이 유(2014-55)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : ○○구역 주택재개발정비사업조합

나. 피청구인 : ○○시장

다. 참 가 인 : ○○○ 외 3

라. 청구내용

청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 일원 ○○구역 내 주택재개발사업 추진을 목적으로 2008. 3. 4. 피청구인으로부터 주택재개발정비사업조합 설립인가(조합원수 474인, 동의 357인, 동의율 75.32%)를 득한 조합으로, 2013. 11. 27. 09:52경 피청구인에게 ○○○ 등 241명의 조합해산신청서가 접수되어, 청구인과 해산신청인의 의견조회를 거친 후, 2014. 2. 3. 피청구인으로부터 토지등소유자의 과반수 동의(50.1%, 473명 중 237명 동의)에 이르렀다는 사유로 「도시 및 주거환경정비법」제16조의2 규정에 의거 주택재개발정비사업조합 설립인가 취소처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 청구인의 설립과정 및 목적

1) 청구인의 설립 과정

청구인은 2006. 4. 24. ○○구역 주택재개발정비사업조합 설립 추진위원회가 승인되어, 2006. 6. 20. 시공회사로 ○○ 주식회사가 선정되고 2007. 12. 20. ○○구역 주택재개발 정비구역지정 확정고시가 되었으며, 2008. 3. 5. ○○구역 주택재개발정비사업조합 설립인가가 되어 2008. 3. 11. ○○구역 주택재개발정비사업조합 등기가 완료되었다. 그리고 2013. 11. 27. 현재 ○○구역 주택재개발정비사업조합의 조합원 수는 355명이다.

2) 청구인의 설립목적

청구인은 ○○시 ○○구 ○○2동 ○○ 외 631필지 지상에 건축되어 있는 기존의 건축물들을 철거하고 그 지상에 새로운 건축물(아파트, 상가, 복리시설)을 건축하여 도시 및 주거환경을 개선하고 조합원의 주거안정 및 주거생활의 질적 향상을 도모하기 위하여 설립된 법인이다.

나. 이 사건 처분의 개요

1) 청구인이 위와 같이 적법하게 조합설립인가를 득한 후 사업시행인가 고시를 거쳐 2013. 11. 30. 관리처분계획수립을 위한 조합원 총회를 목적에 두고 있는 상태에서, 조합원들 중 토지감정결과에 불만을 품은 약 50명의 조합원들이 2013. 10. 23.경 ○○2동사무소에서 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라 한다.)를 결성하고, 비대위원장에 선임된 ○○○이 비대위회에 참석한 조합원들 및 처음부터 조합 설립에 동의하지 않았던 조합원이 아닌 토지등소유자들에게 시공사를 교체하면 감정가를 2배로 올릴 수 있다고 선동하자, 일부 조합원들과 토지등소유자들이 비대위에 청구인의 해산동의서를 제출하기 시작하였다.

2) 그 후 비대위는 2013. 11. 27. 피청구인에게 토지등소유자 241명이 서명한 해산동의서를 제출하고, 2013. 12. 19. 청구인 앞으로 ‘조합장 해임 및 선임의 건, 관리처분 총회 결의 무효의 건’을 안건으로 하여 임시총회소집을 요구하는 내용증명을 발송하는 한편, 2013. 12. 23. ○○지방법원 2013구합○○호로 관리처분총회결의무효확인소송을 제기하였다.

3) 이에 피청구인은 ○○○ 외 240명이 신청한 ○○구역 주택재개발정비사업조합 해산 신청 사건에 대하여 청구인의 의견 청취를 들은 후, 2014. 2. 3. 전체 토지등소유자 수 473명 가운데 237명이 조합해산 동의를 하여 조합해산 동의율이 50.1%로 과반수에 이른다고 보아, 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘「도시정비법」’이라 한다.) 제16조의2(조합설립인가 등의 취소)의 규정에 따라 청구인 조합의 해산사유가 된다고 판단하여, ○○구역 주택재개발정비사업조합 설립인가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.

다. 이 사건 처분의 위법성

1) ‘토지등소유자’의 동의자 수가 과반수에 이르지 않았다.

가) 청구인의 재개발 사업 구역 내에 있는 국․공유지에 대한 재산관리청을 제외한 토지등소유자의 수는 473명이나, 국․공유지의 관리청인 ○○시, 재무부, 국토교통부, 경상남도교육청을 추가하면 토지등소유자의 수는 모두 477명이 된다. 그럼에도 피청구인은 토지등소유자의 수를 계산함에 있어 국․공유지의 관리청인 ○○시, 재무부, 국토교통부, 경상남도교육청을 누락하여 토지등소유자의 수를 473명으로 보아 이 사건 처분을 하였다.

나) 그런데 국․공유지의 관리청인 ○○시, 재무부, 국토교통부, 경상남도교육청을 토지등소유자의 수에 가산하여 전체 토지등소유자의 수를 477명, 조합설립인가의 취소에 동의한 토지등소유자의 수를 237명으로 볼 경우, 조합설립인가의 취소에 동의한 토지등소유자의 수는 전체 토지등소유자 총원의 49.68%에 불과해 비대위가 피청구인에게 제출한 해산동의서는 「도시정비법」제16조의2 제1항 제2호에서 규정한 비율에 미달되므로, 이 사건 처분 사유는 존재하지 않게 된다.

다) 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 「도시정비법」이 정한 토지등소유자의 1/2 이상이 해산에 동의하는 것으로 오인한 위법한 처분이다.

2) 비대위가 제출한 동의서 중에는 무효인 동의서가 존재한다.

가) 해산 동의서를 제출한 ◇◇◇와 □□□는 ◉◉◉, ◎◎◎와 함께 한 필지(314-2) 토지의 공유자에 불과하므로, 그들 중에 대표로 선임된 ◉◉◉ 만이 토지등소유자로서의 의사표시를 할 자격이 있다.(「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제1호 가목) 그럼에도 불구하고 위 ◇◇◇와 □□□는 제각각 「도시정비법」에서 규정한 토지등소유자인 것처럼 서면동의서를 제출하였다. 따라서 위 두 사람의 서면동의서는 그 효력이 없다.

나) ◈◈◈은 해산 동의서를 제출할 당시 이미 사망한 자로서 토지등소유자가 될 수 없다. 따라서 ◈◈◈ 명의의 서면동의서는 무효이다.

다) 해산 동의는 서면동의서에 토지등소유자의 지장을 날인하고 자필로 서명하는 서면동의의 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다.(「도시정비법」제17조 제1항) 그럼에도 불구하고, ① 박○○의 경우 남편인 김○○이 임의로 작성하여 제출하였으며, ② 김○○의 경우 며느리인 정○○이 임의로 작성하여 제출하였으며, ③ 김◇◇의 경우 처 최◇◇이 임의로 작성하여 제출하였고, ④ 최□□의 경우 남편인 김□□이 임의로 작성하여 제출하였으며, ⑤ 차□□의 경우 처인 이□□이 임의로 작성하여 제출하였다. 따라서 이들 각 서면동의서도 그 효력이 없다.

라) 오○○, 사○○, 강○○의 경우 각 신분증의 사본과 지장 날인부분의 판독이 불가할 정도로 희미하므로 각 그 동의서들의 진정성을 인정하기 어렵다.

마) 엄○○, 신○○는 신분증이 첨부되어 있지 않으므로 그 효력이 없다.

바) 소결

가사 국․공유 토지에 대한 재산관리청을 토지등소유자에서 제외하여 제출된 토지등소유자들의 수가 과반수에 이른다고 하더라도, 위 ① 내지 ⑤에서 본 바와 같이 문제되는 사람들의 서면동의서가 무효인 이상, 나머지 동의를 한 토지등소유자의 수는 「도시정비법」제16조의2 제1항 제2호에서 규정한 동의자 수에 크게 미달된다. 그러므로 결과적으로 피청구인의 이 사건 처분은 「도시정비법」이 정한 토지등소유자의 1/2 이상이 해산에 동의하는 것으로 오인한 위법한 처분이 된다.

3) 55명의 토지등소유자가 해산동의의 의사를 철회하였다.

