 등의 사정을 고려하면 일조권 문제 역시 적법한 처분 사유가 될 수 없다고 할 것이다.

다) 또한 이 사건 신청 건물의 신축으로 인하여 이 사건 신청지 인근의 ○○○○○○ ○○○동 주민들에게 일조권이 침해된다고 하여 이 사건 신청 건물 자체의 건축허가를 불허하는 것은 신청인의 사유권을 지나치게 제한하는 것으로 부당하다 할 것이다. 법원의 판결례를 보더라도 건축허가 신청이 건축관련 법령을 준수하였는지 여부를 일조권 침해 여부를 판단하는 하나의 요소로 삼고 있는데, 이사건 신청은 건축관련 법령의 규정을 준수하고 있고, 일조권이 침해하는 경우에도 그것만으로 일조권을 침해하는 건물의 신축을 못하게 하는 것이 아니라 건물 신축으로 인한 일조권침해를 받는 피해자에게 손해배상을 명하는 방법으로 건축주와 일조권침해를 받은 피해자 사이에 조화를 이루도록 판결하고 있다(일응 위법성단계론).

이 사건 처분과 같이 건물 신축으로 인근 주민들의 일조권을 침해한다는 이유로 건물 신축을 불허한다면, 위 ○○○○○○ ○○동이 5층 건물임을 고려하고 바로 인근에 이미 고가도로가 설치되어 있어 일부 일조침해가 이루어지고 있는 상황에서 이 사건 신청지에는 3층 건물도 아닌 그 이하의 단층 건물만을 신축하여야 한다는 것인데, 이는 지나치게 이 사건 신청지 소유자의 재산권을 제한하는 조치로서 부당하다 할 것이다.

5) 소결

따라서 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 법령상 아무런 제한 사유가 없는 이 사건의 경우 건축을 허가하여야 함에도 불구하고 이 사건 처분은 법령상 근거 없는 제한사유를 근거로 한 것일 뿐만 아니라 구체적인 사실관계를 고려하더라도 막연한 추측이나 우려에 기인하는 것으로 위법하여 취소되어야 할 것이다. 또한 행정청이 건축허가 여부를 결정함에 있어 주변환경 등을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량권을 갖는다고 하더라도 이 사건 처분은 위에서 살펴 본 여러 사정들을 고려하여 볼 때 그 재량권의 범위를 일탈, 남용한 경우에 해당되어 위법하다 할 것이다.

라. 결론

이상과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하기 위하여 본 건 행정심판을 제기하기에 이른 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 ○○광역시 ○○○구에 주소지를 둔 (주)○○로서 2014. 9. 29. 창원시 ○○구 ○○동 83-106번지에 근린생활시설로 건축허가신청을 하였다.

2) 건축허가 신청부지는 ○○구 ○○동주민센터 뒤편과 ○○○○아파트 사이 제2종일반주거지역 및 일반미관지구내의 대지면적 3,399㎡ 부지이며, 신청규모는 지하 1층, 지상 3층 높이 22m (옥탑층까지는 37.3m) 지하주차장을 포함하여 총 8,196㎡ 규모의 근린생활시설 용도의 건축물로서,

3) 청구인 (주)○○에서 2013년 소유권 확보 후 지상 15층, 높이 45m, 78세대 북측 ○○○○아파트 부지경계와는 약22m 이격하여 아파트사업계획승인을 받기 위해 창원시 건축심의 신청 중, 건축계획 재수립 및 일조량 분석 등의 사유로 여러 번 심의 부결되어 최종 심의불가 통보받은바 있다.

4) 신청지와 접한 ○○○○아파트는 지대가 허가신청지 보다 약 9m 낮게 형성되어 건물 신축시 일조에 대한 제약을 원천적으로 받고 있고, 기존 옹벽의 안전성부분 또한 우려되는 지반 여건이다.

5) (주)○○에서 제2종근린생활시설(일반음식점) 허가신청 접수를 하였으나, 실 건축주는 창원소재 예식업을 하고 있으며 향후 예식장으로 할 예정이라고 언급하였으므로 용도변경이 예상되는 실정으로, 예식장의 경우 연면적 3,000㎡ 이상의 경우 교통영향평가 대상으로서 법정주차대수인 58대를 초과한 95대를 계획하고 있으나, 35m국도에서 고가도로 옆 폭이 좁은 2차선 도로를 이용하여 신청부지로 진입 시 따른 차량 증가 시 병목현상 발생하여 ○○아파트 4거리의 교통 혼란의 야기 및 향후 인근 교통체증 및 불법주차 등의 문제발생이 심각하게 예상되는 실정이다.

6) 또한 신청지는 「건축법」상 예외규정에 의해 일조권을 적용받지 않음으로 대지경계에서 3m 이격하여 22m 높이로 건축 계획을 하였으며 공동주택방향으로 지하주차장 자연 환기구 및 실외기가 설치되어 있어 실제로 아파트의 주거여건이 매우 악화되는 사항으로

7) 본 신축계획으로 인한 건축 허가 시 인근 주민들의 생활불편 및 향후 건물이용계획에 따른 집중적 차량이용으로 인해 교통체증 문제점 발생이 예상됨에 따라 ○○구 민원조정위원회의를 개최하여 최종 건축불허가 통보를 하였다.

