이 유(2012-345)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : ○○○(○○○도 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○-1)

나. 피청구인 : ○○군수

다. 청구내용

청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-1번지 외 5필지(2,772㎡, 계획관리지역) 상에 장례식장(지상 2층, 491.4㎡) 건축을 내용으로 하는 건축 및 개발행위허가 신청을 하였으나, 2012. 10. 8. 피청구인으로부터󰡐인근 종교시설 및 학교시설을 이용하는 주민, 학생들의 정서 및 학습 환경에 부정적인 영향, 주변 경관 및 미관을 훼손할 우려, 관내 2개의 장례식장의 이용 수요를 감안하지 않은 개발 계획의 부적정성, 인근 토지 소유자의 이용 및 지가 하락의 민원이 상존하고 있다󰡑는 사유로 불허가처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 피청구인은 청구인이 2012. 7. 10. 신청한 경상남도 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-3 외 5필지에 장례식장 건립에 대한󰡐건축 및 개발행위허가신청󰡑(이하‘이 사건 신청’이라 한다)에 대하여 청구인이 설립하려는 장례식장 인근에는 종교시설과 학교시설이 있어 주민 및 학생들의 정서에 부정적인 영향을 끼칠 우려가 있고, 주변 경관 및 미관을 훼손할 우려가 있으며, 기존 동일한 목적으로 운용되고 있는 관내 2개의 장례식장의 이용 수요를 감안하지 않아 개발 계획의 적정성에 문제가 있어 실제 지속적 추진 가능한 사업으로 판단하기 어려울 뿐만 아니라, 인근 토지 소유자의 토지 이용 및 지가하락의 민원이 상존함에 따라 2012. 10. 8. 청구인이 신청한 기반시설(장례식장) 건립계획에 대한 개발행위에 대하여 불허가 하는 처분을 하였다.

나. 피청구인의 처분 중 인근 시설과의 부조화에 대한 판단

1) 피청구인은 청구인의 이 사건 신청에 대하여 청구인이 설립하려는 장례식장 인근에는 종교시설과 학교시설이 있어 주민 및 학생들의 이용과 학습 환경의 보호가 필요한데, 장례식장이 들어서면 여건상 경관 및 미관을 심히 훼손할 우려가 있고, 지가하락의 우려가 있어 청구인의 이 사건 신청을 불허가하였다.

2) 하지만 피청구인이 주장하는 학교시설은 청구인이 건립하려는 장례식장부지와는 약 400m의 거리를 두고 있어 학생들의 학습 환경을 해할 우려가 전혀 없고, 이 사건 신청부지 주변에는 대부분 농지와 텃밭으로 이루어져 있어 특별히 도심의 경관 및 미관을 훼손할 여지도 전혀 없으며 인근 종교시설에서는 장례식장이 설립되는 것에 대해 모두 동의하고 있다.

3) 피청구인은 장례식장 시설로 인해 인근 토지의 지가하락을 우려하고 있으며, 기존 동일한 목적으로 운용되고 있는 관내 2개의 장례식장 이용수요를 감안하지 않아 개발계획의 적정성에 문제가 있어 청구인의 장례식장 사업이 실제 지속적 추진 가능한 사업으로 판단하기 어렵다고 하나, 이는 피청구인의 사적인 견해일 뿐, 실제 장례식장이 건립되었다는 이유만으로 지가가 하락하는 사실이 없고, 다른 요인들에 의해 지가하락이 발생하는 일이 많으며, 피청구인은 청구인이 진행할 장례식장 사업이 지속적으로 추진 불가능 할 것이라고 판단하나 이에 대한 어떠한 근거도 제시하지 않고 있다.

또한 피청구인은 청구인이 건립할 장례식장으로 인해 인근 토지소유자의 이용 및 지가하락의 민원이 있을 것이라고 우려하나, 이와 같은 우려만으로 청구인의 이 사건 신청을 불허가한 피청구인의 처분은 부당하다.

인근지역에 존재하는 장례식장은 ○○ ○○병원 장례식장의 경우 1실만으로 수요를 감당키 어려워 약 7~8km 떨어져 있고, 이곳은 이 건 ○○리 지역과 정 반대방향에 존재하여 서부○○지역 주민들이 이곳 진등재 소재 ○○장례식장을 이용하는 불편이 매우 크고, ○○군 ○○면 ○○리 소재 장례식장이 존재한다면 접근성에서 이용가능성이 매우 높아 향후 이 곳 농촌지역 주민들이 존재하는 한 지속적 이용 가능한 사업이라 할 것이어서 피청구인이 불허가 사유로 들고 있는 근거는 미약하다 할 것이고, 관내 기반시설의 확보 문제는 이미 구축되어 있어 염려없다 할 것이고, 주위환경에 비추어 보더라도 장례식장의 설치로 부조화 된다는 것도 없다할 것인데 구체적인 부조화 되는 것이 무엇인지도 제시하지 않은 막연히 부조화 된다고 하는 것은 불허가의 근거가 될 수 없다할 것이다.

4) 이에 대해서는󰡒장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반할 수 없다.󰡓(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결 참조)고 할 것인 바, 이를 근거로 청구인의 이 사건 신청에 대한 불허가 사유로 삼을 수 없다 할 것이고, 피청구인의 인근 토지 소유자들이 토지 이용 및 지가 하락의 민원이 있을 것이라는 우려와는 달리 인근 토지 소유자들은 장례식장 건립에 동의하고 있다.

다. 피청구인의 건축허가 재량 여부

1) 피청구인은 청구인의 이 사건 신청에 대하여 인근 환경과의 부조화 및 인근 토지의 지가하락으로 인한 민원 등을 우려하여 청구인의 이 사건 신청을 불허가했으나, 대법원은󰡒건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다.󰡓(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도1227 판결 참조)라고 판단하고 있다.

2) 따라서 피청구인이 청구인의 이 사건 신청에 대한 불허가처분은 명백한 제한사유가 있어야 할 것인데, 단지 피청구인의 우려만으로 불허가처분을 한 것일 뿐, 어떠한 근거로 이 사건 신청에 대한 불허가처분을 한 것인지 명확하지가 않는 바,「건축법」상 소정의 건축허가권자는 건축허가 신청이「건축법」,「도시계획법」등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 위 관계법규에서 정하는 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다 할 것이다.