가) 나아가 비대위가 피청구인에게 조합해산동의서를 제출한 2013. 11. 27.과 같은 날에 그들 중 20명의 토지등소유자가 조합해산동의 철회서를 제출하였고, 2013. 12. 11.자로 19명의 토지등소유자가 조합해산동의 철회서를 제출하였으며, 2014. 1. 22.자로 16명의 토지등소유자가 조합해산동의 철회서를 제출하여, 지금까지 55명의 토지등소유자가 조합 해산동의의 의사를 철회하였다.

나) 이처럼 조합해산동의서가 피청구인에게 제출된 바로 당일, 그들 중 20명이 그 의사를 서면으로 철회함에 따라 원고 조합의 해산에 동의한 자의 수는 「도시정비법」제16조의2 제1항 제2호에서 규정한 1/2에 크게 미달되는 사태가 생겼음에도 피청구인은 이를 무시하고 조합 해산을 주장하는 비대위 측이 제출하는 동의서와 숫자만을 근거로, 청구인 조합의 설립인가를 취소하는 위법한 처분을 하고 말았다.

라. 청구인의 사업진행과 조합해산 시 예측되는 조합원들의 손해 등

1) 비대위 측의 주장대로 다수의 조합원들이 사업 진행에 반대하여 2013. 11. 27. 해산 동의서를 접수하였으나, 그 이후인 2013. 11. 30. 진행된 관리처분 총회에서 조합원 대다수의 찬성(58% 찬성)으로 관리처분 총회 안건이 통과된 점으로 미루어 볼 때, 조합원들의 최종 의사는 사업진행을 원하고 있음을 알 수 있다. 이에 청구인은 조합원들의 이익을 위하여 일반 분양가를 상향하여 조합원의 분담금을 낮추기로 하고 대위원회를 개최하여, 일반분양가 상향 안건을 통과시켰다. 즉 대다수 조합원들은 지금도 주택재개발사업에 찬성하고 있으며, 비대위와도 이러한 문제를 해결하기 위하여 회의를 진행하는 등 여러 각도로 노력을 경주하고 있다.

2) 청구인은 현재 사업을 진행하느냐, 포기하느냐를 결정해야 하는 매우 중요한 기로에 있다. 그런데 만약 청구인 조합이 해산될 경우 약 60억 원의 조합 매몰비용 손실이 발생함은 물론, 사업 지연으로 인한 조합원 개개인의 부담금이 증가하게 될 것이므로, 조합의 해산으로 인하여 조합원들이 입게 될 경제적인 피해는 막대할 것으로 예상된다. 실제 타 지역의 경우 조합의 해산으로 인하여 시공사가 조합원 개개인의 재산을 가압류하고 소송을 제기하는 사례가 빈발하고 있는 실정이다.(인천지방법원 2013카합1032 판결 참조)

마. 대법원의 판결의 취지와 행정청의 책임

1) 한편, 구「도시 및 주거환경정비법」(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 「도시정비법」’이라 한다.) 상 재개발 사업의 추진위원회가 재개발조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 관할 행정청의 인가를 받아야 하는 한편, 재개발조합설립신청 및 그 설립인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하게 되므로(구 「도시정비법」제16조 제1항, 제5항) 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정함에 있어서 대통령령이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의가 있었는지 여부를 심사하여야 하며, 그 동의는 법정사항을 기재한 동의서에 인감도장을 날인하고 인감증명서를 첨부하는 방법에 의하여야 하는 바, 이와 같이 구「도시정비법」상의 재개발조합 설립에 대한 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발 조합설립인가신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는, 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 과하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한데 있다 할 것이며, 따라서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지등소유자의 동의여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 ① 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구「도시정비법 시행령」제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, ② 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 하고, 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하며, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수 없다는 것이 대법원 판결의 취지이다.(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011두14883 판결 참조)

2) 청구인은 설립 당시 위와 같은 엄격한 절차를 거쳤고, 그 동안 많은 비용을 들여 재개발을 추진하여 성사단계에 있는 지금에 와서, 피청구인이 이미 설립된 조합의 해산을 위한 설립인가 취소여부를 결정함에 있어서는, 토지등소유자들의 동의 여부를 더더욱 엄격하고 분명하게 확인함으로써, 조합원들의 의사에 반하는 해산사유가 발생하지 않도록 행정에 만전을 기하여 신중하게 결정하여야 할 것이다. 이렇게 함으로써 피청구인은 조합의 해산으로 인하여 빚어지게 될 조합과 조합원 상호간의 갈등은 물론, 시공사와 조합 및 조합원 사이의 채권채무 관계로 파생될 수 있는 엄청난 혼란과 경제적 손실을 예방할 책임이 있다 할 것이다.

바. 마치면서

이상에서 본 바와 같이, 비대위가 제출한 해산 동의서는 「도시정비법」제16조의2 제1항 제2호에서 규정한 토지등소유자의 동의자 수에 미달되어 이 사건 처분사유가 될 수 없다 할 것임에도 피청구인의 청구인 조합의 설립인가 취소 처분한 것은, 법률의 규정을 위반한 위법한 처분임이 명백하므로 이를 취소하여 주길 바란다.

사. 보충서면

1) 토지등소유자의 정수에 관하여,

청구인은 법률전문가들로 조직된 집단이 아니다. 따라서 청구인 조합이 설립인가를 받은 2008. 3. 5. 당시에는 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호에 ‘국유지․공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것’이라는 항목이 없었으므로 피청구인에게 2012. 5. 10.과 2013. 11. 13. 각 조합설립변경신고서를 제출할 때, 그 사이 「도시정비법 시행령」이 개정되어 제28조 제1항 제5호에 위와 같은 항목이 신설되어 있는 사실을 몰랐기 때문에 토지등소유자의 목록에 국유지․공유지에 대한 재산관리청을 빠뜨린 것이지, 「도시정비법 시행령」이 개정된 사실을 알면서 고의로 국유지․공유지에 대한 재산관리청을 누락시킨 것이 아니며, 또 그렇게 해야 할 하등의 이유도 없다.

그리고 일반적으로 시행되는 법령은 그 부칙에 정해진 시행시기에 따라 모든 국민에게 동일하게 적용되는 것이지, 당사자의 의사에 따라 그 적용여부를 결정할 수 있는 것이 아니다. 한편 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호에 ‘국유지․공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것’은 2010. 7. 15. 신설된 조항이고 그 부칙 제1조(시행일)에서 “이 영은 2010년 7월 16일부터 시행한다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 피청구인으로서는 설사 청구인이 바뀐 법을 알지 못하여 재산관리청을 토지등소유자 목록에서 누락시켰다하더라도 이에 대한 보완명령을 내려야할 책임이 있을 뿐이다. 그럼에도 아무런 보완명령을 내리지 않았다. 그런데 피청구인은 이제 와서 자신의 잘못을 시정할 생각은 하지 않고, 현재 시행되고 있는 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호가 아니라, 종전의 「도시정비법 시행령」을 이 사건 처분에 적용하여야 한다는 터무니없는 주장을 하고 있는 것이다.

만약 피청구인의 주장대로라면, 「도시정비법」제16조의2(조합 설립인가등의 취소) 제1항 제2호 “2. 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시․도 조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우”는 2012. 12. 1. 신설된 조항이고, 청구인 조합에 대한 설립 인가승인이 난 2008. 3월경에는 「도시정비법」제16조의2(조합 설립인가등의 취소) 제1항이 없었으므로, 개정된 「도시정비법」을 적용하지 않을 경우 이 사건 처분을 할 수 없다는 결론이 된다.

따라서 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호 ‘국유지․공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것’은 「도시정비법 시행령」 부칙 제1조(시행일)에 정한 바와 같이 2010. 7. 16.부터 시행되었으므로, 이 사건 처분에 있어서도 당연히 적용되어야 한다. 그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호를 위반한 위법한 처분임이 명백하다.