나. 청구인의 주장에 대한 답변

1) 상기 건축허가신청은 제2종일반주거지역내 근린생활시설로서 일반적인 법 적용시 가능한 용도이다. 하지만 「건축법」 외 「민원사무처리에관한법률 시행령」제37조(민원조정위원회의 설치․운영) 및 「창원시 민원조정위원회 설치 및 운영규칙」제2조(기능) 제1항 제2호「장기 미해결 민원, 반복민원, 및 다수인 관련민원에 대한 해소 또는 방지대책」 및 제5호「민원의 종합적 검토․조정을 위하여 시장이 회부하는 사항」규정에 따라 본 신청지 아파트사업승인 신청 시부터 인근 ○○○○아파트의 다수인민원 제기된 사항과 건축계획상 향후 이용계획 등 민원의 종합적 검토를 위하여 민원조정위원회를 개최하여 2차에 걸친 심의 후 최종 부결되어 불허가 처리한 사항으로 관련법에 따라 처리한 행정처분으로 적법하다고 할 수 있다.

2) 세부적으로 볼 때 행정심판청구서에서 언급한 사항과 같이 허가신청지에 신축코자하는 건축물은 컨벤션센터를 운영코자 하는 사항으로 이는 향후 용도변경 대상으로서 「건축법 시행령」〔별표 1〕의 제5호 ‘나’목 문화 및 집회시설 내 집회장(예식장, 공회장, 회의장)의 용도로서 예식을 할 경우 「도시교통정비촉진법 시행령」〔별표 1〕규정상 예식장 연면적(주차장포함) 3,000㎡이상으로서 교통영향평가분석 대상 범위로 건축허가신청 전 사전심의를 거쳐야 하며, 심의기준상 가감선차선 설치 및 법적 주차대수의 250%이상(경상남도 교통영향평가위원회 권장사항) 주차장을 설치하여야 한다.

「주차장법 시행령」 제6조(부설주차장의 설치기준) 제1항, 제2항 및 「창원시 주차장 설치 및 관리조례」제14조(부설주차장 설치대상 시설물 및 설치기준), 〔별표 6〕부설주차장 설치기준에 의거 근린생활시설은 100㎡당 1대 설치로 신청한 건축계획상 54대를 확보하여야 하나, 용도변경 시에는 예식장은 75㎡당 1대로서 법정 72대를 확보하여야 하며, 예식장 운영으로 교통영향평가 시에는 법정대수 72대의 250%, 총 180대를 확보하여야 하므로 이는 현재 주차계획 95대의 약2배 규모로 설치하여야 하는 사항으로 기존의 주차가 충분히 확보되었다고 볼 수 없다. 또한 교통영향평가 시 예식홀 1개소당 대형차 주차공간 1개소 마련되어야 하는데 대지내 대형차 주차 및 회전공간 계획이 전혀 반영되어 있지 않다. 단순히 현재의 신청용도만으로 교통영향평가 대상이 아니므로 주변교통환경에 미치는 영향이 크지 않다고 주장 한다는 것은 청구인의 차후 건축물 이용계획과 대치되는 사항이며, 현재의 근린생활시설(일반음식점) 용도만으로 건축허가를 한다면 향후 위와 같은 이유로 인하여 용도변경이 불가능함으로써 시설이 편법 운영될 수밖에 없는 상황이 발생하며, 이는 관청에서 사전불법을 조장하는 행위로 밖에 볼 수 없다.

또한 객관적인 교통 분석에 대한 자료제시가 없다고 하나 주변여건을 볼 때 인접 ○○아파트(1,763세대), ○○아파트(620세대), ○○○○아파트(358세대)와 신청지 진입도로를 이용하는 입주예정(2015년 10월) ○○○○○○아파트(2,132세대)등 아파트 단지가 밀집된 지역으로서 향후 컨벤션 이용뿐만 아니라 현 신청용도인 일반음식점(대형뷔페) 운영 시에도 연면적 8,196㎡ 건물 규모로 볼 때는 주말의 상당한 주차난이 예상되는 실정이다. 신청용 도로는 교통영향평가 법적대상이 아니라는 이유로 교통영향평가 등 관련사항을 전혀 검토하지 않은 사항에서 대형뷔페 및 향후 컨벤션(예식) 운영 시 ○○아파트 사거리까지 교통혼란 및 교통유발 원인이 발생됨에 따라 시내버스 진입조차 힘들 것으로 판단된다.

신청지로 진입하는 도로는 35m 국도에서 고가도로 옆폭이 좁은 2차선 도로를 이용하여야 하므로 차량 증가 시 병목현상이 발생할 수밖에 없는 도로여건으로서 차량정체 시 인근 교차로의 교통혼란 및 교통체증은 물론이고 주차장이 매우 부족함에 따라 불법주차 등의 문제발생이 심각하게 우려될 수밖에 없는 사항이다. 창원시 외 전국적으로 예식장의 불법운영 및 인근 교통체증, 불법 주정차 관련하여서는 실제 많은 문제가 발생하고 있는 실정이며 이로 인해 인근 주민 및 도로를 이용하는 일반 시민들의 불편사항이 발생할 수밖에 없다.