라. 신뢰보호원칙 위반

1) 피청구인은 청구인의 개발행위허가 신청에 대해「민원사무처리에 관한 법률」제10조의 규정에 의거 서류보완요청을 하면서 2012. 8. 24. 까지 보완하도록 요청하였는바,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」및「농지법」에 따라 ① 사업계획부지 내 사전무단형질변경한 농지에 대해 원상복구조치결과제출, ② 사업계획부지를 관통하는 농지 내 배수로 및 집수관 등 기존 농업기반시설에 대한 구체적인 대체시설 확보 계획, ③ 기 개발된 주변 주유소와 연접필지 농지로의 진출입로 확보방안을 보완하도록 요청한 것에 대해 보완서류를 제출하여 보완 완료하였다.

2) 청구인은 피청구인의 선행행위인 보완요청에 대해 피청구인의 허가처분을 신뢰하고 보완 완료하였는바, 이러한 보완 완료행위는 청구인의 보호할 만한 가치 있는 행위라 할 것이고, 이러한 청구인의 기대는 행정청의 선행행위에 대한 기대를 가지고 한 것이고, 피청구인이 청구인의 신청에 대해 불허가할 만한 사정변경사유도 없다 할 것이므로 피청구인의 불허가 처분은 선행행위에 반하는 후행행위에 해당하여 신뢰보호원칙에 반하는 것이라 할 것이다.

마. 결론

이상과 같은 제반 사정에 의하면 피청구인의 이 사건 불허가처분행위는 공익목적보다는 청구인이 받게 되는 불이익이 더욱 크다 할 것이어서 이는 법에 의하여 부여된 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 위법한 처분이므로 그 취소를 구한다.

바. 보충서면

1) 피청구인은 답변서에서 이 사건 부지와 ○○○○학교가 약 280m떨어진 가시권에 위치하고 있고, 특수학교인 ○○○○학교의 보건․위생 및 학습환경의 세심한 보호가 필요하다고 주장하였으나,

이 사건 부지의 중앙지점과 ○○○○학교의 정문입구 부분의 직선거리는 지도상으로 약 410여m가 되고, 이 사건 부지에서 ○○○○학교쪽의 끝자락 부지와 ○○○○학교의 이 사건 부지 방향의 끝자락과의 직선거리도 약 300여m 이상 떨어져 있으며, 지도상에서 보더라도 이 사건 부지와 ○○○○학교로 이어진 도로가 굴곡 되어 있어 가시권에 있지 않다.

따라서 가시권에서 벗어나고 상당한 거리가 이격된 이 사건 부지에서 장례식장을 건립하더라도 ○○○○학교의 보건․위생 및 학습 환경에 해가 되지 않는바, 피청구인의 답변서와 같은 주장은 과장된 반박주장일 뿐이다.

2) 피청구인은 대다수의 주민들은 농업, 축산 등의 영농활동을 해오는 농촌지역주민의 정서상 장례식장이 혐오시설로 인식되어 있고, 인근 토지소유자와 주민의 전자민원 및 방문민원 제기, 동일시기 이 사건 부지에서 1km 가량 떨어진 ○○면 ○○리 ○○○외 4필지 상에 장례식장 건립을 위한 건축허가 신청에 대해 인근 마을 주민 109명이 미관저해, 교통량 증가로 인한 교통사고 우려 및 소음발생, 지가 하락 등의 사유로 장례식장 건립을 반대한다는 진정서를 제출한 상황으로 볼 때 청구인의 주장과 상반된다고 하였으나,

이는 사정이 전혀 다른 두 곳의 신청 부지를 동일시하여 판단한 잘못이 있다. ○○리 ○○○번지 부지의 도로는 국도외 인접하여 지방도로에서 국도로 진입하는 도로가 연결되는 지점이라서 교통량이 많아지면 사고의 위험이 존재하는 곳이다. 하지만 이 사건 신청 부지 인근의 도로여건상 교통량 증가로 인한 사고의 위험성은 거의 없으며, 인근 종교시설과 주민들이 장례식장 건립에 동의를 하고 있다.

또한 ‘장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반할 수 없다’(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결 참조)고 할 것인바, 이를 근거로 청구인의 이 사건 신청에 대한 불허가 사유로 삼을 수 없다 할 것이다.

3) 피청구인은 청구인이 건립하려는 장례식장 건물이 주변지역 여건상 경관 및 미관을 심히 훼손하고 인근 주민의 안온한 생활을 해칠 것으로 판단되고, 종교시설 및 학교시설과의 부조화된 기반시설에 대한 개발계획은 그 사업계획의 적정성과 주변 환경에 있어 바람직하지 않다고 판단하여 청구인의 이 사건 신청을 불허가 하였다.

하지만, 피청구인은 장례식장건물이 주변지역 경관 및 미관을 심하게 훼손한다고 판단하고 있으나, 이는 과거의 장례문화 및 노후된 장례식장시설로부터 비롯되어 이를 혐오시설이라는 구시대적 판단에 의한 처분이라 할 것이고, 현재 장례식장 건물은 깨끗하게 지어져 오염물질을 깔끔하게 처리할 수 있도록 하고 있으며, 장례문화는 우리나라의 정서상 필요한 문화로 혐오해야 할 대상이 아니다. 또한 피청구인은 장례식장 건물이 주위 경관 및 미관을 훼손한다고 하고 있으나, 장례식장의 어떠한 부분이 주위 경관과 미관을 훼손하는지, 인근 주민의 안온한 생활을 해하는 것인지 구체적으로 밝히지 않고 있으며, 막연히 부조화 된다는 이유를 들며 청구인의 이 사건 신청을 불허가 한 것인바, 피청구인이 위와 같은 이유로 청구인의 개발 및 건축행위신청을 불허가한 처분에는 위법이 있다.