2) 본인 의사의 미확인 문제

「도시정비법」제17조 제1항이 현재의 규정으로 개정되기 전에는 동의자의 인감도장이 날인되어 있고 인감증명서만 첨부되어 있으면, 곧바로 본인의 의사가 정확하게 표시된 것으로 받아들였으나, 이 경우 타인의 명의자의 의사에 반하여 명의자의 인감을 도용해서 제출하는 사례가 빈번해지자, 이와 같은 문제점을 보완하여 동의자의 의사를 보다 확실하게 확인할 수 있도록, 가능한 자필서명을 원칙으로 하되, 다만 토지등소유자가 해외에 장기체류하거나 법인인 경우 등 불가피한 사유가 있다고 시장․군수가 인정하는 경우에 한하여 토지등소유자의 인감도장을 날인한 서면동의서에 해당 인감증명서를 첨부하는 방법도 가능할 수 있게 개정한 것으로 보인다. 따라서 처분청으로서는 서면동의서에 날인되어 있는 토지등소유자 명의의 서명 날인이 본인의 서명 날인이 맞는지의 여부를 확인할 책임이 있는 것임에도 이를 확인하지 아니한 채, 타인에 의해 서명날인 된 서류를 진정한 서류로 믿고 이 사건 처분을 한 사실을 자인하고 있는 바, 이처럼 본인의 의사에 반하여 제출된 동의서는 그 자체로 효력이 없으므로 설사 동의서를 진정한 서류로 믿고 이 사건 처분을 하였다하더라도, 동의서에 서명날인 할 권한 없는 자가 본인의 의사에 반하여 허위 서류를 제출한 사실이 밝혀진 이상 이로써 피청구인이 한 이 사건 처분은 「도시정비법」제17조 제1항을 위반한 위법한 처분이다.

더군다나 청구인은 조합원 박○○, 김○○, 최○○, 차○○이 해산동의서를 직접 작성하지 않았음을 확인하는 확인서를 제출하였음에도, 피청구인은 그 진위여부를 직접 확인할 수 없다는 이유로 이를 인정하지 않았으나, 해산 동의와 같은 방식으로 제출된 확인서에 대해서는 해산동의서와 다른 기준을 적용하여, 그 진위여부의 확인을 위한 아무런 노력도 하지 않은 채, 다른 기준을 적용하는 것은 이치에 맞지 않다. 나아가 이들 중 최○○, 차○○의 경우 본인이 직접 작성하지 않았다는 확인서와 해산동의서를 작성한 사람의 확인서 및 그 각 인감증명서까지 첨부하여 본인 의사에 반하여 작성된 사실을 소명하였음에도, 본인 의사를 확인하기 어렵다는 이유로 이를 인정하지 않은 것은 납득하기 어렵다.

3) 해산동의의 철회가 불가능한지 여부

피청구인은 「도시정비법 시행령」제28조 제6항에 근거하여 해산동의 신청 전 동의의 상대방에게 내용증명 등의 방법으로 동의철회의 의사표시를 하지 않고, 해산동의 신청 이후 동의철회서가 시청에 접수된 사실에 근거하여 동의철회서를 인정하지 않고 있으나, 조합설립 동의서와는 달리 해산 동의서는 그 상대방이 시장 또는 군수라는 점 및 이에 따라 청구인 조합 명의의 공문을 통해 동의의 상대방인 피청구인에게 그 철회 사실을 통지한 점으로 미루어 볼 때, 「도시정비법 시행령」제28조 제6항에 따라 그 효력이 발생한 것이며, 동의의 의사표시를 철회 할 수 있는 시한은 행정청의 해산신고 수리처분 시까지로 보아야 할 것이므로(부산지방법원 2009구합646), 해산동의 철회서는 인정되어야 할 것이다.

그리고 조합설립 동의서의 경우 조합이라는 명백한 동의서 징구의 주체가 있고, 법에 정한 양식과 방법에 따라 징구하며, 사업의 개요와 개략적인 분담금 등을 명시하여 조합원들의 판단에 근거를 제시한다는 점, 그리고 조합설립 동의 당시 제시하였던 정비사업비의 증감에 따라 조합원들의 참여여부를 재차 확인 받는다는 점(「도시정비법」제16조, 제24조 제6항) 등으로 볼 때, 해산동의와는 확연히 다른 사안이며, 이로 인해 조합설립동의의 경우 창립총회를 통해 조합원의 의사를 재확인하고, 동의 양식의 변경에 영향을 받게 되며 마지막으로 전체 토지등소유자의 75%의 동의율로 조합설립인가를 신청하게 된다. 때문에 조합설립 동의서의 경우 이러한 복잡한 재검증 절차 이후 신청되는 조합설립 인가 신청 전까지 동의의 철회의사를 표시하는 것이 타당하지만 해산동의의 경우는 동의율이 50%라는 점, 정해진 양식이나 동의서 징구의 주체가 없다는 점, 동의의 의사표시를 제한하는 시간적 규정이 없다는 점, 이로 인해 동의의 철회 표시를 할 수 있는 조합원의 선택이 제한 받을 수밖에 없다는 점 등으로 미루어 볼 때, 해산동의 철회의 의사표시는 해산동의 신청 전까지가 아닌 해산동의 신고 수리처분 시까지로 보아야 할 것이다.

더군다나 이 사건의 경우, 조합해산 동의 철회서 제출자와 해산동의 이후 총회 찬성자 및 대리 작성 확인서 제출자 등으로 미루어 볼 때, 해산 동의율은 전체 토지등소유자의 과반수에 턱없이 미치지 못하며, 조합원들의 최종 의사 또한 사업의 계속적인 진행인 것을 알 수 있다.

4) 마치는 말

이상에서 본 바와 같이, 어느 모로 보더라도 이 사건 취소처분은 위법하므로 이를 취소하여 주길 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 처분 과정

- 2007. 12. 20. : ○○구역 주택재개발 정비구역 지정 및 지형도면고시 (A=63,790㎡, 경상남도 고시 제2007-○○호)

- 2008. 3. 4. : ○○구역 주택재개발정비사업조합 설립인가(동의율 75.53%, 474명중 358명 동의)

- 2012. 5. 10. : 조합설립변경 신고 접수

- 2012. 5. 23. : 조합설립인가사항 변경신고서 수리

- 2012. 8. 4. : 사업시행인가를 위한 조합원 총회 의결서

- 2012. 12. 18. : 사업시행인가 통보

- 2013. 11. 27. : 09:52경 조합해산신청서 접수(241명)

16:39경 조합해산동의 철회서 접수(20명)

- 2013. 12. 12. : 조합해산동의철회서 접수(23명)

- 2013. 12. 16. : 조합해산동의서 접수(20명)

- 2014. 1. 23. : 조합해산동의철회서 접수(16명)

- 2014. 1. 27. : 조합 의견서 접수

- 2014. 1. 28. : 해산신청인 의견서 접수

- 2014. 2. 3. : 조합설립인가 취소처분 통보

나. 처분 경위

1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 일원의 ○○구역 주택재개발정비구역(이하 ‘정비구역’이라 한다.) 내 토지등소유자들로 구성된 ○○구역 주택재개발정비사업조합으로서 종전 구「도시정비법」제16조에 따라 구 시장(행정구역 변경 전)으로부터 2008. 3. 4. 조합설립인가를 받았다.

2) 위 정비구역 내 주택재개발사업을 반대하는 토지등소유자들은 「도시정비법」제16조의2 제1항 제2호의 규정에 따라 조합을 해산시키기 위하여 ○○구역 주택재개발반대 비상대책위원회를 결성하고, 토지등소유자로부터 조합해산동의서를 징구하였으며, ○○○ 등의 토지등소유자(241명)는 2013. 11. 27. 09:52경 ○○구역 주택재개발정비사업조합 해산동의서(이하 ‘해산동의서’라 한다.)를 첨부하여 피청구인에게 조합해산을 신청하였다.

3) 청구인은 2013. 11. 27. 16:39경 「도시정비법 시행령」제28조 제5항에 따른 토지등소유자(20명)의 조합해산동의 철회서(이하 ‘동의철회서’라 한다.)를 피청구인에게 제출하였으며, 피청구인은 지체 없이 동의의 상대방인 비대위 대표자(○○○)에게 동의철회서가 접수된 사실을 통지하였다.

4) 피청구인은 2013. 11. 27. 09:52경 토지등소유자 241명으로부터 해산동의서를 접수하였고, 당일 16:39경 청구인 조합으로부터 토지등소유자 20명의 동의철회서를 접수하였기에, 같은 날 오전과 오후로 시간을 두고 접수된 해산동의서와 동의철회서의 효력여부에 대하여 국토교통부에 질의하여 답변을 받았다.