3) 청구인이 피청구인에게 제출한 건축허가신청서의 건축계획을 보면 「건축법 시행령」제3조의4(용도별 건축물의 종류),〔별표 1〕용도별 건축물의 종류 제4호 제2종근린생활시설(일반음식점)으로 신청되었으며 이에 인접대지로부터 현행법상 50cm만 이격되어도 되나 3m를 이격하였다고 인근 아파트를 고려한 계획으로 주장하고 있다. 하지만 청구인이 하고자 하는 컨벤션은 「건축법 시행령」〔별표 1〕제5호 ‘나’목 문화 및 집회시설 로서 「건축법」제80조의2(대지안의공지) 및 「창원시건축조례」제30조(대지안의공지)〔별표 3〕규정에 의거 건축선 및 인접대지경계선으로부터 띄어야 하는 거리가 3m로서, 설계계획이 문화 및 집회시설 법적기준상의 거리 3m로 건축계획 되었고, 층고높이 또한 일반건축물 층고기준 3~4m 높이가 아니라 1․3층은 6.5m, 2층은 9m로 계획하고 있어 향후 근린생활시설에서 문화 및 집회시설로의 용도변경을 고려하여 허가신청을 하였다. 청구서의 내용과 같이 법령 및 근거 없는 행정처분의 부당함을 주장할 것이 아니라 정당한 시설의 운영 및 주변여건을 감안한 건축계획 및 시설의 불법운영 등의 방지를 위해 실제 운영하고자 하는 문화 및 집회시설 용도의 건축계획으로 신청하여 건축심의 및 교통영향평가 등 관련절차를 이행하는 것이 적법하다고 할 수 있다.

4) 또한 대지여건을 볼 때 북쪽으로 인접한 ○○○○아파트와는 레벨차이가 약 9m로서 이는 당시 아파트 대지조성 시 군용항공기지법상 해발 49.5m까지 건축높이가 제한되어 있어 부지를 절토하여 건축행위를 함으로써 신청부지와 아파트단지의 레벨차이가 발생을 하였다. 「건축법」제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한), 동법 시행령 제86조, 「창원시 건축조례」제33조 규정에 따라 신청부지는 20m이상의 도로에 접하여 「건축법」 예외규정으로 일조권 적용대상은 아니라 할 수 있으나, 인접 ○○○○아파트는 「건축법」제61조 제2항, 동법 시행령 제86조 제2항의 규정에 따라 일조권을 적용, 공동주택채광확보를 위하여 일정거리 이상을 이격하여 건축하였다.(○○○동 6층 처마까지 높이 16.5m, 건물높이의 1/2이상인 8.3m이격하고 있음)

그리고 청구서에서 신청부지가 현황도로 55m에 접한 도로라고 언급하였으나 일조권 예외규정의 목적이 대로변 건축물의 미관향상을 위한 것으로서 고가도로 설치로 인하여 실제 신청지와 접한 도로는 약 9m(인도포함)의 2차선 도로로서 법에서 정하는 목적과 상이함을 알 수 있다. 건축물의 높이가 지하를 제외하고 17.4m폭의 옥탑까지 포함한다면 33.5m로서 기존옹벽 약 9m 높이까지 포함한다면 40m를 넘는 높이가 되는 사항으로 용도변경을 염두해 둔 공지 3m 이격으로 인근 주민의 주거생활의 영향이 없다 할 수 없을 것이다. 더욱이 공동주택 방향으로 지하주차장 자연 환기구 및 실외기 설치계획을 하여 원 계획대로 신축 시 아파트 주민의 주거여건이 매우 열악해 질 수 밖에 없는 사항으로 단순히 소송을 통해 일조피해에 대해 보상으로 해결할 수 있다는 주장은 인간의 주거생활 영위와 관련된 기본권을 무시한 처사가 아닐 수 없다.

다. 결론

1) 신청된 건축계획은 일반음식점(대형 뷔페음식점)이나 건축물규모(8,196㎡)가 상당하며 향후 컨벤션으로 활용한다고 언급한 만큼 시설운영 시 인근 교통문제가 예상되는 실정으로 교통영향평가 등 교통부분에 대한 검토가 없는 사항에서 신청지 여건상 대지진입시 35m 국도에서 고가도로 옆폭이 좁은 2차선 도로를 이용하여야 하므로 차량증가로 인한 정체 발생 시 병목현상이 발생하여 ○○아파트 4거리의 교통혼란 야기 및 향후 인근의 교통체증, 더욱이 건축물주변 여건을 고려할 때 향후 주차장이 매우 부족함에 따라 불법주차 등의 문제발생이 심각하게 우려되는 사항이다. 또한 신청지반에 접한 아파트단지 지대가 9m정도 낮고 인접 건축물이 공동주택인 점을 감안할 경우 일반적으로 적용되는 일조권확보를 무시 할 경우 주민들의 생활불편 및 주거여건이 열악해 질 수 밖에 없는 사항이다.

2) 개인의 재산권 보호도 중요한 사항이다. 하지만 헌법에서는 모든 국민은 깨끗한 환경에서 인간다운 생활을 할 수 있는 권리와 거주의 자유가 있다고 정하고 있으며, 「건축법」의 목적상 건축물의 건축으로 입는 이웃의 피해를 최소화하고 건축분쟁이 생길 경우 이의 조정 역할도 포함되어 있다. 또한 「건축법」제1조 목적에서 규정하고 있듯이 건축물의 대지여건, 건축물의 용도와 주변여건을 감안한 건축물로서의 안전. 기능. 환경 및 미관을 고려한 건축물을 설치하는 것이 「건축법」의 주된 목적으로서, 건축허가를 함에 있어 대형건축물의 신축으로 인해 예상되는 주변 교통문제 및 분쟁을 해소하고 향후 신청인이 의도하고 있는 컨벤션으로의 용도변경을 못하는 건축물 건립 방지를 위한 사전조치를 취하여 법령에 적합한 용도로 정당한 절차를 이행토록 유도하는 것이 합리적이고 공정한 관청의 역할로서, 건축허가신청 불허가 처분을 취소해 달라는 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 청구인 주장에 대한 보충답변

가) 청구인은 건축허가신청 시 제2종근린생활시설(일반음식점)을 신청하였고, 민원조정위원회에 참석 시는 예식, 전시, 회의 등을 총괄적으로 할 수 있는 컨벤션을 하고자 한다고 진술한 바 있다. 행정심판 청구서에서는 컨벤션센터를 운영코자 한다고 언급하였으나 행정심판 현장조사 시에는 건축허가 신청 용도인 일반음식점을 운영하고자 한다고 설명하였다. 이는 신청용도(근린생활시설)와 운영코자 하는 용도(문화 및 집회시설)가 「건축법」상 서로 다름을 청구인 스스로 인정하고 있는 것으로 이를 바로 잡고자 청구서의 내용과 달리 주장을 하고 있다.

