1. 사건개요
청구인은 ○○군 ○○읍 ○○리 소재 ○○○○ 편의점을 운영하면서 피청구인으로부터 기 담배소매인 지정을 받은 자로, 청구인이 운영하는 편의점 인근에 청구 외 ○○○가 ○○편의점의 영업을 개시하면서 피청구인에게 담배소매인 지정 신청을 하자, 피청구인은 한국담배판매인회 ○○○○조합에 사실조사를 의뢰한 결과, 매장면적 100㎡이상의 편의점에 해당하여 거리제한 규정의 적용대상이 아니므로 위 편의점이 담배소매인 지정기준을 충족하는 것으로 통보함에 따라 2012. 9. 10. 피청구인이 청구 외 ○○○의 위 편의점에 대하여 담배소매인 지정처분을 하자, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 이 사건 처분과 청구인과의 관계
청구인은 피청구인이 2012. 9. 10.자로 담배소매인 지정을 한 ○○군 ○○읍 ○○리 CU ○○점(이하 ‘이 사건 편의점’이라 한다.) 인근에 ○○○○편의점을 운영하는 자이다.
2) 이 사건 처분에 이르게 된 경위
이 사건 편의점을 운영하는 청구 외 ○○○가 피청구인에게 담배 소매인 지정 신청을 함에 따라 2012. 9. 7. 16:00경 한국담배판매인회○○○○조합(이하 ‘담배조합’이라 한다.) 직원 청구 외 ○○○와 일반 실측 기사 2명이 이 사건 편의점에 대하여 구내 면적에 대하여 실측을 실시하였다. 이후 위 실측 결과에 따라 2012. 9. 10. 이 사건 편의점은 담배 소매인으로 지정이 확정되었다.
나. 이 사건 처분의 위법․부당성
1) 이 건 처분의 위법성 및 부당성
가) 2012. 9. 7. 10:00경 피청구인 소속 담당공무원 2명과 담배조합 1명이 이 사건 편의점의 구내 면적 실측을 실시하였으나, 30여분 후에 실측을 중단하였다. 중단한 사유는 실측 대상이 되는 점포가 사각형이 아니었기 때문에 줄자로 실측을 하는데 어려움이 발생하였기 때문이었다. 이에 이날 첫 출근한 담배조합 소속 직원은 2012. 9. 10. 레이저 측량장비를 사용하여 재측정하겠다고 하였다.
나) 그러나 담당공무원의 말한 사실과는 달리 2012. 9. 7. 오후, 이날 첫 출근 하였다는 담배조합 직원과 신원 미상의 측량 기사가 갑작스럽게 이 사건 편의점을 다시 방문하여 오전에 사용하였던 줄자를 그대로 사용하여 실측을 실시하였다. 이러한 상황에 대하여 피청구인 소속 공무원에게 확인을 위하여 통화를 시도하였으나, 교육 중이라 통화가 불가능하다는 답변을 받았다. 아울러 이 사건 실측은 담배조합에서 실시하는 일이기 때문에 피청구인과는 관련이 없다는 답변을 들었다.
다) 2012. 9. 10. 청구인은 이 사건 편의점이 담배소매인 지정의 거리제한을 받지 않는 매장면적이 100㎡이상의 편의점에 해당하는지 여부를 확인하였다. 청구인은 이 사건 편의점 인근인 ○○군 ○○리에 편의점 2곳을 운영하고 있고, 그 중 1곳에는 담배소매인 지정 기준에 미달한다는 사유로 담배소매인 지정을 받지 못한 경험이 있어, 청구인의 과거 경험에 비추어 판단하건데 관련 법규에 의거 이 사건 편의점의 담배소매인 지정을 받을 수 있는 기준에 미흡하다고 판단하게 되었고 이 사건 편의점의 실측결과를 피청구인에게 문의하였다.
라) 피청구인 소속 지역경제과 담당공무원을 통하여 받은 이 사건 편의점의 실측결과에 의하면, 이 사건 편의점의 총 면적 104㎡에서 기둥면적 1.63㎡를 제외하면 실 면적이 102.37㎡가 된다고 측정하였고, 결국 피청구인은 이 사건 편의점이 매장면적이 100㎡이상에 해당한다고 판단하고 담배소매인 지정을 하였다.