5) 피청구인은 해산동의서와 동의철회서가 「도시정비법」제17조 및 같은 법 시행령 제28조 규정에서 정하는 바에 따라 작성되었는지, 동의철회의 효력은 있는지 여부와 자필서명 및 지장날인은 되어있는지, 신분증 사본은 첨부하였는지, 토지등소유자인지 등을 가리기 위하여 토지․건물등기부등본 및 건축물대장의 소유자 확인과 서류 검토를 진행하였다.

6) 청구인은 2013. 12. 12. 동의철회서(23명)를 추가로 제출하였으며, 피청구인은 지체 없이 비대위 대표자에게 동의철회서가 접수되었음을 통지하였다.

7) 피청구인은 「도시정비법 시행령」제28조 제6항에 따른 동의철회서의 효력 발생여부를 확인하기 위하여 2013. 12. 17. 청구인에게 해산동의서가 피청구인에게 접수되기 전에 해산동의의 상대방에게 내용증명의 방법으로 동의철회서를 발송한 사실이 있는지 여부를 물었으나 회신이 없었다.

그리고 2013. 11. 27. 제출된 동의철회서 20명 중 19명과 12. 12. 제출된 동의철회서 23명 등 42명은 해산동의서가 피청구인에게 접수된 후 동의철회서를 제출하여 동의철회 효력이 없으며, ○○구 ○○동 ○○번지 토지등소유자(이하 지번만 기재) 서○○는 해산동의서가 피청구인에게 접수되기 전에 「도시정비법 시행령」제28조 제6항에 따라 피청구인이 동의의 상대방에게 동의철회서가 접수사실을 통지하였으므로 동의철회의 효력은 있으나 그 후 해산동의서가 접수되지 않아 해산동의 철회의 의사표시는 반영되지 않았다.

8) 청구인은 2014. 1. 23. 16명의 동의철회서를 우리 시에 추가 제출하였으나 해산동의서가 피청구인에게 제출된 이후 동의철회서를 접수한 14명은 동의철회의 효력이 없으며, 박○○, 전○○ 2명은 동의철회의 효력은 있으나 그 후 해산동의서가 접수되지 않아 해산동의 철회의 의사표시는 반영되지 않았다.

9) 구역 내 토지등소유자 마수용 등 20명은 피청구인에게 2013. 12. 16. 해산동의서를 추가 접수하였다.(그러나 ○○-23 마○○, ○○-3 김○○, ○○-6 김○○, ○○-11 제202호 윤○○, ○○-11 제205호 박○○ 등 5명을 제외한 나머지 15명은 공유자 미동의 등으로 부적합 동의서이다).

10) 청구인은 2013. 1. 14.과 1. 17. 해산신청서에 첨부된 해산동의서 중 엄○○, 신○○ 등 2명의 해산동의서에 신분증 사본 미첨부, 오○○, 강○○ 2명의 신분증 사본 판독불가, 사○○ 해산동의서의 지장 판독불가, 박○○, 김○○, 최○○, 김○○ 4명은 대리서명이 의심되며, ◈◈◈은 해산동의서 접수일(2013. 11. 27.) 이전 사망, ◇◇◇, □□□는 공유자로서 대표소유자 미선임 등 12명에 대한 검토를 피청구인에게 요청하였으며, 2014. 1. 27. 조합 의견서 제출 시 차○○의 대리서명 의심을 추가 제기하였다.

11) 엄○○, 신○○의 신분증 사본이 첨부되어 있으며, 오○○, 강○○의 신분증 사본은 판독 가능하며, 사○○의 지장은 신분증 사본이 첨부되어 있어 본인의 지장으로 인정하였으며, 박○○, 김○○, 최○○, 차○○은 본인이 작성을 부인하는 확인서 및 해당 동의서의 진위여부를 피청구인이 직접 감정을 하거나 확인할 수 없어 신분증 사본이 첨부된 해산동의서를 인정하였으며, ◈◈◈은 해산동의서 접수일(2013. 11. 27.) 이후인 2013. 12. 13. 사망한 것으로 확인되어 해산동의자로 인정하였고, 다만, ◇◇◇, □□□, 김○○은 공유자의 부동의 또는 대표소유자가 선임되지 않아 해산동의자에서 제외하였다.

12) 「도시정비법」제2조 제9호 및 제19조 제1항에 의거 주택재개발사업의 토지등소유자는 조합원이 된다. 피청구인은 ○○구역 주택재개발 정비구역내 토지등소유자들이 제출한 조합해산 신청에 대하여 해산 동의율을 산정함에 있어, 토지등소유자 총수는 2013. 11. 26. 조합설립변경신고 처리하기 전의 조합원 수인 473명(472명과 누락자 1명 포함), {2013. 11. 26. 조합설립변경신고 처리통보서에는 「도시정비법」제46조 제2항 및 조합정관 제11조에 의거 주택을 분양신청한 자(355명)를 조합원으로 하고 있으며, 분양신청 하지 아니하여 조합원에서 제외된 자(118명; 누락자 1명 포함)를 포함하면 473명이 됨}을 토지등소유자 총수로 산정하였으며, 최초 접수된 해산동의서 241명 중 부적격 동의서 4명(◇◇◇, □□□, 김○○, 박○○)을 제외한 237명을 해산동의자로 산정하였으며, 조합해산 신청서가 신청된 후 제출된 동의철회서(19+23=42명)와 추가 제출된 해산동의서(20명­부적격 15=5명)는 해산동의율 산정에 반영하지 않았다.

13) 그 결과 정비구역내 토지등소유자 과반수(237명/473명=50.1%)가 조합해산에 동의하여 「도시정비법」제16조의2 제1항 제2호의 ‘토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우’에 해당하며, 피청구인은 조합해산 처분에 앞서 「행정절차법」제21조, 제22조에 따라 청구인과 해산신청인에게 의견청취 통보하였으며, 청구인은 2014. 1. 27. 조합의견서를, 해산동의자 ○○○은 해산신청인 의견서를 2014. 1. 29. 제출하였다.

14) 피청구인은 청구인 조합 의견서 중 토지등소유자 수에 국․공유지 관리청을 포함하여야 한다는 의견과 민원실 접수 및 내용증명 발송한 동의철회서의 효력을 인정하여 달라는 의견 등에 대하여, 공유자 미동의로 부적격한 자는 해산동의자 수에서 제외하고 나머지 부분은 미반영하였으며,

15) 조합의 관리처분 총회 결의서의 위조 및 해산동의자가 267명이라는 해산동의자 ○○○의 제출의견은 본 사건 조합해산과 관련 없는 관리처분 총회의 결의에 관한 사항과 추가 제출한 해산동의자를 포함해달라는 사항이므로 반영하지 않았다.

16) ○○구역 주택재개발정비사업조합은 정비구역내 토지등소유자 과반수이상이 조합해산에 동의하는 해산동의서를 첨부하여 조합해산을 신청하여 「도시정비법」 제16조의2 제1항 제2호의 ‘토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우’에 해당하여, 피청구인은 2014. 2. 3. 조합설립인가 취소처분하고 청구인에게 통보하였다.

다. 청구인 주장에 대한 답변

1) 구역 내 국공유지의 재산관리청을 제외한 토지등소유자의 수는 473명이나, 국공유지 재산관리청(○○시, 기획재정부, 국토교통부, 경상남도교육청)을 추가하면 477명이 되므로 조합설립인가의 취소에 동의한 토지등소유자 237명은 토지등소유자 총원의 49.68%에 불과해 과반수에 미달된다는 주장에 대하여,

가) ‘토지등소유자’라 함은 주택재개발사업의 경우에는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 정하고 있으며(구 도시정비법 제2조제9호 가목), 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하며(법 제13조), 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다(법 제16조). 또한, 주택재개발정비사업 조합이 설립되면 토지등소유자는 조합설립의 동의여부에 관계없이 조합원이 되며(법 제19조, 조합정관 제9조), 국유지와 공유지의 재산관리청을 토지등소유자로 산정하도록 한 도시정비법 시행령(대통령령 제22277호) 제28조 제1항 제5호 규정은 2010. 7. 15. 신설되었다.