4) 피청구인은 청구인의 이 사건 건축 및 개발행위허가신청에 대하여 ○○군 내에서 운영되는 2개의 장례식장에 대해 2011년 월평균 ○○장례식장은 7~8건, ○○장례식장은 4~5건의 이용객이 있을 뿐, 초과 운영된 사례가 없어 청구인이 신청한 장례식장 건축계획은 이용수요를 고려하지 않고, 경쟁적으로 건축허가를 득하기 위한 것으로 판단되고 지속가능한 기반시설로 볼 수 없으며 개발행위로 인한 이익만을 위한다는 의도로 보인다는 이유로 청구인의 건축 및 개발행위허가 신청을 불허가하였다.

하지만, ○○ ○○병원장례식장의 경우 1실만 있고 현재는 개인사정으로 사실상 운영을 하고 있지 않고 있는바, 피청구인의 관내 장례식장들이 수요가 적다는 주장은 사실이 아니며, 청구인이 신청한 이 사건 부지와 ○○병원장례식장 및 ○○장례식장은 약 7~8km 떨어져 있어 서로 영업권 밖이고, 위 2곳의 장례식장은 동부○○지역에 건립되어 있어 이 사건 부지 인근 서부○○지역 주민들이 이용하기에는 매우 불편한 상황이다. 따라서 서부○○지역의 이 사건 부지에 장례식장이 존재한다면 서부○○지역 주민들이 접근성에서 이용가능성이 매우 높아 향후 이 곳 농촌지역 주민들이 존재하는 한 지속적으로 이용 가능한 사업이라 할 것이다.

5) 피청구인은 청구인이 과거 2004. 11. 24.자 2005. 5. 4. 자 접수한 장례식장 건립을 위한 개발행위허가 신청에 대해 2005. 1. 4.자 2005. 6. 13. 자 불허가 처분되어 행정심판을 청구하여 2005. 3. 11. 자 2005. 8. 8.자 각각 기각된 사실에서 볼 수 있듯이 청구인의 사업계획의 적정성과 문제점은 과거부터 반복되어 왔으므로, 청구인이 신청한 이 사건 청구에 대해서도 그 판단을 반영하여 개발행위 및 건축 불허가 처분한 것은 부당하다 할 수 없다고 주장하나,

하지만, 피청구인의 청구인이 이 사건 부지에 장례식장을 2004. 11. 및 2005. 5. 경부터 건립하려고 했다가 불허가 처분되고 행정심판에서 기각되었다는 이유로 2012. 7. 10. 재차 신청한 장례식장 건립허가 신청이 부적법하다는 것이라는 판단은, 청구인이 재차 신청한 이 사건 신청이 적법한 것인지 또는 요건을 갖추었는지 여부를 면밀히 검토하지 않았다 할 것이고, 이는 관행에 따라 청구인의 신청을 소급하여 청구인에 대해 불리하게 처리한 주먹구구식의 행정처분이라 할 것이다.

청구인이 2004. 11. 경 및 2005. 5. 경 한 장례식장 개발 및 건축행위신청은 당시 피청구인으로부터 불허가 처분을 받고 행정심판 및 행정소송까지 진행되었으나, 청구인은 피청구인의 불허가로 인해 공사가 지연되면서 금전적으로 큰 손해를 입고 자금사정이 악화되어 중도 포기했던 것이다.

6) 피청구인은 청구인이 이 사건 부지에 2012. 3. 31. 건축허가를 신청하였다가, 2012. 5. 25. 민원취하하였을 당시 제기되었던 신청서류 부적합 및 불법토지형질변경 등 위법사항을 완벽히 제거하지 않고, 2012. 7. 10. 재차 건축허가 신청을 한 것에 대하여 건축허가 신청전 확보되지 못한 설계도서 및 사건부지 현장의 적법성에 보완요구인 것이므로, 청구인의 신뢰는 귀책사유가 있으므로 신뢰보호원칙의 성립요건에 부적합하다고 판시하였다.

피청구인은 청구인의 2012. 3. 31. 자 개발행위허가 신청에 대하여 2012. 8. 24. 까지「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」및「농지법」에 따라 ① 사업계획부지 내 사전무단형질변경한 농지에 대해 원상복구조치결과 제출, ② 사업계획부지를 관통하는 농지 내 배수로 및 집수관 등 기존 농업기반시설에 대한 구체적인 대체시설 확보 계획, ③ 기 개발된 주변 주유소와 연접 필지 농지로의 진출입로 확보방안을 보완하도록 요청한 것인데, 청구인은 피청구인이 요구하는 사안에 대해 완벽히 보완하기 위해 2012. 5. 25. 신청을 취하하였다가 피청구인이 보완을 요구한 사항을 모두 보완하여 2012. 7. 10. 재차 이 사건 건축허가 신청을 하였던 것이다.

이러한 청구인의 보완완료행위는 보호할 만한 가치있는 행위라 할 것이고, 청구인의 기대는 행정청의 선행행위에 대한 기대를 가지고 한 것이며, 피청구인이 청구인의 신청에 대해 불허가할 만한 사정변경사유도 없다 할 것이므로, 피청구인의 불허가처분은 선행행위에 반하는 후행행위에 해단하여 신뢰보호원칙에 반하는 것이라 할 것이다.

7) 결론

피청구인의 불허가 사유 및 이 건 답변취지를 본다면, 피청구인의 불허가 사유에는 법령위반으로 인한 사유는 없고, 다만 명확한 근거없이 주위 환경과의 부조화 및 민원제기 가능성 등의 이유로 불허가 처분한 것인바, 이는 대법원에서 실시하는󰡐부정적 정서와 막연한 우려나 가능성만으로 불허가 처분한 것은 위법하다󰡑는 판례와 상반되는 것이므로, 피청구인의 청구인의 이 사건 청구에 대한 불허가 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 처분 경위