마) 그러나 기둥만 제외한 이 사건 실측은 담배조합에서 위탁한 측량기사가 작성한 단순 자료였으며, 담배조합에서는 매장 면적 산정 시 제외시켜야 할 면적을 확인하지 않고 그대로 이 자료를 피청구인에게 전달하였고, 피청구인 소속 공무원은 이 자료만을 믿고 이 사건 처분을 한 것이다. 이 사건 실측자료가 피청구인에게 전달 된 직후 청구인은 위 자료의 신빙성과 위법성에 관하여 의문을 제기하였으나 담당공무원은 재확인 절차 없이 업무를 처리하였다.
2) 청구인은 이 사건 편의점의 담배소매인 지정에 대하여 아래와 같은 여러 문제가 있으므로 이의 취소를 구하는 바이다.
가) 첫째, 「담배사업법」상 피청구인은 부득이한 경우 매장 면적의 실측 등의 담배조합에 위탁할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 사건 실측을 위탁받은 담배조합은 실측능력이 부족하였고(담당 직원은 2012. 9. 7. 당일이 첫 출근일이었음.), 조합직원이 아닌 외부업체에 임의로 측량을 위탁 실시하였으므로 이는 위법하다 할 것이다.
나) 둘째, 피청구인에서 위탁한 담배조합의 직원이 출근한 첫날 이 사건 편의점의 매장 면적 실측을 나왔으며, 실측 역시 처음 실시한 것으로 피청구인이 이 사건 매장면적의 실측을 위탁하기에는 부족하다 할 것이다.
다) 셋째, 위에서 제기한 사안과 같이 담배조합 직원의 실측능력이 현저히 떨어지고, 실측한 측량기사 역시 담배소매인 지정을 위한 실측방법에 대하여는 지식이 없는 것으로 판단됨에도, 피청구인 소속 직원 또는 담배조합 직원이 추가로 현장확인을 하지 않았으므로 이 사건 편의점 매장 면적의 측정에는 오차가 클 것으로 판단된다.
라) 넷째, 피청구인 소속 직원이 2012. 9. 7. 10:00경 청구인에게 이 사건 편의점의 매장면적 측정은 2012. 9. 10. 레이저 측정기를 사용하여 다시 실측하겠다고 직접 이야기하였으나, 이러한 통보와 달리 2012. 9. 7. 당일 오후 갑작스럽게 매장면적을 측정하였다. 아울러 이러한 사항에 대하여 위법성 등을 이야기 하고자 피청구인 소속 공무원과 통화시도를 시도하였으나, 교육을 핑계로 통화가 되지 않는 등 여러 의문사항이 있다.
마) 다섯째, 피청구인 소속 지역경제과 담당자에게 2012. 9. 10. 이 사건 편의점의 실측 결과를 문의하고, 실측에 따른 결과물인 도면을 확인하였다. 그 결과 「○○군 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례」등 세부규정에 따라 매장면적에 미포함하여야 할 면적까지 포함하여 산정되어 있다. 매장면적에서 제외하여야 할 부분에 대해서는 아래와 같다.
(1) 워크인쿨러의 상품 판매에 직접 제공되는 상품 진열 부분은 면적에 산입된다고 규정하고 있다. 하지만 위크인쿨러는 상품 진열 부분 외의 면적이 함께 있는 기계로서 상품 진열 외의 부분은 매장면적에 미포함하여야 함에도 이를 제하지 않았다.
(2) 오에스씨라는 기계 역시 상품판매에 직접 사용되지 않는 부분이 있으나 이를 제하지 않았다.
(3) 매장면적 미포함 세부내용에 실제 상품판매에 제공되지 않는 시설 또는 공간은 제외한다고 규정하고 있음에도 불구하고 제외되지 않는 공간이 있다.