나) 이 사건 정비구역 안에는 국유지와 공유지가 다수 포함되어 있으나, 청구인은 조합설립인가 신청 당시 국유지와 공유지 소유자는 제외한 474명을 토지등소유자 수로 산정하여 조합설립 동의율(357/474=75.32%)을 계산하여 2008. 3. 4. 조합설립인가를 받았으며,

다) 청구인은 2012. 5. 10. 조합 스스로 작성 제출한 조합설립변경신고서와 2013. 11. 13. 제출한 조합설립변경신고서에도 국유지와 공유지는 조합원(=토지등소유자)에서 제외하였으며, 2012. 12. 18. 인가를 득한 사업시행인가 신청서에 첨부된 총회의결서 및 속기록(사업시행인가를 받기위하여 사업시행계획을 수립하는 때에는 「도시정비법 시행령」제34조 제2항 3호에 의거 총회의 의결을 요함)을 보아도 조합원 총수에 국․공유지의 재산관리청은 포함되어 있지 아니하다.

마) 청구인은 본 사건의 조합해산을 위한 동의율 산정에서 국ㆍ공유지를 제외한 것이 현행 법률에 위반되어 부당하다고 주장하고 있으나, 국유지와 공유지의 재산관리청을 토지등소유자로 산정하도록 2010. 7. 15. 법령이 개정된 이후에도 청구인이 조합설립변경신고와 사업시행인가 신청 등 3차례에 걸쳐 피청구인에게 신청한 내용을 보아도 청구인 조합 스스로 개정된 법령을 적용하지 않고 국ㆍ공유지는 토지등소유자(=조합원)에서 제외하였고, 법령 개정 이후에도 일관되게 개정 전 법령을 적용받아 왔음에도 불구하고 상황에 따라 법 적용을 달리해야 한다고 주장하는 것은 모순이며, 청구인의 주장대로라면 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호 개정 이후 피청구인에게 제출한 조합설립변경신고와 사업시행계획 수립을 위한 총회 개최 시에 「도시정비법」제19조 제1항에 의거 토지등소유자인 국ㆍ공유지의 재산관리청을 조합원으로 포함하였어야 하는 것이다.

바) 피청구인은 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호(2010. 7. 15. 개정 신설) 규정이 개정되기 전 뿐만 아니라 국ㆍ공유지 재산관리청을 토지등소유자로 산정하도록 개정된 후에도, 청구인의 조합설립변경신고 등 행정행위에 대하여 조합원으로 포함하지 않고 행정처리를 한 것은 선행행위에 대한 법적 안정성 및 신뢰보호의 원칙과 법 개정으로 인한 불이익(사업시행계획 및 관리처분계획 수립 등 조합원의 동의율 산정시 영향 등)을 감안할 때, 시행령 개정 전에 설립된 조합의 경우 종전 규정에 따라 국ㆍ공유지는 토지등소유자 수에 포함하지 않는 것이 타당하다고 판단하여 조합 측에서 제출한 조합원(국ㆍ공유지 제외) 그대로 종전 규정을 적용 인정하고 있었다.

사) 특히 조합 해산을 요구하는 토지등소유자 또한 동 시행령 개정 전의 규정을 적용 받아온 주체로서 그 수가 과반에 이르는 상태로, 명백한 이유 없이 국공유지를 포함하지 않은 선 행위를 부정하는 것은 이 사건 조합해산에 동의한 토지등소유자의 신뢰보호(해산동의자 중 1명에게 2013. 11. 22. 정보공개한 조합원 명부에도 국ㆍ공유지의 관리청은 포함되어있지 않다.)의 원칙에 어긋나며, 「도시정비법 시행령」의 개정으로 인한 사익의 불이익 및 국ㆍ공유지(재산관리청)의 경우 조합설립이나 조합해산에 대하여 동의 또는 반대의 의사를 따로 표하지 아니하고 구역내 토지등소유자 다수의 의사를 따르고 있는 점 등을 고려할 때 2010. 7. 15. 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호 규정의 신설 전에 설립된 조합의 경우 종전 규정에 따라 국ㆍ공유지는 토지등소유자 수에 포함하지 않는 것이 정비구역내 조합원이자 토지등소유자 다수의 진정한 의사를 반영하는 것이라 하겠다.

2) 해산동의서 중 무효인 동의서가 존재 한다는데 대하여,

가) ◇◇◇와 □□□는 ◉◉◉, ◎◎◎와 같은 토지(314-2번지)의 공유자이므로 ◇◇◇와 □□□의 서면동의서는 효력이 없다는 주장에 대하여, ◇◇◇와 □□□ 2명의 해산동의서는 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제1호 가목에 의거 대표소유자를 선임하지 않은 부적격 동의서이므로 해산동의자 수에 포함되지 않았다.

나) ◈◈◈은 해산동의서를 제출할 당시 이미 사망하였다고 주장하나 해산동의서 접수일(2013. 11. 27.) 이후인 2013. 12. 13. 사망하였음이 증명되어 해산동의자로 인정하였다.

다) 박○○, 김○○, 김○○, 최○○, 차○○의 동의서는 본인이 아닌 자가 임의로 작성하여 제출하여 효력이 없으며, 오○○, 사○○, 강○○은 신분증 사본과 지장날인 부분의 판독이 불가할 정도로 희미하여 동의서의 진정성을 인정하기 어렵고, 엄○○, 신○○는 신분증이 첨부되지 않았다는 주장에 대하여,

(1) 조합설립 및 해산동의서는 「도시정비법」제17조 제1항에 따라 작성하여야 하며, 조합설립인가 취소의 요건인 토지등소유자의 해산동의 여부는 행정청에 제출된 해산동의서에 의하여만 이를 심사하면 되는 것이며, 구 「도시정비법」제17조 제1항의 인감을 날인하고 인감증명서를 첨부하는 방법으로 작성된 동의서에 대한 동의의 진정성을 판단하는 기준은 대법원 판례(대법원 2010다85378, 2009두4845)로 확립되어 있으나, 서면동의서에 토지등소유자의 지장(指章)을 날인하고 자필로 서명하는 서면동의의 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하는 방법으로 동의서의 작성방법이 개정된 이후(「도시정비법」 법률 제11293호 2012. 2. 1.) 개정된 동의의 방법에 따라 작성된 동의서에 대하여는 정립된 심사기준이 없다.

※ 참고 : 대법원 2010. 1. 28. 선고2009두4845판결

- 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다고 할 것이다.

(2) 그러므로 해산동의서를 검토함에 있어 동의의 진정성에 관하여는 서면동의서에 자필서명과 지장날인이 있고 법에 의한 방식과 절차를 준수하였다면 진정한 동의라고 인정하여야 할 것이며, 행정청은 동의서가 본인이 작성하였는지 여부까지 조사 판단할 수 없으며 동의자 각각에게 확인하는 것은 현실적으로 어려우므로 통상의 주의를 기울여 심사하면 족하다고 할 것이다.

(3) 그러므로 동의서의 서명과 지장날인이 본인 것인지를 피청구인이 직접 감정을 하거나 확인할 수는 없으나, 「도시정비법」제17조 제1항에서 정하는 방법에 따라 서면동의서에 서명 및 지장날인이 있고 신분증명서 사본이 첨부되어 있는 박○○, 김○○, 최○○, 차○○ 4명은 해산동의자 수에 포함하였으며, 김○○은 조○○와 공유자이나 대표소유자를 선임하지 않은 부적격 동의서이므로 해산동의자 수에 포함되지 않았다.

(4) 또한 오○○, 강○○의 해산동의서에 첨부된 신분증 사본은 이름과 주민등록번호 등이 판독가능하며, 「도시정비법」제17조에서 ‘주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본’을 첨부하도록 규정하면서 여권 등 지문을 확인할 수 없는 신분증명서를 포함하고 하고 있음을 유추해 볼 때 행정청에서 서면동의서를 심사함에 있어서 지장의 대조를 배제하고 있는 것이므로, 지장이 날인되어있고 신분증 사본이 첨부되어 있는 사○○의 해산동의서는 유효하며, 엄○○, 신○○의 신분증 사본은 첨부되어 있으며, 그 외에 청구인은 지적하지 않았으나 박○○은 지상권자의 동의서가 없는 부적격 동의서로서 해산동의자 수에서 제외 하였다.

