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이 유(2013-319)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2013. 7. 29. ○○시 ○○읍 ○○리 산3번지(임, 3,174㎡, 자연녹지지역, 준보전산지)에 자연장지(99㎡) 조성을 목적으로 개발행위허가 신청을 하였으나, 2013. 10. 7. 피청구인으로부터 ① 신청지는 용도지역상 자연녹지지역으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조에 따라 녹지공간의 확보, 도시확산방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로 개발행위 허가 시 산림의 난개발 확산이 우려되며, ② 묘지설치 예정지는 도로변에 접하여 경관훼손의 우려가 있으며 신청지 북측 및 동측으로는 도로가 개설될 예정으로 주변 환경과의 부조화가 예상되므로 산림의 보전과 국토의 효율적인 이용을 도모하기 위하여 기존 산림상태로 존치함이 타당할 것이다.라는 사유로, 제13회 ○○시 도시계획위원회 심의결과 부결된 후 개발행위 불허가처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
※ 자연장지 : 화장한 유골의 골분(骨粉)을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사할 수 있는 구역으로, 개인·가족자연장지는 면적이 100㎡미만인 것으로서 1구의 유골을 자연장하거나, 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역을 말함
2. 청구인 주장의 요지
가. 피청구인이 2013. 10. 7. 청구인에게 한 묘지(자연장) 설치를 위한 개발행위(토지형질변경) 불허가처분의 취소를 구한다.
나. 당초 ○○시 ○○읍 ○○리 산3번지 내에 위치한 청구인의 묘지부지가 고속국도 제600호선(○○순환고속도로) 건설공사에 편입되어 국가기간사업에 도움을 주고자 묘지이장을 위해 분할전 ○○시 ○○읍 ○○리 산3번지(3,174㎡)에서 편입되고 난 나머지 잔여 토지인 ○○시 ○○읍 ○○리 산3번지(704㎡)에 묘지(자연장)설치허가를 신청하였으나 ○○시에서 아래와 같은 사유로 불허가처분하였다.
1) 신청지는 용도지역상 자연녹지지역으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조에 따라 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로 개발행위 허가 시 산림의 난개발 확산이 우려되고
2) 묘지설치 예정지는 도로변에 접하여 경관훼손의 우려가 있으며 신청지의 북측 및 동측으로는 도로가 개설될 예정으로 주변 환경과는 부조화가 예상되므로 산림의 보전과 국토의 효율적인 이용을 도모하기 위하여 기본 산림상태로 존치함이 타당하다.
다. 이 사건 처분의 부당성
1) 피청구인은 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로 개발행위 허가 시 산림의 난개발 확산이 우려된다고 주장하나, 계획도로와 15미터 이상 떨어진 부지하부로 이동하는 것으로 인근에 도시가 없으며 현재 ○○시 조례상 경사도 11〬 이상은 부지의 개발이 안 되므로 피청구인의 불허가처분 사유는 이해되지 않는다.
2) 또한 피청구인은 신청지의 북측 및 동측으로는 도로가 개설될 예정으로 경관훼손의 우려가 있다고 주장하나, 앞서 언급한 바와 같이 계획도로와 15미터 떨어져 있고 자연장지는 혐오스러운 봉분과 비석 등이 없는 평탄한 부지를 조성하여 잔디 및 수목식재를 통하여 자연과 어우러지는 정부에서 권장하는 묘지 설치방법이기에 피청구인의 불허가처분 사유는 이해되지 않는다.
3) 더욱이 이전하고자 하는 신청지는 위 국가기간사업에서 편입되고 난 나머지 잔여토지임에도 상기와 같은 사유로 불허함은 조상을 숭배하고자 하는 후손들에게 국가가 불효를 조장하는 처사로서 위 사유에 의한 불허가처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하므로 이 사건 불허가처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 산3번지에 자연장지조성을 목적으로 개발행위(토지형질변경, 99㎡)허가 신청서를 접수하였으나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제59조에 따라 시행한 제13회 ○○시 도시계획위원회 심의결과 개인, 가족장지 조성은 부적정하다는 사유로 부결되었으며 이 사건 신청지가 용도지역상 자연녹지지역으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조에 따라 녹지공간의 확보, 도시확산방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로 개발행위 허가시 산림의 난개발 확산이 우려되고, 묘지설치 예정지는 도로변에 접하여 경관훼손의 우려가 있으며 신청지의 북측 및 동측으로는 도로가 개설될 예정으로 주변 환경과의 부조화가 예상되므로 산림의 보전과 국토의 효율적인 이용을 도모하기 위하여 기존 산림상태로 존치함이 타당할 것이라는 사유로 불허가 처분하였다.