(4) ○○ 이외의 지역에서 담배소매인 매장 면적 측정 시 매장면적에 미포함하고 있는 테이블과 의자(휴게실), 계산대 등을 매장면적에 포함하여 계산되었다. 휴게실의 경우 명확히 명문화된 정의가 있지 않은 내용이라, 인근 지역과 동일하게 해석하고 적용하여야 함에도 이를 임의로 해석하여 매장 면적에서 제하지 않고 포함하여 산정하였음으로 이는 법의 공정함을 잃고 부당하다 할 것이다.
다. 결론
따라서 이 사건 처분은, 첫째, 이 사건 편의점의 매장면적 측정에 대하여 피청구인에서 담배조합으로 다시 민간 측량업자에게 이중 위임되었으며, 둘째, 담배조합 직원이 첫 출근하여 관련 규정 및 민감한 사안에 대하여 인지가 부족하였고, 셋째, 민간 측량기사가 작성한 자료를 담배조합 직원이나 피청구인 소속 공무원이 아무런 재검토 없이 수용하였던 점, 넷째, 실측에 있어 위법한 사항이 분명히 있었고, 이 사건 처분이 확정되기 전에 청구인이 이에 대해서 재측정을 분명히 요구하였음에도 이를 묵살한 점, 다섯째, 법에서 규정하고 있는 매장 미포함면적이 그대로 이 사건 편의점의 매장 면적에 포함되어 산정된 점 등 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법․부당하다 할 것이므로 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 2012. 9. 5. ○○편의점에서 피청구인에게 「담배사업법」제16조제1항 및 같은 법 시행규칙 제7조제1항에 따라 담배소매인 지정 신청을 하였으며, 이에 피청구인은 같은 법 시행규칙 제7조제3항 및 「○○군 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례」제3조 및 제5조에 따라 2012. 9. 6. 한국담배판매인회○○○○조합에 담배소매인 지정에 따른 사실조사를 의뢰하였다.
2) 2012. 9. 7. 10:00 이 사건 편의점 판매장의 면적 실측을 위해 담배조합 직원 신○○가 피청구인 담당자와 청구인측 관계자가 참관한 가운데 매장면적을 실측하였으나, 담배조합 직원 ○○○는 채용된 지 며칠 되지 않아 매장면적 실측하는 것이 처음이라 전문성이 결여된다고 판단되어 실측을 중단하고 담배조합에서 전문성이 있는 ○○토목설계사무소 건축사에게 의뢰하여, 2012. 9. 7. 오후에 청구인측 관계자가 참관한 가운데 실측하여 2012. 9. 7. 매장면적 102.37㎡로 담배소매인 지정에 충족하다는 의견으로 사실조사결과를 통보하였고, 이에 피청구인 2012. 9. 10. 「담배사업법」제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조의3, 「○○군 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조에 따라 이 사건 편의점에 담배소매인 지정을 하였던 것이다.
나. 이 사건 처분의 적법성
1) 「담배사업법 시행규칙」제7조의3제3항 및 「○○군 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조에 따르면 군청, 읍․면사무소가 소재하는 리 지역의 경우는 영업소간 거리를 50m 이상 거리를 유지하여야 하나, 한국표준산업분표에 의한 종합소매업인 슈퍼마켓․편의점 등으로 매장면적이 100㎡ 이상인 하나의 소매점포인 경우는 거리제한을 받지 않고 담배소매인으로 지정할 수 있다.
2) 이 사건 편의점의 매장면적이 102.37㎡로 담배소매인 지정기준 매장면적인 100㎡를 초과한 것으로, 2012. 9. 10. 피청구인이 이 사건 편의점에 한 담배소매인 지정은 관련 법에 따라 적법하게 한 처분이다.
다. 청구인 주장의 부당성
1) 「담배사업법」상 ○○군청은 부득이한 경우 위탁을 할 수 있다고 되어 있으나 해당 건은 위탁받은 담배조합이 실측 능력 부족으로 조합직원이 아닌 외부업체에 임의로 재 위탁을 실시한 경우로 위법이라는 주장에 대하여,
가) 「○○군 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례」에 따라 피청구인은 담배조합에 사실조사를 의뢰하고, 담배조합은 신청지에 대하여 사실조사를 하여 피청구인에게 적합하다고 통보하면 피청구인은 담배소매인으로 지정한다.