(5) 그 결과 2013. 11. 27. 제출된 해산동의서 241명 중 ◇◇◇, □□□, 김○○과 박○○ 등 모두 4명의 해산동의서는 부적격 처리되어 해산동의자 수에 포함되지 않았으며, 청구인 주장과 같이 무효인 동의서가 해산동의자 수에 포함된 사실은 없다.

3) 피청구인에게 해산동의서가 제출된 2013. 11. 27.과 같은 날 그들 중 20명의 토지등소유자가 동의철회서를 제출하여 조합의 해산에 동의한 자의 수는 「도시정비법」제16조의 제1항 제2호에서 규정한 1/2에 크게 미달한다는 주장에 대하여,

가) 청구인은 해산동의서가 제출된 2013. 11. 27.과 같은 날 그들 중 20명의 토지등소유자가 동의철회서를 제출하여 동의철회서의 효력이 있음을 주장하는 것이나, 해산동의서를 첨부한 조합해산의 신청 후에는 토지등소유자는 해산동의를 철회할 수 없으며, 피청구인에게 조합해산 신청된 후 제출하거나 동의의 상대방에게 발송한 동의철회서는 효력이 없다.

※ 참고: 국토부 질의회신 2013. 12. 11.

- 행정청이 동의의 상대방이 동의의 철회나 반대의 의사표시를 실질적으로 인지하는 것에 철회나 반대의 의사표시의 법적효력을 부여하고 있다

나) 「도시정비법 시행령」제28조 제4항, 제5항, 제6항에 따르면 토지등소유자는 법 제17조 제1항의 동의에 따른 인허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사를 표시할 수 있으며, 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 하려는 토지등소유자는 동의의 상대방 및 시장ㆍ군수에게 필요한 문건을 내용증명의 방법으로 발송하도록 하고 있으며, 시장ㆍ군수는 철회서를 받은 때에는 지체 없이 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지하도록 하고 있으며, 동의의 철회나 반대의 의사표시는 철회서가 동의의 상대방에게 도달한 때 또는 시장ㆍ군수가 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지한 때 중 빠른 때에 효력이 발생하도록 규정하고 있는데, 이는 동의의 상대방이 동의의 철회나 반대의 의사표시를 실질적으로 인지하는 것에 철회나 반대의 의사표시의 법적효력을 부여하고 있는 것이다.

다) ○○○ 등 토지등소유자(241명)는 2013. 11. 27. 09:52 해산동의서를 첨부하여 조합해산 신청하였으며, 같은 날 몇 시간 늦게 청구인은 2013. 11. 27. 16:39 동의철회서(20명)를 피청구인에게 제출하였다.

라) 피청구인은 2013. 11. 27. 16:39 동의철회서(20명)를 접수한 날 지체 없이 동의의 상대방인 비대위 대표자에게 동의철회서가 접수된 사실을 통지하였으나, 조합해산 신청서가 접수된 2013. 11. 27. 09:52 이전에 동의의 상대방에게 도달할 수 없는 것이다. 또한 피청구인은 청구인에게 조합해산 신청이 있기 전 동의의 상대방에게 내용증명의 방법으로 동의철회서를 발송한 사실이 있는지 여부를 물었으나 회신이 없었으며, 청구인은 동의철회서의 효력이 있음을 증명하지 못하고 있다.

마) 청구인이 제출한 동의철회서는 「도시정비법 시행령」제28조 제4항, 제5항, 제6항에 따른 절차를 이행하지 못하여 효력이 없으며, 그 후로도 청구인이 제출한 동의철회서 중 이미 해산동의서가 접수된 후에 접수된 철회서는 철회의 효력이 없으므로 해산동의자의 수에 영향을 미치지 못한다.

라. 결론

그러므로 정비구역 내 토지등소유자들이 해산동의서를 첨부하여 제출한 조합해산 신청에 대하여 피청구인이 「도시정비법」제16조의2 제1항 제2호에서 정하는 ‘토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우’에 해당한다고 보아 ○○구역 주택재개발 정비사업조합 설립인가 취소처분 통보한 것은 적법한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주길 바란다.

마. 보충서면

1) 토지등소유자의 정수에 대하여,

가) 청구인은 2012. 5. 10.과 2013. 11. 13. 각 조합설립변경신고서를 제출할 때, 그 사이 「도시정비법 시행령」이 개정되어 제28조 제1항 제5호에 ‘국‧공유지에 대하여는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것’이라는 항목이 신설되어 있는 사실을 몰랐기 때문에 토지등소유자 목록에 재산관리청을 빠뜨린 것이지 고의로 누락시킨 것이 아니며 그렇게 해야 할 하등의 이유도 없다고 주장하고 있으나,

나) 청구인 조합에서 작성 제출한 「조합원 변경 명부」에 ‘472명-국공유지 소유자에서 제외’라고 명시하고 있음을 볼 때, 위 규정을 알고 있었음을 보여주는 반증이며, 토지등소유자(=조합원) 총수가 줄어든다면 조합총회의 의결과정에서 찬성률을 달성하기가 수월해지므로 그렇게 해야 할 하등의 이유도 없다고 할 수는 없는 것이다.

다) 그러므로 2010. 7. 15. 「도시정비법 시행령」제28조 제1항 제5호 규정의 신설 전에 설립된 청구인 조합의 경우 종전 규정에 따라 국‧공유지는 토지등소유자 수에 포함하지 않는 것이 정비구역 내 조합원이자 토지등소유자 다수의 진정한 의사를 반영하는 것이다.(국‧공유지 관리청의 경우 조합설립이나 조합해산에 대하여 동의 또는 반대의 의사를 따로 표하지 아니하고 구역 내 토지등소유자 다수의 의사를 따르고 있다.)

2) 본인 의사의 미확인 문제에 대하여,

가) 청구인은 인감증명서 대신 자필서명한 동의서를 징구하도록 한 이상, 행정청으로서는 토지등소유자의 개별 의사를 직접 확인할 의무가 있고 본인의 서명날인이 맞는지 확인할 책임이 있는 것임에도 이를 확인하지 아니한 채 타인에 의해 서명날인 된 서류를 진정한 서류로 믿고 이 사건 처분하였음을 자인 하였다고 주장하고 있으나,

나) 「도시정비법」의 개정 사유는 토지등소유자의 동의서 제출 시 인감증명서를 의무적으로 첨부하도록 하고 있어 민원 불편을 초래하고 있고, 범정부 차원으로 추진하는 인감증명제도 개편방안(인감증명서를 대신하는 본인서명사실확인제를 도입)의 일환으로 동의 방법을 개선하여 인감증명 요구사무 감축을 통해 국민 편의 제고 및 사회․경제적 비용절감의 효과를 거두고자 하는데 그 목적이 있는 것이며, 행정청에서 동의자에게 일일이 동의의 의사가 무엇인지를 직접 확인하게 하여 불필요하게 행정력이 소모되게 하려는 의도는 아닌 것이므로, 피청구인으로서는 해산 신청 시에 제출된 동의서가 법령에서 정하는 방식에 의해 작성되었는지, 신분증 사본은 첨부되었는지 등을 동의서에 의해서만 동의요건의 충족여부를 심사하면 그 의무를 다하였다 하겠다.(대법 2012.12.27.선고 2010다85379, 대법 2010.1.28. 선고 2009두4845 참고, 신분증 도용이라든가 위․변조 이런 것들을 방지할 수 있는 장치는 법률의 보완을 통해 마련해야 할 사항이다.)

다) 그리고 박○○, 김○○, 최○○, 차○○ 등이 확인서와 인감증명서 까지 첨부하여 본인이 작성하지 않았다고 하였음에도 피청구인은 이를 인정하지 않았다고 주장하고 있으나, 행정청이 동의서의 위조여부까지 조사 판단할 의무 또는 권한도 없거니와 변심 등 동의 의사의 번복 가능성도 있으므로 「도시정비법」에 의한 방식과 절차를 준수하여 접수하면 동의의 진정성 여부에 관한 추가적인 판단의 필요성은 없는 것이다.