나) 근린생활시설의 경우 「주차장법 시행령」제6조(부설주차장의 설치기준) 제1항, 제2항 및 「창원시 주차장 설치 및 관리조례」제14조(부설주차장의 설치 시설물 및 설치기준), 〔별표 6〕부설주차장 설치기준에 의거 면적 100㎡당 1대 설치대상으로 법정대수는 54대이고, 계획은 95대 설치하여 청구인은 충분히 확보하였다고 주장하고 있다. 하지만 신청서상 1개층 바닥 면적이 2,026㎡ 대형음식점 규모로서 일반식당이 아니라 연회장용 음식점으로 일반적으로 신축을 위한 건축계획 시 음식점의 경우 0.3~0.5인/㎡(1인당 2~3.3㎡)기준으로 건축계획을 하며 신청 건축물의 일반음식점 부분 2~3층 면적 4,053.71㎡ 기준으로 계산 시 방문 인원수는 1,216명~2,026명, 3명이 1대의 차량을 타고 방문한다고 가정할 경우 방문차량은 405대~675대에 이른다. 인근 ○○아파트 사거리에서 신청지까지의 거리는 220여 미터로 차량 정체 시 일반차량 기준으로 22~31대 정도 정체가 가능한 길이라는 계산이 나온다. 그렇다면 최소 기준의 절반 200여 대만 집중된다고 해도 계획된 부설주차장으로는 소화할 수 없는 규모로서 ○○아파트 사거리까지 차량의 정체 및 신청지 인근의 불법 주차가 예상될 수밖에 없다. 또한 신청지 전면의 도로는 2차선 도로라고는 하나 고가도로와 갈라지는 지점은 1차선 폭으로 서서히 2차선의 형태로 도로가 넓어지므로 신청지 전면의 도로진입을 위해서는 병목현상이 발생할 수밖에 없는 도로구조이다. 자체 교통영향평가 대상이 아니므로 법정 주차대수를 충분히 확보하였고 교통수요가 미미하다는 주장을 할 것이 아니라 향후 동일 진입도로를 활용하는 ○○○○○○ 아파트와 인근교회 이용객 수요, 신청 건축물 규모와 인근의 도로여건을 감안한 건축계획 및 허가신청을 하는 것이 합당하다.

다) 건축허가신청지는 당초 ○○○○아파트 부지와 한 필지로서 ○○동 83-101번지를 1999년 토지매각 공고하였으나, 2000년도에 허가신청지가 ○○동 83-101번지에서 분할되어 83-101번지에는 현재의 디에스○○○○아파트가 건축되었고, ○○동 83-106번지 건축허가신청지에는 일반건축물(이전 ○○음식점)이 신축되었다. 아파트 입주자 모집 시에는 ○○ 음식점이 신축되기 전으로 대지가 동일한 레벨로 조성이 되어 있었으나 아파트와 ○○이 비슷한 시기에 착공되면서 옹벽이 설치되어 현재의 대지 형태로 조성되었다. 당시 건축허가신청지를 공원으로 인식하고, 옹벽의 존재 여부를 모르고 입주한 아파트 주민들로서는 피해의식에 따른 감정의 골이 깊은 상태이다. ○○○○아파트 ○○○동과 신청지가 접한 옹벽은 2단으로 설치되어 1단 옹벽부는 아파트 벽쪽으로 1층 주차장을 설치하였고 2~6층부는 2단 옹벽과는 일정거리를 이격하여 건축되었다. 이는 「건축법」제61조 제2항, 같은 법 시행령 제86조 제2항의 규정에 따라 공동주택의 채광확보를 위하여 일조권을 적용하고 있다. 허가신청지는 아파트의 남쪽에 의치하고 있어 신청 건축물의 높이(건축높이 22m, 옥탑까지 총 높이 33.5m)와 기존 옹벽의 높이까지 고려한다면 청구인의 주장대로 신축으로 인하여 인접 주민에게 미치는 영향이 미미하다 할 수 없는 사항으로 소송을 통해 일조권 문제를 해결하겠다는 청구인의 주장은 인접 주민의 주거생활 영위와 관련된 기본권을 무시한 처사가 아닐 수 없다.

2) 결론

대형 건축물의 신축으로 인하여 교통, 일조로 인한 분쟁 등 주변 여건의 변화가 발생할 수밖에 없는 사항으로 건축으로 인한 이웃의 피해를 최소화하고 건축 분쟁이 생길 경우 이를 조정해야 할뿐 아니라 건축물이 향후 운영하고자 하는 용도로 건축허가를 신청하고 적법한 절차를 이행토록 사전조치를 취하고 유도하는 것이 합리적이고 공정한 관청의 역할로서 건축허가신청 불허가처분을 취소해 달라는 행정심판청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 「건축법」제2조, 제4조, 제11조, 제58조, 제61조

나. 「건축법 시행령」제3조의5, 제5조의5, 제80조의2, 제86조

다. 「도시교통정비촉진법」제3조, 제15조, 제16조, 제17조

라. 「도시교통정비촉진법 시행령」제13조의2, 제13조의3

마. 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제37조, 제38조

바. 「주차장법」제19조

사. 「주차장법 시행령」제6조,

아. 「창원시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조

자. 「창원시건축조례」제6조, 제30조, 제33조

차. 「창원시 민원조정위원회설치 및 운영규칙」제2조, 제7조, 제8조

5. 인정사실

가. 청구인은 ○○광역시 ○○○구 마린시티3로 51, 102동 4403호(우동, 더샵해운대아델리스)에 주소지를 둔 주식회사 ○○로서 이 사건 신청지인 창원시 ○○구 ○○동 83-106번지(대지면적: 3,399㎡)를 2013. 12. 6. ○○(소유자: 오○○)으로부터 매입하였다.