나) 이에, 담배조합에서는 매장 면적의 정확한 실측을 위해 전문성이 있는 건축사에게 의뢰한 것은 위법한 것이 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다.
2) 워크인쿨러의 뒷부분, 오에스씨라는 기계, 테이블과 의자(휴게실), 계산대 등을 매장면적에서 제외되어야 하지만 이를 포함하여 담배소매인으로 지정하였다는 주장에 대하여,
가) 기획재정부 유권해석에 따르면 매장면적은 적법한 건축물의 건축물관리대장상 전용면적 중 실제상품의 판매에 직접 제공되는 영업장의 면적으로 규정하고 있고, 매장 내 냉장고, 계산대(뒷공간 포함), 진열장, 현금지급기, 에어컨, 식음대 등은 면적에 포함하고, 휴게실, 화장실, 매장 내 건물기둥, 창고 등은 제외하며, 워크인쿨러의 경우 상품판매에 직접 제공되는 상품진열부분은 면적에 산입된다고 되어 있다.
나) 이 사건 편의점의 워크인쿨러는 상품판매에 직접 제공되는 시설이며, 테이블과 의자가 있는 곳은 간편식이나, 음료를 마시는 공간을 의미하므로 식음대로 보아야 하며, 매장면적에서 제외해야 하는 휴게실이 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다.
라. 결론
따라서, 피청구인이 이 사건 편의점에 한 담배소매인 지정은 관계법령에 따라 한 적법한 처분이므로 청구인은 주장은 이유 없어 기각되어야 할 것이다.
4. 인정사실
가. 청구 외 ○○○는 2012. 9. 5. 피청구인에게 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○-○번지 ○○편의점에 대하여 담배소매인 지정 신청을 하였으며, 피청구인은 2012. 9. 6. 한국담배판매인회○○○○조합에 담배소매인 지정에 따른 사실조사를 의뢰하였다.
나. 이에 한국담배판매인회○○○○조합은 담배소매인 지정기준에 관한 사실조사를 실시하고 조사결과를 2012. 9. 7. 피청구인에게 통보하였다. 통보서에는 이 사건 편의점의 면적이 102.37㎡이며, 통보의견으로 담배소매인 지정기준에 충족한다는 내용을 기술하고 있다.
다. 이 사건 편의점의 면적을 측정한 측량기사(측량기능사 ○○○)의 구적도에 따르면 총 면적 104.0㎡에 기둥 등의 면적 1.63㎡를 제하여 이 사건 편의점의 실제 판매에 제공되는 면적은 102.37㎡라고 기술하고 있다.
라. 피청구인은 2012. 9. 10. 청구 외 ○○○에 대하여 담배소매인 지정을 하고 통보하였다.
마. 이에 2012. 9. 10. 청구인의 子 청구 외 ○○○은 이 사건 편의점의 면적 산정이 부당하다는 내용의 민원을 제기하였으며, 이에 2012. 9. 14. 피청구인 소속 공무원이 이 사건 편의점의 면적을 재측정한 결과 구적표 상에는 실제 판매에 제공되는 면적은 106.97㎡이며, 민원인이 이의제기한 워크인쿨러 면적(1.36㎡) 및 식음대의 면적(0.6㎡) 등 일부를 제외하더라도 담배소매인 지정 기준면적을 충족한다고 기술하고 있고, 2012. 9. 18. 청구 외 ○○○에게 위와 같은 내용으로 민원 회신하였다.