1) 청구인은 2012. 3. 31. ○○군 ○○면 ○○리 ○○-1 외 5필지(이하󰡐사건부지󰡑라 함) 상에 장례식장(지상 2층, 연면적 491.4㎡) 건립을 위한 건축허가 신청을 복합민원으로 접수하였으나 군계획위원회 심의결과 부결, 사건부지 내 농지의 불법 형질변경 및 가설건축물 축조 등의 사유로 농지전용 및 개발행위 불허가됨에 따른 건축 불허가 처분 전 2012. 5. 25. 민원취하신청을 하였고, 2012. 7. 10. 사건부지에 동일규모로 건축허가 재신청하여 복합민원으로 의제처리 진행하던 중 개발행위허가에 대한 군계획위원회 심의결과󰡒주변 지역 여건상 경관 및 미관을 심히 훼손하고 인근 주민의 안온한 생활을 해칠 것으로 판단되며, 종교시설 및 학교시설과의 부조화된 기반시설(장례식장)에 대한 개발 계획은 그 사업 계획의 적정성과 주변 환경에 있어 바람직하지 않음󰡓의 사유로 부결하였으며,

2) 인근 종교시설 및 학교시설(○○○○학교-지체부자유 특수학교)을 이용하는 주민, 학생들의 정서 및 학습환경에 부정적인 영향, 주변 경관 및 미관을 훼손할 우려, 관내 2개의 장례식장의 이용 수요를 감안하지 않은 개발 계획의 부적정성, 인근 토지 소유자의 이용 및 지가 하락의 민원이 상존함에 따라 주변 환경과 부조화된 장례식장의 건립 계획은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호, 5호 및 같은 법 시행령 제56조 별표 1의2 개발행위허가 기준에 부적합함의 사유로 개발행위 불허가됨에 따라 2012. 10. 8. 건축 불허가 처분하였다.

나. 청구인의 주장에 대한 답변

1) 청구인은 피청구인의 처분 중 인근 시설과의 부조화에 대한 판단에서󰡒피청구인이 주장하는 학교시설은 신청인이 건립하려는 장례식장 부지와는 약 400m의 거리를 두고 있어 학생들의 학습 환경을 해할 우려가 전혀 없고, 이 사건부지 주변에는 대부분 농지와 텃밭으로 이루어져 있어 특별히 도심의 경관 및 미관을 훼손할 여지도 전혀 없으며 인근 종교시설 및 토지 소유자들은 장례식장이 설립되는 것에 대해 모두 동의하고 있다.󰡓는 데 대하여,

가) 피청구인이 주장한 학교시설은 사건부지에서 약 280m 떨어진 가시권에 위치하고 있으며 장애를 가진 학생들의 초ㆍ중ㆍ고등학교, 전공과 교육을 담당하고 있는 지체부자유 특수학교인 ○○○○학교로서 보건ㆍ위생 및 학습 환경의 세심한 보호가 필요하며, 우리 군은 대다수의 주민이 농업, 축산 등의 영농활동에 종사하는 농촌지역으로 지역주민의 정서상 장례식장을 혐오시설로 인식하고 있으며, 인근 토지소유자와 주민의 전자민원 및 방문민원 제기, 동일시기 사건부지에서 1㎞가량 떨어진 ○○면 ○○리 ○○○ 외 4필지 상에 장례식장 건립을 위한 건축허가 신청에 대하여 인근 마을에 거주하는 주민 109명이 미관 저해, 교통량 증가로 인한 교통사고 우려 및 소음발생, 지가하락 등의 사유로 장례식장 건립을 반대한다는 진정서를 제출한 상황으로 볼 때 지역주민의 정서와 청구인의 주장은 상반되고 있다.

2) 청구인은󰡒피청구인이 장례식장 시설로 인해 인근 토지소유자의 이용 및 지가하락의 민원이 있을 것이라는 우려만으로 청구인의 신청을 불허가한 처분은 부당하며, 관내 2개의 장례식장 이용수요를 감안하지 않아 개발계획의 적정성에 문제가 있으며 지속적으로 추진 불가능한 사업으로 판단하는 것은 피청구인의 사적인 견해일 뿐 어떠한 근거도 제시하지 않고 있으며, 주위 환경에 비추어 보더라도 장례식장의 설치로 부조화 된다는 것도 없다할 것인데 막연히 부조화 된다고 하는 것은 불허가의 근거가 될 수 없다 할 것이다.󰡓는 데 대하여,

가) 피청구인은 처분의 주된 사유로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조에󰡒시장․군수가 개발행위허가를 할 때는 주변 지역의 토지이용실태 및 토지이용계획․수목의 상태․물의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 경우에만 허가하여야 한다.󰡓는 규정에 따라, 본건 허가신청의 경우 주변의 토지이용실태 및 주변 경관과 조화를 이룰 수 없다고 판단되고, 개발행위에 대한 군계획위원회 심의결과󰡒주변 지역 여건상 경관 및 미관을 심히 훼손하고 인근 주민의 안온한 생활을 해칠 것으로 판단되며, 종교시설 및 학교시설과의 부조화된 기반시설(장례식장)에 대한 개발계획은 그 사업 계획의 적정성과 주변 환경에 있어 바람직하지 않음󰡓의 사유로 부결한 사항과「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호, 같은 법 제5호 및 같은 법 시행령 제56조 별표 1의2 개발행위허가 기준을 종합적 판단하여 개발행위 불허가한 것으로 피청구인의 처분은 부당하다 할 수 없으므로,

나) 우리 군에 운영 중인 장례식장은 2개소로 도내 군부의 장례식장(○○ 2, ○○ 2, ○○ 1) 수에 비해 많은 편이며, 장례식장은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 및 같은 법 시행령 제2조에 따른 보건위생시설에 해당되는 기반시설로, 기반시설의 설치에 있어 해당 시설의 이용수요, 설치의 적정성, 주변 토지 이용계획과의 조화 등을 종합적으로 검토해야 할 시설이며, 현재 관내에서 운영 중인 2개 장례식장에 대해 우리 군에서 관리하고 있는 장례식장(시체 약품 처리실)관리․운영부를 살펴보면 2011년 월평균 ○○장례식장 7~8건, ○○장례식장 4~5건의 이용객이 있으며, 어느 한 곳도 관리시설을 초과하여 운영된 사례가 없으므로 청구인은 장례식장의 개발에 따른 이용 수요를 전혀 고려하지 않았음을 알 수 있으며 동일시기 사건부지에서 1㎞가량 떨어진 ○○면 ○○리 ○○○ 외 4필지 상에 장례식장 건립을 위한 건축허가가 접수된 상황과 비교해 볼 때 그 설치의 적정성과 향후 이용수요를 고려하지 않고 경쟁적으로 건축허가를 득하기 위한 것으로 판단되며 지속가능한 기반시설로 볼 수 없는 개발행위로 인한 개발이익을 의도로 보여지는 이유다.