나. 청구인은 이 사건 신청지에 2014. 9. 29. 지하 1층, 지상 3층, 높이 22m(옥탑층까지는 33.5m), 지하주차장을 포함하여 총 연면적 8,196㎡ 규모의 제2종근린생활시설 용도의 건축물 건립을 위한 허가신청을 하였다. 이 사건 신청지는 용도지역이 제2종일반주거지역/도시지역이며, 용도지구는 일반미관지구에 해당하고, 허가신청서에 의한 주차계획은 총 주차대수는 95대로 옥내 79대, 옥외 16대로 계획되어 있다.

다. 이 사건 신청지와 접한 ○○○○아파트는 지대가 허가신청지 보다 약 9m 낮게 건립되어 ○○○동과 놀이터는 옹벽으로 둘러싸여 있으며, 특히 ○○○동은 정북방향으로 위치하고, 1층은 필로티주차장이고 아파트는 2~6층에 해당하며, 옹벽 위쪽으로 4m이상의 가설 펜스가 설치되어 있어 현재 일부 저층에는 일조에 있어 불리한 영향을 받고 있다.

라. 이 사건 청구인은 주식회사 ○○이나 매매과정 중에 있어 실건축주는 창원시 의창구 팔용동에 소재하는 ○○○○○○웨딩홀(예식업)을 운영하고 있는 박○○이다.

마. 피청구인은 2014. 10. 24. ○○구민원조정위원회를 개최하여 이 사건 건축허가 신청에 따른 심의회를 개최하였고, 위원회는 2014. 10. 30. 재차 심의하여 교통문제 해소 등을 위하여 건물규모 축소, 주차장 추가확보 및 건물 재배치 등 건축계획의 전면 검토가 되어야 한다며 최종 부결하였다.

바. 피청구인은 2014. 10. 31. 이 사건 신청에 대하여 아래와 같은 사유로 불허가처분을 하였다.

사. 한편, 청구인은 2014년 1월 지상 15층, 높이 45m, 78세대 아파트사업계획승인 신청을 하였으나, 청구 외 ○○○○아파트 입주자대표회에서는 “○○구 ○○동 (구)○○음식점 부지에 고층의 공동주택 건축물이 건립되면 일조권·조망권 침해, 옹벽 누수·균열, 소음먼지 발생 등 여러 복합적인 피해가 발생되므로 사업승인(건축심의)를 반대한다.”는 내용의 민원을 제출하였고, 피청구인은 2014. 4. 1. 청구 외 ○○○○아파트 입주자대표회회장에게 “본 아파트 건립사업은 2014. 1. 28. (주)○○로부터 건축심의 신청되어 2014. 3. 13.개최된 건축심의에서 일조권 영향분석 검토 자료 미흡 등의 사유로 재심의 의결되었고 2014. 3. 25. 건축주로부터 건축 재심의 신청된 상태이며, 향후 관계법령에 적합한 아파트 건립사업을 불허할 수 없으나, 귀 아파트의 피해완화를 위하여 행정지도 하겠사오니 양지하시기 바란다.”고 민원 회신하였다.

아. 청구 외 ○○○○아파트 입주자대표회의는 경상남도지사에게 “(구)○○ 부지에 고층 아파트가 건립되면 일조권·조망권 피해 발생되고 재산가치가 하락되므로 아파트 건립을 반대한다.”는 민원을 제출하였는데, 당 민원은 피청구인에게 이첩되었고, 피청구인은 2014. 5. 16. 청구 외 ○○○○아파트 입주자대표회의 비상대책위원장에게 “귀 아파트 주민들이 제출하신 (주)○○ 부지 고층아파트 건립반대 민원 건은 현재 창원시 건축위원회에 심의 신청되어 계류 증에 있는 (주)○○ 아파트 건립을 반대한다는 내용으로서 우리 시에서는 본 아파트 건립에 따라 예상되는 주민의 피해 주장에 대하여 그 동안 건축주나 설계자에게 수 차에 걸쳐 설명 및 민원 내용을 전달하였고, 또한 본 건이 건축위원회 심의 상정되면 위원회에 참석하여 주민들의 민원내용이 충분히 전달되도록 하겠으며, 만약 건축 심의가 통과되더라도 주택건설사업계획 승인 전 아파트 건립 예상 문제점 등에 대하여 사전에 설명회를 개최하여 주민들이 이해할 수 있는 과정을 거치도록 할 계획임을 알려드린다.”며 민원 회신하였다.

자. 피청구인은 2014. 5. 22. ‘○○구 ○○동 83-106번지 공동주택(78세대)’에 대한 건축심의 결과 “12·15층 방향 측면 및 지붕부분 디자인 개선안 제출, 지반고를 기술적으로 최대한 낮출 것, 일조 영향분석 시뮬레이션 공인인증기관 작성 제출” 사유로 재심의 의결하였고, 이에 2014. 6. 17. 청구인에게 건축 재심의 신청서에 대한 보완을 2014. 7. 30.까지 제출하도록 통보하였다.