5. 판단
가. 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면, 「담배사업법」제16조의 규정에 따르면 담배소매업을 하고자 하는 자는 관할 시장․군수․구청장으로부터 소매인 지정을 받아야 하며, 같은 법 시행규칙 제7조제2항에 의거 시장․군수․구청장은 담배소매인 지정 신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 하며, 지정기준에 적합한지 여부의 사실조사를 직접하기 곤란한 경우에는 조례로서 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다고 규정하고 있으며, 사실조사서를 제출 받은 시장․군수․구청장은 인근 영업소 소매인의 의견을 들어야 하며, 위 조사결과에 이의가 있는 인근 영업소 소매인은 재조사 요청서를 제출할 수 있고, 재조사 요청서를 제출받은 경우 시장․군수․구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다고 규정하고 있다. 아울러 제7조의3제3항에서는 영업소간 거리, 측정방법 등은 구체적인 기준은 시장․군수․구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있다. 「○○군 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조에 의하면 군청, 읍․면사무소가 소재하는 리 지역의 경우는 소매인 영업소간 50미터 이상의 거리를 유지하여야 하나 한국표준산업분류표에 의한 종합소매업인 슈퍼마켓․편의점 등으로서 매장면적이 100㎡이상인 하나의 소매점포는 위 거리를 제한하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다.
나. 본안 판단에 앞서 이 사건 청구가 행정심판의 제기요건을 충족하고 있는지에 대하여 살펴보기 위해 청구인이 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익 있는 자인지를 보면, 이 사건 편의점의 담배소매인 지정처분은 한국표준산업분류표 상의 편의점으로서 매장 면적이 100㎡이상에 해당한다 하여, 「○○군 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」에 의거 담배소매인간 50m의 거리 제한을 받지 않는 사업장으로 판단하고 이루어진 처분으로서, 위 담배소매인 지정은 담배소매인간 거리 제한을 받지 않는다 할 것이므로 표면적으로는 청구인의 편의점과 위 편의점은 담배소매인 지정에 있어 경원관계에 있다고 볼 수 없으나, 청구인의 이 사건 청구취지의 주요 내용은 위 편의점의 매장면적이 100㎡ 미만이라는 것이므로, 만약 위 편의점의 청구인의 주장과 같이 거리제한을 받지 않는 면적에 해당하지 않는다면 이 사건 편의점과 청구인의 편의점은 경원자관계에 있다 할 것이므로 따라서 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 청구는 행정심판의 제기요건을 충족하는 적법한 심판청구라 할 것이다.
다. 따라서 이 사건 처분의 위법․부당에 대하여 살펴보면,
1) 청구인은 이 사건 편의점 매장 면적의 실측을 조합직원이 아닌 외부업체에 임의로 위탁하여 실시하였고, 조합직원은 실측 당일이 출근 첫날로서 사실상 매장 실측을 실시할 능력이 현저히 떨어지고, 레이저측정기를 사용하여 다시 실측하겠다는 통보와 달리 당일 오후에 갑자기 매장면적을 측정하는 등 매장면적 측정의 절차가 위법하다고 주장하나,
가) 「담배사업법 시행규칙」제3항에 의하면 시장․군수․구청장은 소매인지정 신청을 받은 경우 사실조사를 한 후 지정기준에 적합한지를 결정하여야 하며, 다만 사실조사를 직접하기 곤란한 경우로서 해당 시․군․구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있으며, 「○○군 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례」제3조의 규정에 의거 군수는 사실조사 업무에 전문성이 필요한 경우 또는 예산․인력이 절감되는 경우 등에 대하여 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 위 규정에 의거 이 사건 편의점의 매장면적을 측정하는 데 있어서 피청구인은 한국담배판매인회○○○○조합에 사실조사를 의뢰할 수 있다 할 것이다.
나) 또한 사실조사를 의뢰받은 조합은 공정하고 정확한 조사를 하여야 할 의무가 있다 할 것이어서, 위 조합의 담당직원이 면적측정 당일 업무가 미숙하여 정확한 측정이 어렵다고 판단하고, 측량기능사에게 실내면적의 측정을 의뢰한 것은 면적 측정에 보다 더 신뢰를 기하고자 하였던 것으로, 측량기능사는 면적의 산출을 위한 영업장 내벽 간의 거리 측정과 일부 면적을 더하고 빼는 등의 산술적 계산을 하는 역할만을 담당하는데 그쳤을 뿐이며, 실제 이 사건 편의점의 사실조사는 조합 직원의 지시아래 이루어졌던 것으로 이를 두고 피청구인이나 담배조합에서 임의로 측량을 외부에 위탁하였다고 볼 수 없다 할 것이고, 오히려 내벽 간의 거리, 면적 등의 수학적 산출 방법에 있어서는 보다 더 신뢰를 기할 수 있는 자료라고 판단된다.