다) 또한, 청구인 및 동업 관계에 있는 사람으로부터 사건부지에 장례식장 건립을 위한 개발행위허가 신청이 2004. 11. 24., 2005. 5. 4. 접수되어 2005. 1. 4., 2005. 6. 13. 불허가 처분 되었으며, 피청구인의 개발행위불허가 처분 취소를 요구하는 행정심판을 청구하여 2005. 3. 11., 2005. 8. 8. 청구인의 청구가 기각된 사실에서 볼 수 있듯이 청구인의 사업계획의 적정성과 문제점은 과거부터 반복적으로 제기된 사항으로 피청구인의 판단은 사적인 견해가 아니며, 그 판단을 반영하여 개발행위 및 건축 불허가 처분한 사항은 부당하다고 할 수 없을 것이다.

3) 청구인은 피청구인의 건축허가 재량 여부에서󰡒피청구인은 청구인의 이 사건 신청에 대한 불허가 처분은 명백한 제한 사유가 있어야 할 것 인데, 단지 피청구인의 우려만으로 불허가 처분을 한 것일 뿐, 어떠한 근거로 이 사건 신청에 대한 불허가 처분을 한 것인지 명확하지가 않은 바, 「건축법」상 소정의 건축허가권자는 건축허가 신청이「건축법」,「도시계획법」등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 위 관계 법규에서 정하는 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다 할 것입니다.󰡓는 데 대하여,

가) 건축허가는 복합민원으로「건축법」제11조제5항 및 같은 법 시행령 제10조제1항 각호에서 의제 처리된 허가 등 관련 법령에 제한사항이 없을 경우 가능한 것으로 이 사건 신청에 대한 불허가 사유는 상기 처분 경위에 기재되어 있듯이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제59조제1항 규정에 따른 개발행위에 대한 군계획위원회 심의 결과 부결하였으며, 같은 법 제58조제1항제4호, 같은 법 제5호 및 같은 법 시행령 제56조 별표 1의2 규정에 따른 개발행위허가기준에 부적합하여 개발행위 불허가됨에 따라 의제 처리된 관련 법령에 제한이 있어 건축 불허가 처분한 사항으로 청구인의 주장은 타당성이 전혀 없다고 판단된다.

4) 청구인은 피청구인의 신뢰보호원칙위반에서󰡒피청구인의 선행행위인 보완요청에 대해 피청구인의 허가처분을 신뢰하고 보완 완료 하였는바, 이러한 보완완료 행위는 청구인의 보호할만한 가치 있는 행위라 할 것이고, 이러한 청구인의 기대는 행정청의 선행행위에 대한 기대를 가지고 한 것이고, 피청구인이 청구인의 신청에 대해 불허가할 만한 사정변경 사유도 없다할 것이므로 피청구인의 불허가 처분은 선행행위에 반하는 후행행위에 해당하여 신뢰보호원칙에 반하는 것이라 할 것이다.󰡓는 데 대하여,

가) 청구인이 주장한 신뢰보호원칙은 법률적합성을 관철하여야 할 공익과 당사자의 신뢰보호라는 사익을 비교함에 있어 법적안정성을 도모하는데 개별 사안에 따라 법률적합성과 충돌하게 되는 한계를 가지고 있으며, 신뢰보호원칙이 성립하기 위해선 보호가치 있는 신뢰로서 수익자에게 귀책사유가 없는 신뢰가 형성되어야 함으로 당사자에게 위법성이 인정되는 경우에는 보호받지 못하는 것으로 피청구인이 보완요구한 사항은 청구인이 2012. 3. 31. 건축허가를 신청하였다가 2012. 5. 25. 민원취하 하였을 당시 제기되었던 신청 서류 부적합 및 불법 토지형질변경 등 위법사항을 완벽히 제거하지 않고 2012. 7. 10. 건축허가를 재신청한 것에 대하여 건축허가 신청 전 확보되지 못한 설계도서 및 사건부지 현장의 적법성에 대한 보완요구인 것이므로 청구인의 신뢰는 귀책사유가 있으므로 신뢰보호원칙의 성립요건에 부적합하다고 판단되며 청구인의 주장은 자신에게 유리한 방향으로 논리를 내세우는 아전인수격의 해석이라 볼 수 있으므로 타당성이 없다고 판단된다.

나) 또한,「행정절차법」제4조제2항 규정에 의하면󰡒행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외 하고서는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.󰡓라고 신뢰보호의 제외사유가 명시되어 있고, 법률적합성의 공익인 피청구인의 불허가 처분이 신뢰보호원칙을 위반했다고 볼 수 없을 것이다.

다. 결론

따라서 피청구인이 청구인에게 행한 개발행위 및 건축 불허가 처분은 적법하고 정당한 것으로서 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 청구인은 “사건부지와 ○○○○학교의 이격거리가 사건부지 중앙에서 학교 정문입구까지 직선거리 약410여미터, 사건부지 끝자락과 학교 끝자락까지 직선거리 약 300여미터 이상 이격되어 있으며, 가시권을 벗어나 있어 장례식장 건립에 따른 학교의 보건, 위생 및 학습환경에 피해가 발생하지 않는다.”는데 대하여,

피청구인은 청구인이 당초 사건부지와 ○○○○학교의 이격거리를 약 400미터로 주장한 것에 대하여 이견이 있어 다음위성지도와 토지행정지원시스템의 거리측정 방식을 이용하여 양측 부지 경계선에서 직선거리로 측정해 본 결과 약 280미터로 산정되어 제시한 것으로 사건부지는 3층 규모인 학교에서 가시권내에 있으며「학교보건법 시행령」제3조제1항의 규정에 의한 학교환경위생 정화구역인 상대정화구역 200미터에 해당되지 않으나 경남도내 장에를 가진 학생들의 교육을 담당하고 있는 지체부자유 특수학교인 상황으로 볼 때 학습 환경의 세심한 보호가 필요하며, 장례식장이 학생들의 정서에 유익한 시설은 아님에 따라 인근 시설과 부조화된 것으로 판단하는 이유다.