나. 이 사건 신청지는 용도지역상 자연녹지지역으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조에 따라 녹지공간의 확보, 도시확산방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로 개발행위 허가시 산림의 난개발 확산이 우려되고, 묘지설치 예정지는 도로변에 접하여 경관훼손의 우려가 있으며 신청지의 북측 및 동측으로는 도로가 개설될 예정으로 주변 환경과의 부조화가 예상되므로 산림의 보전과 국토의 효율적인 이용을 도모하기 위하여 기존 산림상태로 존치함이 타당하기에 불허가 처분하였다.
다. 청구인은 인근에 도시가 없고 현재 ○○시 조례상 경사도 11도 이상은 부지의 개발을 제한하고 있으므로 난개발의 우려가 없다고 주장하나,
1) 이 사건 신청지는 자연녹지지역으로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제30조에 따라 도시의 녹지공간 확보, 도시확산 방지 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로써 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역이며,
2) 이 사건 신청지의 평균경사도는 20도 가량 되며, 「○○시 도시계획조례」 제20조 제2항에 따라 평균 경사도 11도 이상의 경우 개발이 제한되어 있으나, 신청인의 신청 목적과 같은 개인, 가족묘지 또는 단독주택, 농업용 시설 등 일부 시설의 경우는 같은 조례 제20조 제3항 및 제4항의 규정에 따라 평균경사도 11도의 제한사항이 적용되지 않으므로, 신청지에 개발행위가 허가될 경우 인근의 산림에도 연쇄적인 개발이 이루어질 우려가 있다.
라. 청구인은 신청지는 계획도로와 15미터 이상 떨어져 있고 봉분과 비석이 없는 자연친화적 형태의 묘지설치로 경관훼손의 우려가 없고 더욱이, 묘지이장 예정지는 국가기관사업에 편입되고 난 잔여토지임에도 불허가처분은 부당하다고 주장하나,
1) 신청지의 북측 및 동측으로는 ○○고속도로와 ○○〜○○간 고속국도가 설치될 예정이고, 남측으로는 현황도로와 바로 접해 있어 신청지의 주변은 도로로 둘러싸인 형태이다. 따라서 신청지는 입지적으로도 묘지가 조성되기에 적절하지 못하며, 도로변의 경관개선과 도로변 완충녹지로써의 역할을 위하여서도 기존의 산림상태로 가꾸어야 할 가치가 있는 지역이다.
마. 또한, 청구인은 청구인 명의로 국가기관사업에 분묘가 편입된 사실이 없음에도 피청구인에게 제출한 사업계획서에 의하면 ○○○ 문중의 명의로 되어있는 손실보상 협의 요청서를 첨부하는 등 마치 국가기관사업에 분묘가 편입되는 것처럼 피청구인에게 허가의 당위성을 주장하나, 문중 명의인 ○○○ 로 문중 묘지가 신청 될 경우는 「○○시 도시계획조례」 제20조제3항제4호 및 「장사등에 관한 법률 시행령」〔별표 2〕제1호 개인묘지, 제2호 가족묘지, 〔별표 3〕 제2호의 사설봉안시설 중 개인 또는 가족 봉안묘에 해당되지 않으므로 같은 조례 제20조 제2항에 의한 평균 경사도 11도 미만일 것 규정에 저촉되는 사항으로 이 또한 개발행위 허가가 불가능한 사항이다.
바. 결론적으로 자연녹지지역 내 개인․가족묘지의 설치는 자연녹지지역 지정의 입법취지에 적합하지 않고, 개발행위 허가 시 산림의 난개발 확산 우려가 있으며, 묘지설치 예정지는 도로에 둘러싸여 국토의 효율적인 이용 도모와 산림의 공익적 가치 창출을 위하여 기존 산림상태로 존치하여야 함이 타당할 것으로 이는 도시계획 분야의 전문가로 구성된 도시계획심의위원회에서도 상기와 같은 이유로 개인․가족묘지는 공원묘지를 이용하는 것이 바람직할 것이라는 의견으로 부결된 사항이기에 관련법령에 따라 적법․타당하게 이루어진 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 마땅하다.