다) 다만 이 사건 처분의 전체적인 절차에 대하여 살펴보면, 「담배사업법 시행규칙」제7조제5항에 의거 사실조사서를 제출받은 피청구인은 그 조사결과를 인근 영업소 소매인의 의견을 들어야 하며, 조사결과에 이의가 있는 경우 인근 소매인 영업소는 재조사 요청서를 제출할 수 있고, 재조사 요청서를 받은 경우 피청구인은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다고 강행규정으로 정하고 있다. 아울러 위 기간은 같은 조 제2항에 따라 지정여부를 결정하여야 하는 7일 이내의 기간에 산입하지 않도록 하고 있으므로, 절차적으로 피청구인은 청구인의 이의신청이 있는 경우 재조사 실시 후 청구 외 ○○○에 대하여 담배소매인 지정처분을 하였어야 할 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 담배소매인 지정 신청은 2012. 9. 5. 있었고, 담배조합의 사실조사는 2012. 9. 7. 이루어졌으며, 사실조사 직후 당일 오후 청구인은 유선으로 이의를 제기하였고 2012. 9. 10.에도 피청구인 소속 담당직원을 통해 이 사건 구적도를 확인하는 과정에서도 이의제기를 한 바, 이 사건 처분이 2012. 9. 10. 이루어진 담배소매인 지정 전에 피청구인은 재조사를 실시하였어야 할 것이다. 그러나 위의 절차상의 하자에도 불구하고 2012. 9. 7. 당초 이루어진 사실조사 시에 청구인측 관계자가 직접 참관하였고, 이후 2012. 9. 10. 청구인의 子 청구 외 ○○○이 피청구인에게 위와 관련하여 전자민원을 제기함에 따라 2012. 9. 14. 피청구인은 재조사를 실시하였으며, 재조사 결과 이 사건 편의점의 면적은 106.97㎡이며, 청구인이 이의제기한 워크인쿨러의 일부면적, 식음대 면적 등을 제외하더라도 그 면적이 100㎡이상임을 확인하고 민원인에게 통보하였으므로, 비록 다소 절차상의 하자가 있다하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 보기 힘들고, 당초 사실조사 당시에 청구인 측 관계자가 직접 참관하여 청구인의 의견은 사전에 충분히 들었다고 보여지고, 이후에도 청구인 측 민원을 이유로 재조사를 실시하여 그 결과를 통보하는 등 위의 하자는 사실상 사후에 치유되었다고 봄이 옳다 할 것이다.
라) 따라서 이를 종합하여 보면 이 사건 편의점의 사실조사는 그 전문성이 있는 한국담배판매인회○○○○조합에 위탁하여 실시하였고, 그 결과에 신뢰를 기하고자 기술적․수학적 산출의 부분에 있어서는 측량기능사가 담당하였으며, 사실조사 당시에 청구인 측 관계자를 참관하게 하였고, 사후에도 청구인 측에서 이의를 제기함에 따라 재조사를 실시하는 등 비록 관련 규정에서 정하고 있는 절차를 사전에 모두 이행하지 못한 하자가 있다하더라도 그 하자를 치유할 정도로 이 사건 처분을 함에 있어서 피청구인은 청구인의 의견을 충분히 들었다고 보여지며, 여타 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.