3) 해산동의의 철회가 불가능한지 여부

가) 청구인은 부산지법 2009구합646 판결을 들어 ‘동의의 의사표시를 철회할 수 있는 시한은 행정청의 해산신고수리 처분 시까지로 보아야 할 것’이므로 해산동의 철회서는 인정되어야 한다고 주장하고 있으나,

나) 사례로 든 사건은 정비사업조합설립추진위원회 운영규정(2006. 8. 25. 개정 건설교통부 고시 제2006-330호) 제5조의 추진위원회 해산신고에 관한 사항으로 이는 해산동의의 철회에 대한 의사표시의 시기에 대하여 규정하고 있지 아니한 2008년도 행정처분에 대한 선고 사례이다.

다) 2012. 2. 1. 개정된 「도시정비법 시행령」제28조 제4항에서는 “법 제12조 및 제17조 제1항 전단의 동의에 따른 인·허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다.”라고 해산동의의 철회시기에 대하여 명시적으로 규정하고 있으므로, 해산동의 철회서는 해산신청 후에는 동의철회 할 수 없는 것이다.(법 제17조 제1항에는 조합해산 신청에 관한 법 제16조의 2 규정을 포함하고 있다.)

라) 설사 해산동의 철회의 의사표시를 해산신청 전까지가 아닌 해산신청 수리 처분 시까지로 보아야 한다면, 해산동의의 의사표시 또한 해산신청 수리 처분 시까지 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

마) 해산동의서는 그 동의의 상대방이 시장 또는 군수라는 점 및 피청구인에게 그 철회 사실을 통지한 점으로 미루어 「도시정비법 시행령」제28조 제6항에 따라 효력이 발생한 것이라고 청구인은 주장하고 있으나, 동 규정에 의하면 동의의 철회나 반대의 의사표시는 철회서가 동의의 상대방에게 도달한 때 또는 시장ㆍ군수가 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지한 때 중 빠른 때에 효력이 발생한다고 규정하고 있으며, 청구인이 피청구인에게 제출한 동의철회서는 해산신청서가 접수된 이후에 동의의 상대방에게 도달하였음이 명백하므로 청구인의 주장은 이유가 없다.

4. 참가인 주장의 요지

가. 해산동의자로서의 토지등소유자 산정에서 국․공유지 관리청을 제외했다는 주장에 대해,

1) 청구인은 조합설립인가취소 신청 조합원의 동의율 계산에서 토지등소유자가 473명이 아니라 국․공유지 관리청을 포함하여야 하나 이를 배제하고 정족수를 산정한 피청구인의 처분이 위법하다고 주장한다.

2) 청구인의 위 ○○구역 내에 존재하는 토지등소유자들이 정비사업조합을 설립할 당시 358/474의 토지 소유자들의 동의로 조합이 설립(동의율 75.53%) 되었는데, 이 당시 국․공유지 관리청들은 전체 토지등소유자에 포함되지 않았고, 피청구인도 국․공유지 관리청들을 조합설립 요건의 토지등소유자로 산정하지 않았다.

3) 그 후 청구인이 2012. 5. 10.과 2013. 11. 13.에 피청구인에게 제출한 각 조합설립변경신고서에도 조합원 구성원으로 국․공유지 관리청을 토지등소유자로 신고하거나 산정기준으로 삼지 않았고, 사업시행인가를 위해 개최된 2012. 12. 18. 총회 의결서 및 속기록에 의하더라도 국․공유지 관리청을 토지등소유자에서 배제하고 있음에도 해산신청 신청 시에 누락하였다 하여 이를 위법사유로 삼는 것은 신의칙 위반의 주장이라 할 것이고, 피청구인도 처음부터 당연히 이를 제외하고 토지등소유자를 산정하였기에 이 건 처분 시에 동의율 산정에 위법이 없다고 판단하였으므로 이를 위법이라 주장하는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

나. 청구인은 무효인 조합에 해당한다.

1) 만약 청구인의 주장과 같이 국․공유지 관리청을 토지등소유자로 포함하지 않았기에 과반수 이상의 토지등소유자가 해산 신청하여야 하는 「도시정비법」제16조의2 요건에 미달되므로 이 건 처분이 위법하다고 주장한다면, 당초 이 조합 설립은 그 자체로 무효인 조합이라 할 것이다.

2) 이 정비사업조합은 설립 당시 토지등소유자가 474명의 토지소유자가 조합설립인가신청을 한 것으로 청구인이 제출한 갑제5호증에 나타나 있는데, 이를 보면 위 토지등소유자에는 국․공유지 관리청이 배제되어 있어, 이는 조합설립의 요건이 토지등소유자에 포함하지 않고 조합설립인가 신청한 것으로 무효인 조합에 해당하는 바, 청구인이 토지등소유자 3/4 이상의 동의를 득하였기에 적법한 조합설립이 되었다고 주장하지만, 이 조합을 청구인 스스로 주장 입증한 바에 의해 무효인 조합에 해당한다(국․공유지 관리청을 포함하면 74.89%에 해당하여 3/4 이상의 토지등소유자의 동의를 필요로 하는 동의율에 미달하여 무효인 조합이다.) 할 것이다.

3) 「도시정비법 시행령」제28조 제5호의 국․공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것이라는 규정을 신설하였다 하더라도 이는 토지등소유자 주체를 명확히 한 선언적 의미의 조항이라 할 것이고, 애초 조합설립신청 당시 토지등소유자 산정에 제외하는 조항이 없었으므로 국․공유지 관리청을 제외하고 조합설립 승인 신청을 한 것과, 이를 제외하고 승인한 처분은 무효인 조합에 대한 승인처분에 해당한다 할 것이므로 위 조합은 설립승인이 취소되어야 할 사안인 바, 비록 이 건 행정처분과 직접 관련된 것은 아니라 하더라도 결국 청구인 조합은 취소되는 운명에 처한 것이다.

다. 해산동의서에 무효인 동의서가 존재한다는 주장에 대해,

1) 공유지의 경우 1인의 대표자로 하여야 함에도 공유자 모두를 토지등소유자로 산정하였다는 주장과 사망자인 ◈◈◈의 동의자 포함 주장, 박○○, 김○○, 김○○, 최○○, 차○○의 각 경우 본인의 자필서명이 아니라 타인에 의해 임의로 작성되었다는 주장, 오○○, 강○○의 동의서에 이름, 주민번호 등이 판독 불가하다는 각 주장에 대해서는 피청구인의 반박 주장으로 갈음한다.

2) 다만 이에 관하여 피청구인의 청구인에 대해 조합설립승인취소처분 당시 요건 심사에는 엄격한 심사를 거쳐 이루어졌는바, 청구인 주장과 같은 하자 있는 신청을 가감 없이 심사하여 조합설립취소처분을 한 것이 아니라 동의주체인지, 동의자로서 부적격자의 경우 이를 동의자에서 제외하고 서류가 동의서로서 구비되었는지 등 방식과 절차를 준수하였는지에 대해 법이 정한 요건에 해당하는지 여부를 엄격한 심사를 거쳐서 한 처분이므로 이 건 취소처분에 대해서는 아무런 위법이 없다 할 것이다.

3) 진정성 확보가 되지 않은 동의서라는 주장에 대해,

청구인이 주장하는 대법원의 판례 입장은 인감이 날인된 인감증명서가 첨부된 경우에 인영과 인감증명서 상 인영의 동일성 여부에 관한 심사기준을 판시한 것이고, 이 사건과 같은 경우 구 「도시정비법」에 의하는 것이 아니라 개정된 법에 의하여 지장 날인과 자필 서명의 방법으로 하며, 주민등록증 등 신원확인이 가능한 신분증명서 첨부로 동의서 작성방법이 개정되었기에 신원확인이 가능한 신분증명서 첨부로 동의서 작성방법이 개정되었기에 그대로 적용될 수 없고, 이 같이 개정한 취지는 「도시정비법」이 정한 방식과 절차를 준수하였다면 행정청은 동의서 작성이 본인의 작성여부까지 심사하지 않더라도 동의의 진정성 판단은 되었다고 할 것이므로 이 경우 진정성이 결여되었다는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.