4. 관계법령
가.「장사 등에 관한 법률」제2조, 제10조, 제13조, 제16조, 제17조
나.「장사 등에 관한 법률 시행령」제21조 [별표 4], 제22조
다.「장사 등에 관한 법률 시행규칙」제11조의2
라.「2013년 장사업무 안내 지침」제2편 제4장, 제3편 제4장
마.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제6조, 제36조, 제56조, 제57조,
제58조, 제59조, 제63조
바.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조, 제56조 [별표1의2], 제57조
사.「○○시 도시계획조례」제20조
5. 인정사실
가. 청구인의 조상 묘지부지(봉분 2개, 비석 1개, 석축 포함)가 포함된 ○○시 ○○읍 ○○리 산3번지(소유자 : ○○○, 면적 : 3,174㎡) 일부(산3-1, 2,470㎡)가 고속국도 제○○호선(○○순환고속도로) 건설공사에 편입되었으며, 청구인은 편입되고 남은 ‘○○○’ 소유의 잔여부지에 위 묘지를 이전 하고자 이 사건 개발행위 허가를 신청하였다. ○○시 도시계획조례에 의하면 경사도 11도 이상이면 종중·문중묘지 조성을 위한 개발행위는 제한되나, 개인·가족묘지 조성을 위한 개발행위는 가능하다.
나. 청구인은 편입되고 난 잔여부지(산3-2, 704㎡)에 조상 묘지를 이전하기 위하여 2013. 10. 7. 자연장지 조성 목적으로 개발행위(토지형질변경, 99㎡)허가 신청을 하였다.
다. 신청지(묘지설치 예정지)는 용도지역상 자연녹지지역으로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조에 따라 도시의 녹지공간 확보, 도시확산 방지 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역이다.
라. 신청지의 북측 및 동측으로는 ○○고속도로와 ○○˜○○간 고속국도가 설치될 예정이고, 남측으로는 현황도로와 바로 접해 있어 신청지의 주변은 도로로 둘러싸인 형태이며, 신청지는 기존 묘지가 포함된 계획도로에서 15m 부지하부로 이동한 지점으로 자연장지가 조성될 예정이다.
마. 신청지의 평균경사도는 20도 가량되며, 「○○시 도시계획조례」제20조 제2항에 따라 평균 경사도 11도 이상의 경우 개발이 제한되어 있으나, 개인, 가족묘지 또는 단독주택, 농업용 시설 등 일부 시설의 경우는 같은 조례 제20조 제3항 및 제4항의 규정에 따라 평균경사도 11도의 제한사항이 적용되지 않는다.
바. 피청구인은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제59조에 따라 제13회 ○○시 도시계획위원회 심의결과 신청지는 개인, 가족장지 조성은 부적정하다는 사유로 부결되었다.
사. 청구인은 기존 조상의 묘지가 ○○순환고속도로 건설공사에 편입됨에 따라 부득이하게 옮겨야 하는 상황에서 봉분과 비석이 없는 자연친화적 형태의 자연장지 조성 목적으로 개발행위 허가를 신청하였으나 불허가 되었기에 2013. 10. 7. 이를 취소하는 행정심판을 청구하였다.
6. 판단
가. 이 사건 처분관련 법령에 대하여 살펴보면,
「장사 등에 관한 법률」제16조 및 같은 법 시행령 제21조에서는 면적 100제곱미터 미만으로 1구의 유골 또는 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장하기 위한 개인·가족자연장지를 조성할 수 있고, 개인·가족자연장지를 조성한 자는 자연장지의 조성을 마친 후 30일 이내에 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장 등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제36조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제30조 제4호에 의하면 “자연녹지지역은 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역”이라고 규정하고 있고, 같은 법제56조 제1항에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등 대통령령으로 정하는 행위(이하 ‘개발행위’라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제58조에서는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하며 개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 같은 법 시행령 제56조 제1항〔별표 1의2〕에서 규정하고 있다.