2) 청구인은 “피청구인의 주장이 사정이 전혀 다른 두 신청 부지를 동일시 판단한 잘못이 있으며, 사건부지는 도로여건상 교통량 증가로 인한 사고의 위험성은 거의 없으며, 인근 종교시설과 주민들이 장례식장 건립에 동의하고 있으므로 막연한 우려나 가능성만으로 청구인의 신청을 불허가 한 것은 사유가 될 수 없다.”는데 대하여,

피청구인은 동일시기 사건부지와 1㎞가량 떨어진 위치에 장례식장 건립을 위한 건축허가가 신청된 사항과 다수인의 진정민원이 제기한 지역여론을 허가권자로서 복합적으로 판단하자 않을 수 없으며 청구인의 사건 부지 또한 서부지역에서 오는 차량이 장례식장 진입을 위해 유턴해야 하는 불편함이 있어 중앙선의 침범을 유발함에 따른 교통사고의 위험성을 가지고 있으므로 교통량 증가로 인한 사고의 위험성이 없다는 청구인의 주장은 타당성이 없다고 판단된다.

3) 청구인은 “피청구인의 불허가 판단이 구시대적이며 주위 경관 및 미관 훼손, 주민의 안온한 생활을 저해하는 구체적인 사유없이 막연히 부조화된다는 이유를 들며 청구인의 신청을 불허가한 것은 위법하다.”라는 데 대하여

피청구인은 사건부지 주변의 토지이용실태 및 환경, 개발행위 허가기준 및 개발계획의 적정성, 지역정서, 민원제기사항 등을 관련 법령 및 절차에 근거하여 종합적으로 판단한 결과에 따라 청구인의 신청을 불허가한 사항으로 구체적인 사유와 근거는 기 제출한 답변서에 충분히 제시하였다고 본다.

4) 청구인은 “○○ ○○병원 장례식장의 경우 1실만 있고 현재는 개인사정으로 운영을 하지 않고 있는바 피청구인의 관내 장례식장들이 수요가 적다는 주장은 사실이 아니며, 관내 운영 중인 2곳의 장례식장은 동부지역에 위치하여 서부지역 주민들이 이용하기에는 매우 불편한 상황이며 사건 부지에 장례식장이 존재한다면 접근성 및 이용가능성이 매우 높아 지속적으로 이용가능한 사업이다.”라는데 대하여,

가) 청구인이 거론하는 ○○병원 장례식장은 3실 규모로 2011년 당시 영업이 중단된 상태로 관내 2개소의 장례식장 관리․운영부의 운영실적을 보면 2011년 월평균 ○○장례식장 7~8건, ○○장례식장 4~5건의 이용객이 있었으며 어느 한 곳도 관리시설을 초과하여 운영된 사례가 없었던 이용수요의 측면과 도내 군부의 장례식장(○○ 2, ○○ 2, ○○ 1) 설치 개소수와 비교해 볼 때 장례식장의 특성상 이용수요가 빈번하게 발생하는 시설이 아닌 점과 동일 시기 인근에 장례식장 건립을 위한 건축허가가 경쟁적으로 신청된 상황에서 해당 개발계획의 적정성 및 가능성도 신중하게 고려되어야 할 사안임에 따라 이에 부적합 한 것으로 판단되어 불허가 처분한 사항으로 서부지역의 지리적 이점만을 부각하는 청구인의 주장은 타당성이 없다고 할 것이다.

나) 또한 신청 건축물의 주용도는 장례식장으로서 「장사등에 관한 법률 시행규칙」제20조에 따라 장례식장의 시체를 위생적으로 관리되어야 할 시설임에도 불구하고 설계도면상 2층 규모이나 1층에만 건축계획이 있으며, 건물의 주용도에는 시체실, 분향실, 접견실 만 있고 용도에 필요한 염습실(시체약품 처리실), 발인실 등의 배치계획이 없으며 염습실 또는 시체약품처리실에 출입하는 자의 세면․목욕 등에 필요한 세척시설과 염습실(시체약품처리실)등에서 배출되는 의료폐기물보관 등 용도별 설치계획이 불분명한 것으로 볼 때 청구인이 주장하는 사업추진의 필요성과 당위성에 비해 개발계획의 적극성 및 완성도가 부족함에 따라 개발행위로 인한 개발이익의 의도가 있는 것으로 판단됨으로 지속가능한 사업으로 볼 수 없는 이유이다.

5) 청구인은 “사건부지에 장례식장을 2004년 11월 및 2005년 5월경부터 건립하려고 했다가 불허가 처분되고 행정심판에서 기각되었다는 이유로 2012. 7. 11. 재차 신청한 장례식장 건축허가가 부적법하다는 판단은 청구인이 재차 신청한 이 사건이 적법한 적인지 요건을 갖추었는지 여부를 면밀히 검토하지 않았다 할 것이고, 이는 관행에 따라 청구인의 신청을 소급하여 청구인에 대해 불리하게 처리한 주먹구구식의 행정처분이라 할 것입니다”라는데 대하여,

피청구인이 청구인의 과거 2차례의 개발행위불허가 처분과 행정심판 청구 기각 사례를 언급한 것은 청구인의 사업계획의 적정성과 문제점은 과거부터 반복적으로 제기되고 있었기에 이런 문제점을 거론한 것은 피청구인의 사적인 견해만이 아니며, 그런 문제점을 수정, 보완하려는 청구인의 노력이 없었다는 주장을 뒷받침하는 자료로 제시한 것으로서 이번 허가신청을 면밀하게 검토하지 않았으며, 과거 처분을 소급하여 청구인의 신청을 불리하게 처리한 것은 주먹구구식의 행정처분이라는 청구인의 주장은 도무지 이해할 수 없다.