차. 청구인은 2014. 6. 18. 피청구인의 건축 재심의 신청서 보완 요구에 대해 거부의사(반영할 수 없음)을 문서로 제출하였고, 이에 피청구인은 2014. 6. 23. 청구인에게 보완요구 사항을 제출하지 않아 건축위원회에 재 상정할 수 없어 처리가 불가하다고 통보하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면,

「건축법」제11조 제1항은 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제58조는 건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 용도지역·용도지구, 건축물의 용도 및 규모 등에 따라 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6미터 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워야 한다고 규정하고 있으며 「건축법 시행령」제80조의2는 법 제58조에 따라 건축선(법 제46조 제1항에 따른 건축선을 말한다) 및 인접 대지경계선(대지와 대지 사이에 공원, 철도, 하천, 공장, 공공공지, 녹지, 그 밖에 건축이 허용되지 아니하는 공지가 있는 경우에는 그 반대편의 경계선을 말한다)으로부터 건축물의 각 부분까지 띄어야 하는 거리의 기준은 〔별표 2〕와 같다고 규정하고 있고, 「창원시건축조례」제30조는 법 제58조 및 영 제80조의2에 따라 건축물을 건축하거나 용도변경을 하는 경우에는 건축선 및 인접대지경계선으로부터 건축물의 각 부분까지 띄어야 하는 거리의 기준은 〔별표 3〕과 같다고 하면서, 그 〔별표 3〕2. ‘다’목은 상업지역이 아닌 지역에 건축하는 건축물로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 1,000제곱미터 이상인 판매시설, 숙박시설, 문화 및 집회시설 및 종교시설은 3미터 이상을, ‘사’목은 가목부터 바목까지에 해당하지 아니하는 용도의 건축물은 0.5미터 이상을 띄어야 한다고 규정하고 있다.

그리고 「건축법」제61조 제1항은 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조(日照) 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제86조 제1항은 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제61조 제1항에 따라 건축물위 각 부분을 정북 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다고 규정하고 있으며, 「창원시건축조례」제33조 제1항은 법 제61조 제1항 및 영 제86조 제1항의 규정에 의하여 전용주거지역 또는 일반주거지역 안에서 일조 등의 확보를 위하여 건축물의 각 부분을 정북방향으로의 인접대지 경계선으로부터 띄어야 하는 거리는 다음 각 호와 같다고 하면서, 단서 부분에서 건축물의 미관향상을 위하여 너비 20미터 이상의 도로(자동차전용도로를 포함한다)에 접한 대지 상호간(대지 사이에 도로가 있는 양쪽 대지를 포함한다.)에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있다.

또한「도시교통정비촉진법」제15조 제1항 제11호는 도시교통정비지역 또는 도시교통정비지역의 교통권역에서 「건축법」에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축, 대수선, 리모델링 및 용도변경을 하려는 자는 교통영향분석·개선대책을 수립하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항에서 사업자는 대상사업 또는 그 사업계획에 대한 승인·인가·허가 또는 결정 등(이하 “승인등”이라 한다)을 받아야 하는 경우에는 그 승인등을 하는 기관장에게 대통령령으로 정하는 시기까지 교통영향분석·개선대책을 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조의2 제1항은 법 제15조 제1항 제11호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 공동주택(제1호), 제1종 근린생활시설(제2호), 제2종 근린생활시설(제3호), 문화 및 집회시설(제4호)의 건축물을 말한다고 규정하고 있으며, 제13조의3 제1항은 법 제16조 제1항에 따라 승인·인가·허가 또는 결정

등을 받아야 하는 사업자가 교통영향분석·개선대책을 그 승인등을 하는 기관의 장에게 제출하여야 하는 시기는 〔별표 1〕과 같다고 규정하면서, 그 〔별표 1〕2, 가, 3) 제2종 근린생활시설의 경우 건축 연면적 15,000㎡이상, 4) 문화 및 집회시설 중 집회장(공회당, 회의장, 마권 장외발매소 등)의 경우 건축 연면적 15,000㎡이상, 예식장의 경우 건축 연면적 3,000㎡이상시 교통영향분석·개선대책 수립대상이며 그 제출 시기는 「건축법」제11조에 따른 허가 전으로 한다로 규정하고 있다.

아울러 「주차장법」제19조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제6조 제1항 〔별표 1〕및 「창원시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조 제1항 〔별표 6〕은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역, 같은 법 제51조 제3항에 따른 지구단위계획구역 및 지방자치단체의 조례로 정하는 관리지역에서 건축물, 골프연습장, 그 밖의 주차수요를 유발하는 시설을 건축하거나 설치하려는 자가 설치하여야 하는 부설주차장 설치기준에 따르면, 문화 및 집회시설 중 집회장(예식장, 회의장 등)의 경우는 시설면적 75㎡당 1대를, 제2종 근린생활시설의 경우는 시설면적 100㎡당 1대를 설치하여야 한다고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당에 대하여 살펴보면,

1) 우선, 청구인과 피청구인의 주장 및 제출한 증거자료와 위 인정사실 ‘사’내지 ‘아’에 의하여 이 사건 신청 경과에 대하여 살펴 보건대, 청구인은 2014년 1월 이 사건 신청지에 지상 15층, 높이 45m, 78세대의 아파트사업계획승인 신청을 하였으나, 청구 외 ○○○○아파트 입주자대표회의 건립반대 민원이 있었고, 2014. 5. 22. 건축심의위원회 재심의 의결된 사항(12·15층 방향 측면 및 지붕부분 디자인 개선안 제출, 지반고를 기술적으로 최대한 낮출 것, 일조 영향분석 시뮬레이션 공인인증기관 작성 제출)에 대하여 피청구인은 2014. 7. 30.까지 보완할 것을 요청하였으나, 청구인은 2014. 6. 18. 피청구인의 보완요구를 반영할 수 없다는 거부의사를 문서로 제출하였는바, 피청구인은 2014. 6. 23. 청구인에 대하여 아파트사업계획승인 신청에 대하여 불승인한 바 있다.