나. 이 사건 처분의 위법·부당에 대하여 살펴보면,
1) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정하고 있는 개발행위허가 기준의 금지요건, 예컨대 자연경관 기타 주변과 조화, 위해발생 등의 요건 등은 불확정개념으로 정의되어 있어 그 판단의 재량권이 처분청에게 부여되어 있다 할 것이며, 그 재량권이 일탈·남용되었는지의 기준은 사실오인이나 신뢰보호의 원칙 또는 비례·평등의 원칙에 위배되었는지 여부 등으로 판단하여야 할 것인 바, 구체적으로는 행정청이 당해 처분으로 보호하고자 하는 공익과 이로써 침해되는 사익의 비교·교량을 통하여 판단하여야 할 것이다.(대법원 2001. 7. 27. 선고99두8589판결)
2) 청구인은 청구인의 묘지부지가 고속국도 제○○호선(○○순환고속도로) 건설공사에 편입되어 국가기관사업에 도움을 주고자 묘지이장을 위해 편입(2,470㎡)되고 난 나머지 잔여 토지(704㎡)의 일부(99㎡)에 묘지(자연장)설치허가를 신청하게 되었으며, 신청지가 계획도로와 15m 이상 떨어진 부지하부로 이동하는 것으로 인근에 도시가 없으며 현 ○○시 조례상 경사도 11도 이상은 부지의 개발이 안 되므로 연쇄적 개발의 우려가 없고, 또한 자연장지는 혐오스러운 봉분과 비석 등이 없는 평탄한 부지를 조성하여 잔디 및 수목식재를 통하여 자연과 어우러지는 정부에서 권장하는 묘지설치 방법이기에 이 사건 불허가처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 주장하나,
가) 이 사건의 신청지는 녹지지역으로 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역이며, 특히 자연녹지지역으로서 도시의 녹지공간의 확보, 도시 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역이다.
나) 신청지는 계획도로와의 이격거리가 15m정도로써 도로의 법면을 기준으로 본다면 이격거리가 더욱 가까워질 것이며, 그렇게 되면 지나치게 도로와 인접한 지역에 자연장지가 위치하게 되는 것으로, 그 도로를 이용하는 이용자와 자연장지 바로 아래에 접해 있는 현황도로를 이용하는 이용자가 느끼게 되는 자연장지와의 거리감은 더욱 가까울 것이다.
다) 「○○시 도시계획 조례」제20조 제2항에 따라 평균 경사도 11도 이상의 경우 개발이 제한되어 있으나, 신청인의 신청 목적과 같은 개인, 가족묘지 또는 단독주택, 농업용 시설 등 일부 시설의 경우는 같은 조례 제20조 제3항 및 제4항의 규정에 따라 평균경사도 11도의 제한사항이 적용되지 않으며, 개인·가족자연장지를 조성한 자는 자연장지의 조성을 마친 후 30일 이내에 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장 등에게 신고하도록 규정하고 있는 바, 신청지에 개발행위가 허가될 경우 인근 산림에도 연쇄적인 개발이 이루어져 자연훼손은 물론 주변 환경과의 부조화가 예상된다는 점이 인정되며, 도로변의 경관개선과 도로변 완충녹지로써의 역할을 위해서는 기존의 산림상태로 가꾸어야 할 가치가 있는 지역이라는 피청구인의 주장은 타당해 보인다.
라) 또한 신청지는 경사도가 20도에 달해 석축을 쌓아야 하는 등 자연훼손이 동반되어 입지적으로도 자연장지가 조성되기에는 부적절해 보이며, 이 사건 신청지와 접하여 ○○순환고속도로와 ○○˜○○간 고속국도가 개설될 예정으로 도로변 개인·가족장지로 인해 주변 환경과의 부조화가 예상된다는 점, 도로변 경관개선과 도로변 완충녹지로써 기존의 산림상태로 존치할 필요성이 있다는 점, 신청지에 개발허가 시 유사형태의 개발행위가 우려되는 점 등이 인정되므로, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 벗어났다고 할 수 없으므로 이 사건 처분에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 그리고 피청구인이 이 사건 불허가 처분으로 청구인이 입게 될 불이익보다 자연녹지 보전의 필요성 및 주변 환경과의 조화 등 제반 여건을 고려하여 공익의 침해가 더 크다고 판단하여, 청구인에게 한 이 사건 불허가 처분에 재량권을 남용한 위법·부당함이 없다 할 것이다.
다. 결론
그렇다면 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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