6) 청구인은 “피청구인이 요구하는 사안에 대해 완벽히 보완하기 위해 2012. 5. 25. 신청을 취하하였다가 피청구인이 보완을 요구한 사항을 모두 보완하여 2012. 7. 10. 재차 이 사건 건축허가 신청을 하였으며, 이러한 원고의 기대는 행정청의 선행행위에 대한 기대를 가지고 한 것이고, 피고가 원고의 신청에 대해 불허가할 만한 사유도 없다할 것이므로 피고의 불허가 처분은 선행행위에 반하는 후행행위에 해당하여 신뢰보호원칙에 반하는 것이라 할 것입니다.”는데 대하여,

청구인은 2012. 3. 31. 최초 건축허가를 신청하였으나, 신청서류 부적합 및 불법 토지형질변경, 개발행위허가 기준에 부적합의 사유로 2012. 5. 10. 농지전용 및 개발행위 불허가됨에 따른 건축불허가 처분 전 2012. 5. 25. 민원취하 신청하였던 것으로 피청구인의 보완요구는 2012. 7. 24. 청구인이 재차 건축허가를 신청한 2012. 7. 10. 이후인 것으로 청구인의 주장은 앞뒤가 맞지 않으며, 당초 농지전용 및 개발행위 불허가 사유로 거론되었던 문제점을 제거하지 않고 건축허가를 재신청한 것에 대하여 건축허가 신청 전 확보되지 못한 설계도서 및 사건부지 현장의 적법성에 대한 보완요구인 것이므로 청구인의 신뢰는 귀책사유가 있으므로 신뢰보호원칙의 성립요건에 부적합하다고 판단된다.

7) 따라서 피청구인이 청구인에게 행한 개발행위 및 건축 불허가처분은 적법하고 정당한 것으로서 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가.「건축법」제11조, 제12조

나.「건축법 시행령」제9조, 제10조

다.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제58조, 제59조

라.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조

마.「행정절차법」제4조

바.「○○군계획조례」제18조, 제25조

사.「도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」제145조, 제146조, 제147조

5. 인정사실

가. 2005. 5. 4. 청구인 동업자 청구 외 정○○는 이 사건 부지에 장례식장 건립을 위한 개발행위허가 신청하여 2005. 6. 13. 불허가 처분을 받고 행정심판을 청구하여, 2005. 8. 8. 경상남도행정심판위원회로부터 기각재결을 받았다.(경남행심 2005-197호)

나. 2005. 12. 8. 청구인 동업자 청구외 정○○는 이 사건 부지에 장례식장 건립을 위한 개발행위허가 불허가에 대한 행정소송을 제기하여 창원지방법원으로부터 승소판결 받았다.(창원지법 2005구합2085)

다. 이 사건 신청지 상에 2012. 3. 31. 청구인은 장례식장(지상 2층, 연면적 491.4㎡) 건립을 위한 건축허가를 신청하였으나, 2012. 5. 25. 청구인은 민원을 취하 신청하였다.

라. 청구인은 2012. 7. 10. ○○군 ○○면 ○○리 ○○-3 외 5필지(지목: 답 2필지, 대 2필지, 주유소 1필지, 계획관리지역) 상에 장례식장(지상 2층, 연면적 491.4㎡) 건립을 내용으로 하는 건축허가를 신청하였다.

마. 이에 피청구인은 2012. 10. 8. 청구인에 대하여 아래와 같은 사유로 불허가처분 하였다.

바. 신청지의 위치를 보면 지방도(군도)변에 위치하고 있고, 가장 인접한 대천마을과는 350m의 거리에 있으며, ○○학교는 280m의 거리에 있다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면, 「건축법」제11조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항의 규정에 의거 건축물의 건축 또는 공작물을 설치하거나, 토지의 형질변경을 하려는 자는 특별시장․광역시장․시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제58조에는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하며 개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 같은 법 시행령 제56조제1항〔별표 1의2〕1. 분야별 검토사항에서 규정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법․부당에 대하여 살펴보면, 「건축법」제11조제1항의 규정에 의거 건축허가는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항 [별표1의2]의 각 규정을 보면, 개발행위의 허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 되어 있어 그 금지요건에 해당하는지를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 개발행위허가는 위 금지요건에 해당하는지를 판단하는 범위 내에서는 결국 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이다. 따라서 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다 할 것이다.(대법원 2005. 7. 14. 선고2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25.선고 2009두19960 판결 등 참조)

아울러 건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수 없다 할 것이다.(대법원 2003. 4.25. 선고 2002두3201 판결 참조)

1) 살피건대 피청구인은 이 사건부지에서 약 280m 떨어진 가시권에 위치하고 있는 ○○학교와 인근 주민 생활환경의 불편이 예상되며, 주변 지역 여건상 경관 및 미관을 심히 훼손하고 인근 주민의 안온한 생활을 해칠 것이라 하나,

가) 위 인정사실에 의하면 신청지 인근에는 종교시설과 학교가 있으며, 가장 가까운 마을인 대천마을과 350m 정도의 거리에 있으나 사실상 마을에서는 신청지가 가시되지 않으며, 아울러 청구인의 건축허가신청내용을 보면 연면적 491.40㎡, 지상 2층 규모의 장례식장을 건립하는 것을 내용으로 하고 있는 것을 알 수 있다. 그렇다면 일반적인 사회통념상 장례식장을 건축한다하여 기존보다 차량 통행이 현저히 증가하여 교통체증을 유발한다거나 소음, 먼지, 악취 등이 발생한다고도 볼 수 없고 이로 인하여 인근 주민생활의 환경에 불편이 우려된다거나 인근 학교의 학습권을 저해할 것이라고도 보기 어렵다 할 것이다.