그 후 청구인은 건축계획을 변경하여 2014. 9. 29. 이 사건 신청지에 지하 1층, 지상 3층, 높이 22m의 제2종근린생활시설인 ‘일반음식점’을 짓기 위한 이 사건 건축허가신청을 하였으며, 피청구인은 2014. 10. 31. “① 일반음식점(대형뷔페)의 대형 건축물 규모로 운영 시 부지여건상 35m 국도에서 고가도로 옆 2차선 도로를 이용하여 진입 시 상당한 교통체증이 예상되며, ② 건축 관계자가 컨벤션 및 예식장으로 활용한다고 언급한 바, 향후 예식장 이용 시 ○○동 일대 교통체증과 주차장 부족에 따른 불법주차 등의 문제발생이 심각하게 우려되고, ③ 신청지와 접한 아파트단지가 정북에 위치하고 지대가 9m 정도 낮은 공동주택인 점을 감안할 때 일반적으로 적용되는 일조권을 배제 시 주민생활불편 및 주거여건이 열악하게 되므로 최소 건축물 높이의 1/2 이상을 이격하는 등 일조권을 적용함이 바람직하다는 의견으로 ○○구민원조정위원회에서 최종 부결되었고, ④ 교통문제 및 일조권 등 문제점 해소를 위해서는 건물 규모 축소 및 건축 재배치 등 건축계획을 전면 검토하여야 한다.”는 사유로 이 사건 불허가처분을 하였다.

2) 그리고 피청구인의 이 사건 답변서 등을 보면, 이 사건 신청지에 연접한 ○○○○아파트의 일조권 침해 및 교통량 심화를 이유로 한 주민들의 민원과 이 사건 신축 건축물이 향후 ‘예식장’으로 불법용도 변경될 우려를 주요한 불허가 사유로 삼고 있는 것으로 보인다.

3) 한편, 이 사건 신청 건축물 용도와 관련하여 「건축법 」제2조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조의5 〔별표 1〕에 의한 용도별 건축물의 종류에 의하면 일반음식점은 제2 종근린생활시설에 해당하며, 예식장, 회의장 등 집회장은 문화 및 집회시설에 해당되는데 그 건축허가와 관련하여 다음과 같이 구별된다.

4) 따라서 위의 여러 상황을 종합하여 이 사건 불허가 사유로 적시한 부분을 살펴보고, 나아가 허가신청서상의 건축물 용도는 ‘제2종근린생활시설’인데, 향후 용도변경이 예상된다는 이유로 ‘컨벤션 및 예식장’의 허가요건을 적용하여 처분한 것이 적법한 지에 대해 판단하기로 한다.

가) 먼저, 대법원은 행정청의 건축허가행위에 대하여 “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946판결 등 참조).”라고 판시하고 있다.

나) 위 법리에 비추어 이 사건 적법여부에 대하여 살펴 보건대, 이 사건 처분의 관계법령 및 피청구인의 답변취지 등을 종합하여 볼 때, 인근 아파트단지의 일조권침해를 사유로 한 불허가 사유는 건축물의 용도가 ‘일반음식점’ 이든 ‘컨벤션 및 예식장’이든 관계없이 「건축법」제61조 제1항, 같은 시행령 제86조 제1항, 「창원시건축조례」제33조 제1항 단서부분에 의하여 건축물의 미관향상을 위하여 너비 20미터 이상의 도로(자동차전용도로를 포함한다)에 접한 대지 상호간(대지 사이에 도로가 있는 양쪽 대지를 포함한다)에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있고, 이 사건 신청지는 도시계획상 미관지구에 해당하고 35m 국도에 접하고 있으므로 위 관계법령에 의해 일조권 적용대상은 아니라고 할 것이다. 아울러 청구인은 인접 대지경계선으로부터 3m를 이격하도록 하여 신축될 건물과 아파트와의 총 거리를 11m로 이격하고 있는 점 등을 고려해 보면 「건축법」등 관계법령에 의해 일조권 적용대상이 아님에도 이를 적용하여 건축 불허한 것은 위법·부당하다 할 것이다.

다) 또한 피청구인은 건축계획 용도상 이용바닥 연면적이 교통영향평가대상 미달면적임을 인정하면서도 향후 건축물이 ‘컨벤션 및 예식장’으로 활용될 것임을 전제하고, 예식장 이용 시 ○○동 일대 심각한 교통체증이 예상되고 주차계획상 집중적 주차유발이 발생될 시 주차장이 매우 부족함에 따라 불법주차 등의 문제가 심각하게 우려된다는 사유로 불허가 처분을 하였다.