라. 동의서 철회에 대해

1) 「도시정비법」제28조에서는 토지등소유자 수 산정방법과 관련하여 동의의 철회나 반대의 의사표시는 철회서가 동의의 상대방에게 도달한 때 또는 시장․군수가 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지한 때 중 빠른 때에 효력이 발생한다고 규정하고 있다.

2) 위 규정에 의하면 동의 후 철회하고자 하는 자는 동의서를 제출하기 전에 철회서를 제출하여야 하는 것으로 되어 있는 바, 청구인의 주장과 달리 피청구인 제출의 답변서에 의하면 철회자는 모두 위 법 제28조 제6항에 정한 요건에 정한 철회로서 효력이 발생치 않은 경우에 해당하므로 철회로서의 효력이 없고, 따라서 피청구인이 한 과반수 토지등소유자의 해산신청이 있는 때에 해당한다고 판단하여 처분한 데 대해 위법이 없다 할 것이다.

마. 결론

피청구인이 청구인에 대해 2014. 2. 3. 한 조합설립인가취소처분은 청구인이 주장한 것과 같이 위법이 존재치 않은 적법한 처분이라 할 것이므로 청구인의 이 건 심판청구는 이유 없다 할 것이다.

5. 관계법령

가.「도시 및 주거환경정비법」제2조, 제16조, 제16조의2, 제17조, 제19조, 제24조, 제46조

나.「도시 및 주거환경정비법 시행령」제27조, 제28조

6. 인정사실

가. 2007. 12. 20. 경상남도지사는 ‘○○구역 주택재개발 정비구역 지정 및 지형도면 고시’(A=63,790㎡, 경상남도 고시 제2007-○○호)를 하였다.

나. 舊 시장(現 피청구인)은 2008. 3. 4. ○○구역 주택재개발정비사업조합 설립인가를 하였다. 인가내용 및 주택건설계획 개요는 아래와 같다.

1) 인가내용

2) 주택건설계획개요

다. 피청구인은 2013. 11. 27. 09:52 ○○○ 등 241명으로부터 ○○구역 주택재개발정비사업조합의 조합해산 신청서를 접수하였다. 반면 같은 날 16:39 청구인은 송○○ 외 19명의 ○○구역 주택재개발정비사업조합 해산동의 철회서를 피청구인에게 제출하였다.

라. 청구인은 2013. 12. 12. 강○○ 외 22명의 ○○구역 주택재개발정비사업조합 해산 철회서를 피청구인에게 제출하였다.

마. 피청구인은 2013. 12. 16. 마○○ 외 19명으로부터 추가로 ○○구역 주택재개발정비사업조합 해산동의서를 접수하였다.

바. 청구인은 2013. 1. 14. 피청구인에게 엄○○ 외 10명의 해산 동의서에 대하여 ‘신분증 사본 없음’, ‘공유자’, ‘지장 판독 불가’ 등의 문제를 제기하며, 해산동의서를 다시 검토하여 주길 바란다는 취지의 요청을 하였다. 2014. 1. 17. 최○○의 해산동의서에 대하여 ‘대리서명’의 문제를 제기하였다. 아울러 2014. 1. 17. 조합해산 신청 요건 충족 및 동의철회서 효력에 대하여 재검토를 바란다는 의견서를 제출하였다.

사. 피청구인은 2014. 1. 17. 청구인에 대하여, 2014. 1. 20. ○○○에 대하여 ○○구역 주택재개발정비사업조합 해산 신청에 따른 의견청취 통보를 하였으며, 2014. 1. 23. 청구인은 문○○ 외 15명의 조합해산동의 철회서를 제출하였으며, 2014. 1. 28. ○○○으로부터 ‘관리처분계획(안)에 대하여 총회 개최 및 의결에 위법이 있다.’는 취지의 의견서를 접수하였다.

아. 피청구인은 2014. 2. 3. 청구인에 대하여 ○○구역 주택재개발사업정비조합 설립인가 취소처분하고 통보하였다.

7. 판단

가. 우선 이 사건 처분의 관계 법령에 대하여 살펴보면,

1) 「도시 및 주거환경정비법」제16조 제1항에 따라, “주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 9 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제16조의2 제1항에서는 “시장·군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다.”고 규정하면서, 제2호에서 “조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우”를 정하고 있다.

2) 이와 관련하여 ‘토지등소유자’ 수의 산정방법을 규정하고 있는 같은 법 시행령 제28조 제1항에서는, 제1호 가목으로 ‘1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것’과 ‘1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것’을 정하고 있고, 제5호에서는 ‘국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것’을 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법․부당에 대하여 살펴보면,

1) 위 관계법령에 의하면 「도시 및 주거환경정비법」제16조의2 제1항에 의거 주택재개발사업 조합의 설립인가를 취소하기 위한 요건으로 ‘토지등소유자의 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우’라고 규정하고 있으며, 피청구인은 이에 근거하여 2013. 11. 27. ○○○ 등 241명이 제출한 해산동의서 중 부적격동의서를 제외한 237명의 해산동의서에 대하여, 2013. 11. 26. 조합설립변경신고 처리하기 전의 조합원 수인 473명을 토지등소유자의 총 수로 보고, 해산동의서를 제출한 사람이 전체 50.1%에 이른다고 판단, ‘과반수의 동의로 조합의 해산을 신청한 경우’에 해당한다는 사유로 2014. 2. 3. 이 사건 ○○구역 주택재개발정비사업조합 설립인가 취소처분을 하였다. 그렇다면 우선 이 사건 처분에 있어서 ○○○ 등 241명 중 부적격대상을 제외한 237명의 해산동의서가 이 사건 ‘○○구역 주택재개발 정비구역’의 전체 토지등소유자의 과반수에 이르렀는지가 쟁점이라 할 것인 바,

2) 「도시 및 주거환경정비법」제2조 제9호 가목에서는 “주거환경개선사업, 주택재개발사업, 도시환경정비사업 또는 주거환경관리사업의 경우에는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자”를 ‘토지등소유자’라 한다고 규정하면서, ‘토지등소유자’의 동의자 수 산정 방법에 대하여 규정한 같은 법 시행령 제28조 제1항 제5호에 의하면 “국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것”을 명문으로 규정하고 있는바,

3) 그렇다면 법령의 적용에 있어서는 별도의 예외규정을 명문으로 두지 아니한 이상 처분청 임의로 그 적용을 달리 하거나 예외를 두어 법적 안정성을 해할 수 없다 할 것인 바, 이 사건 ○○구역 주택재개발정비사업구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자인 토지등소유자에는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-3(대, 142㎡) 등 다수 토지의 소유자인 ‘○○시’, ○○동 ○○(도로, 33㎡) 등 토지 소유자인 ‘국토교통부’, ○○동 ○○-4(도로, 3㎡) 등 소유자인 ‘기획재정부’, ○○동 ○○-24(대, 128㎡) 등 소유자인 ‘경상남도 교육청’, 이상 각 국․공유지의 재산관리청에 대하여도 토지등소유자로 산정하여야 할 것이고, 따라서 위 국․공유지의 관리청을 토지등소유자에 포함하여 산정하면, 이 사건 정비구역의 토지등소유자의 총 수는 477명이라 할 것이다.

4) 따라서, 이 사건 정비구역의 토지등소유자 477명 중 조합해산에 동의하고 신청한 자는 ○○○ 등 237명{총 241명이 신청하였으나, 공유자 미동의 또는 지상권 미동의로 인한 부적격자 4명(◇◇◇, □□□, 김○○, 박○○) 제외)}이므로, 조합해산에 동의한 자는 전체 토지등소유자의 49.7%에 이른다고 할 것이어서, 「도시 및 주거환경정비법」제16조의2에서 규정하고 있는 조합 설립인가 취소 요건인 ‘토지등소유자의 과반수가 조합해산을 신청한 경우’에 이르지 못한다고 판단된다. 그렇다면 이 사건 피청구인의 조합설립인가 취소처분은 과반수에 이르지 못한 조합해산 동의서를 근거로 처분한 것으로서, 다른 청구인의 위법성 주장에 대하여는 추가로 살필 필요 없이 위법하다 할 것이며, 여타 피청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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