나) 아울러 주변 경관 및 미관 훼손의 우려에 대하여 보아도, 신청지는 왕복 2차선의 지방도(군도) 변에 위치하고 있고, 이러한 주변 여건 및 신청지의 현황에 비추어 볼 때, 신청지 인근이 개인의 재산권 행사를 제한할 정도로 경관이 우수하다할 수 없고, 지상 2층의 장례식장을 건축한다하여 주변의 경관이나 미관을 훼손할 것이라고도 보기 어렵다. 다만 피청구인은 농촌지역의 정서 상 주민들이 장례식장에 대하여 부정적인 시간과 주민민원이 상존한다는 이유로 이 사건 건축물이 주변 환경과 조화를 이루지 않는다고 판단하고 있으나, 장례식장은 고인의 죽음을 애도하고 장사를 지내기 위한 예식과 사후명복을 기원하는 건축물에 불과하여, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 이 사건 건물의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수도 없다할 것이며(대법원 2002. 7.26. 선고 2000두9762 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결 참조), 따라서 이를 이유로 청구인의 재산권을 부당하게 제한할 공익상의 필요가 있다고도 인정하기 어렵고, 단순히 지가하락 등 주민들의 민원이 있다는 사유로 이를 거부할 수 없다 할 것이다.

2) 피청구인은 이 사건 불허가 사유로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조제6호의 규정에 의거 장례식장은 기반시설(보건위생시설)에 해당되어 개발 계획의 적정성, 관내 기반시설의 확보여부, 주변 환경과의 조화 등을 엄밀히 검토하여야 할 대상임에도 불구하고, 해당 개발 계획은 우리 군 관내 이용 수요 등을 감안하지 않아 설치 적정성에 문제가 있을 뿐만 아니라, 향후 지속적 추진 가능한 사업으로 판단하기 어렵다는 것을 들고 있으나,

가) 피청구인의 주장과 같이 장례식장은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 및 같은 법 시행령 제2조제1항제6호에 의거 기반시설 중 보건위생시설에 해당한다고 규정하고 있어, 피청구인은 이를 이유로 이 사건 건축허가 신청에 있어서도 개발계획의 적정성, 관내 기반시설의 확보여부 등 장례식장의 사업성 및 지속가능성에 대하여도 검토하여야 한다고 주장하나, 이는 피청구인이 같은 법 제18조, 제24조, 제30조의 규정에 의거 도시기본계획 수립 또는 도시관리계획을 입안하거나 결정 시에 기반시설의 수, 위치, 수요 등 그 적정여부를 검토하여야 할 사항에 불과하며, 이 사건과 같이 개별 개발행위허가 신청에 대하여 그 허가여부 판단의 기준이 되는 법 제58조의 개발행위허가기준에는 해당사항이 없다 할 것이다.

나) 따라서 허가권자가 개발행위허가 심사 시 법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조 [별표1의2] 및 그 세부기준을 정하고 있는 국토해양부 훈령인 「개발행위허가운영지침」 어디에도 사업성이나 경제성을 검토하여야 한다거나 지속가능한 사업인지를 판단하여야 한다는 법률상의 근거없이, 허가권자는 법률상 제한사유 이외의 사유를 들어 이를 거부할 수 없다 할 것이므로, 개발계획의 적정성 및 사업성, 지속가능성이 불확실하다는 사유로 이 사건 건축허가에 대하여 불허가 처분하는 것은 피청구인의 재량권을 일탈․남용한 것으로 위법하다 할 것이다.

3) 또한, 청구인 및 동업관계에 있는 사람으로부터 이 사건 부지에 장례식장 건립을 위한 개발행위허가 신청이 2005. 5. 4. 접수되어 2005. 6. 13. 불허가 처분되었으며, 피청구인의 개발행위불허가 처분 취소를 요구하는 행정심판을 제기하여 2005. 8. 8. 청구인의 청구가 기각된 사실에서 볼 수 있듯이 청구인의 사업계획의 적정성과 문제점은 과거로부터 반복적으로 제기된 사항으로 피청구인의 판단은 사적인 견해가 아니라고 주장하나,

가) 2005. 8. 8. 경남행심 2005-197호 경상남도행정심판위원회에서는 농지전용 사업계획 및 자금조달계획이 불확실하거나 농지법상 규정에 어긋나지 않는다고 판단하였고, 주차장은 적법하고, 주민들의 반대를 이유로 제한할 수 없다고 판단하고, 다만 주변지역과 부조화의 사유에 대해서만 피청구인의 재량을 다소 폭 넓게 인정하여 청구인의 청구를 기각하였으나,

이 사건에 대하여 비록 종국 판결은 아니나, 법원에서는(1심 승소 후 원고 취하) 변속차선이 일부 중복된다 하더라도 그로 인하여 교통사고발생의 위험이 증가한다고 볼 증거가 없고, 장례식장에 대한 막연한 부정적인 정서 등을 이유로 거부할 수 없고, 주차장이 확보되어 있고, 관리지역안에서 의료시설의 건축이 가능하다고 판단하여 피청구인이 그 재량권을 일탈 또는 남용하였다고 판시(창원지법 2005구합2085 판결 참조)하고 있으므로, 단순히 과거 행정심판위원회의 선례를 들어 이 사건 처분이 타당하다는 피청구인의 주장은 인정할 수 없으며, 신청지 위쪽으로 국도 우회도로가 개설되어 당시 국도는 지방도(군도)로 전환되는 등 주변여건이 많이 변화되어 이 사건과는 불허가 사유, 신청지 현황, 기초사실 등을 달리 하고 있으므로 그 판단 역시 달리하여야 할 것이다.

4) 따라서 이를 종합하여 보면 신청지의 주위 여건, 현재 토지 이용사항 등을 볼 때, 이 사건 건축물의 건립 시 주변의 환경․경관․미관을 크게 오염시키거나 훼손할 것으로 보기 어렵고, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 막연히 그로 인해 학교 학생 및 주민의 불편이 우려된다는 가능성만으로 중대한 공익상의 필요가 없는데도 불구하고 청구인의 재산권행사를 부당하게 제한할 수 없다 할 것이며, 아울러 이 사건 개발계획의 적정성, 사업성, 지속가능성은 관련법에서 정하고 있는 개발행위허가의 기준이 아니라 할 것이므로, 피청구인은 법률상 제한 사유 이외의 사유를 들어 이를 거부할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 불허가처분은 피청구인의 재량권을 일탈․남용하여 위법하다 할 것이며, 여타 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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