살피건대, 「도시교통정비촉진법」제15조 내지 제17조 및 같은 법 시행령 제13조의2, 제13조의3 〔별표 1〕에 의하면, 건축 연면적이 일반음식점은 15,000㎡ 이상일 경우, 문화 및 집회시설 중 회의장, 공회당 등 15,000㎡ 이상일 경우, 예식장은 3,000㎡ 이상일 경우에는 교통영향분석 및 개선대책을 수립하도록 하고 있으며, 이 사건 신청 건축물은 지하 1층, 지상 3층으로 연면적이 8,196㎡로서 이 사건 건축물이 일반음식점 또는 컨벤션 용도로만 활용될 경우 교통영향평가 대상에 해당되지 않으며, 다만 예식장 용도로 활용될 경우에는 교통영향평가 대상이 된다. 아울러 「주차장법」제19조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제6조 제1항, 제3항 및 「창원시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조 제1항〔별표 6〕부설주차장 설치기준에 의거 제2종근린생활시설은 시설면적 100㎡당 1대, 문화 및 집회시설 중 집회장(예식장, 회의장 등)은 75㎡당 1대를 설치하도록 규정하고 있는바, 이 사건 신청 건축물의 경우 지하 1층 주차장을 제외한 시설면적은 5550.03㎡로서 법정주차대수는 제2종근린생활시설의 경우 56대, 집회장의 경우 74대인데, 청구인은 95대를 계획하고 있으므로 이를 충족한다. 그러나 예식장의 경우에는 교통영향평가대상이 되어 현행 「경상남도 교통영향분석·개선대책 심의 기준」에 의할 때 법정주차대수의 250%를 확보하도록 정하고 있어 최소 180대가 주차할 수 있도록 계획되어야 하므로 이의 허가기준에는 미달한다 할 것이다.

따라서 피청구인의 이 사건 불허가 사유 중 하나인 주차장 부족에 따른 주차난은 청구인이 제출한 허가신청서상의 용도인 일반음식점 또는 컨벤션을 기준으로 한 불허가 사유로는 위법·부당하다할 것이나, 실건축주가 피청구인과 건축협의 과정 등에서 발언한 바와 같이 예식장을 하는 경우에는 이 사건 건축허가 전에 교통영향평가를 받아야 하고 현행 주차대수로는 교통영향평가 심의기준에 부적합하여 허가요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 불허가 사유로는 타당해 보인다.

라) 그렇다면, 피청구인이 실건축주가 건축협의 과정 등에서 컨벤션 및 예식장으로 활용한다고 언급한 점, 건축 설계서상 층고의 높이가 6.5m 또는 9m로 상당히 높은 점 등의 정황으로 이 사건 건축물이 ‘예식장’으로 활용될 것이라는 추측으로 이 사건 처분을 한 것이 적법한가에 대해 살펴보기로 한다.

판례에 의하면, “행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 하므로(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 참조), 향후 위 건물에 대한 증축신청이 있을 경우 교통영향평가는 물론 환경영향평가까지 받아야 하는 사실을 고려하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하여야 한다는 취지의 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두4464 판결 참조).”라고 판시하고 있다.

또한 청구인은 각종 모임 등과 결합된 대형뷔페식당을 운영할 계획이라고 밝히고 있는데, 최근 개업하는 대형뷔페식당들이 보다 쾌적하고 고급스러운 분위기를 연출하여 많은 손님들을 유치하기 위하여 층고를 다소 높게 하는 경향이 있는 점, 2014. 12. 8. 경상남도행정심판위원회 현장확인 시 허가신청서상의 용도대로 사용할 계획이라고 밝힌 점, 2014. 12. 23. 제출한 보충서면에서 이 사건 건축물을 일반음식점 중 뷔페형식의 음식점을 운영할 계획이고, 뷔페는 돌잔치나 칠순잔치, 동창회 등 각종 모임과 병행해서 식사를 하는 곳이기 때문에 컨벤션 형식의 음식점을 운영할 계획이라고 밝힌 점, 2014. 12. 29. 경상남도행정심판위원회에 구술 참석하여서도 동일한 주장을 하면서 용도변경 없이 예식장으로 사용하는 것은 불법이라는 사실을 알고 있을 뿐만 아니라 향후에 예식장을 운영할 계획이 없음을 진술한 점 등을 종합할 때, 위의 사정만으로 청구인이 이 사건 건축물을 향후 ‘예식장’으로 용도 변경할 것이라고 단정하기 어려워 보인다. 가사, 향후 예식장 등으로 불법 용도변경이 있게 되면 이는 관련법에 의해 제재할 수 있고, 「도시교통정비촉진법 시행령」제13조의2 제3항 〔별표 1〕비고 5. 교통영향분석·개선대책의 특례 사항 ‘나’에 의하면 기존에 준공된 건축물의 용도를 다른 용도로 변경하는 경우에는 용도 변경 후의 용도별 건축 연면적에 따라 교통영향분석·개선대책의 수립 대상 여부를 결정한다고 규정하고 있어 이는 향후 용도변경 신청 시 적극 검토되어야 할 것이므로 '예식장'으로의 용도변경 가능성까지 고려하여 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다 할 것이다.

5) 아울러 피청구인은 청구인이 신청한 일반음식점이 대형 건축물 규모로 운영될 경우에 이 사건 부지 여건상 35m 국도에서 고가도로 옆 2차선 도로를 이용하여 진입하게 됨으로써 상당한 교통체증이 예상된다는 점을 들어 불허가 사유 중의 하나로 삼았는데, 이 사건 신청 건물은 연면적이 다소 넓긴 하기만 그 용도가 근린생활시설인 일반음식점으로서 교통영향평가대상에 해당하지 아니하고, 교통체증의 문제는 건축법 등의 제한사유에 해당하지도 아니하여 이 사건 건축허가의 법적 성질 및 건축법 등의 법리 등이 비추어 볼 때 교통체증의 우려로 이 사건 처분을 불허가한 것도 위법․부당하다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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