2) 청구인은 2012. 9. 10. 피청구인 소속 담당자를 통해 실측에 따른 결과물인 도면을 확인하였고, 확인 결과 워크인쿨러 중 상품진열에 포함되지 않는 면적, OSC(Open Showcase) 중 상품판매에 제공되지 않는 면적, 테이블과 탁자(휴게실), 계산대 등 매장면적에서 제하여야 할 면적이 포함되어 산정하였다고 주장하나,
가) 앞서 살핀바와 같이 이 사건 편의점은 그 면적이 100㎡이상이라 하여 인근의 소매인과의 거리 제한을 받지 않았으므로 이와 관련하여 「담배사업법 시행규칙」제7조의3제3항을 보면, 매장 면적 등의 세부적인 측정방법은 관련 시․군에서 규칙으로 정하도록 하고 있으나, 이에 따라 「○○군 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」에서 편의점 내의 모든 기기 및 각 개별적인 사항에 대하여 매장면적에 포함할 것인지의 여부를 일일이 규정하는 것이 사실상 불가능하므로, 결국 개별적인 각 사안에 대하여 이를 매장면적에 포함할 것인지의 여부와 그 측정방법 및 적용 등의 해석에 대해서는 피청구인에게 어느정도 재량이 있다 할 것이다. 다만 무분별한 담배판매를 제한하고자 담배소매인을 적절하게 제한하고 있는 관련 법 규정의 입법 취지를 보면, 이 사건의 경우와 같이 거리제한을 받지 않는 매장면적 100㎡이상의 편의점에 대하여는 그 기준을 엄격하게 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 그 면적의 산출은 실제 상품의 판매에 직접 제공되는 영업장의 면적만으로 산출하여야 한다고 봄이 타당하다 할 것이다. 따라서 청구인이 주장하고 있는 워크인쿨러 등의 일부 기기의 면적을 매장면적에 포함하여야 할 것인지 여부에 대하여 살펴보면,
나) 워크인쿨러는 편의점 등에서 음료수 등을 냉장보관하면서 진열․판매하기 위한 시설로서, 워크인쿨러 기기 전면은 판매를 위한 제품이 전시되어 있으나, 일부 종류의 워크인쿨러 기기는 후면에 음료수 등을 보관하는 작은 보관고의 형태로 제작되어 있어, 이러한 부분은 사실상 창고로 이용되고 있으므로 이를 판매에 직접 제공되는 면적이라고 보기 어렵다. 다만 이러한 보관고 부분이 없는 워크인쿨러에 대해서는 기기 후면에 단순히 냉장을 위한 기계적인 부분의 면적이 있다 하여도 이러한 부분까지 매장면적에 불포함시켜야 한다고 보는 것은 타당하지 않다고 할 것이다. 살피건데 이 사건 편의점의 워크인쿨러는 뒤편에 보관고가 있는 형태이며, 청구인은 이를 포함하여 워크인쿨러 뒤편의 기계적인 부분은 판매부분이 아니라는 취지로 이를 면적에서 제하여야 한다고 주장하나, 워크인쿨러 기기 자체가 제품을 판매하기 위해 직접 제공되는 기기이며 그 후면에 기계적인 장치를 위한 일부 면적이 있다 하여도 이는 워크인쿨러라는 하나의 기기 면적으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 편의점의 워크인쿨러 기계적인 부분는 매장면적에 포함하여야 하고, 다만 보관고 부분의 면적은 제하여야 한다고 봄이 타당하다. 그러나 피청구인이 2012. 9. 14. 실시한 재조사결과 이러한 워크인쿨러 보관고 부분의 면적이 1.36㎡임을 확인하였고, 이러한 부분을 제한다고 하더라도 이 사건 편의점은 매장면적 100㎡를 초과하고 있으므로 사실상 이 사건 처분에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
아울러 청구인은 위와 같은 취지로 OSC(Open Showcase)의 후면 기계적인 부분의 면적에 대해서는 매장 면적에서 제하여야 한다고 주장하나, 이 역시 기계적인 부분은 OSC라는 하나의 기기로 보아야 하므로 당연히 매장면적에 포함하여야 할 것이다.
다) 또한 청구인은 이 사건 편의점의 테이블과 의자가 놓인 면적에 대해서도 이는 휴게실로 보아야 할 것이며, 휴게실은 매장면적에서 제하여야 한다고 주장하나, 휴게실의 형태가 직원의 편의를 위하여 별도의 공간에 소파 등의 시설을 갖추고 있는 경우와 같이 단순히 직원 휴게실에 지나지 않는다면 이를 매장 면적에서 제하여야 한다고 봄이 타당하나, 이 사건 편의점과 같이 컵라면 등을 시식할 수 있는 장소로 제공되고 있는 테이블과 의자는 식음대와 마찬가지로 사실상 실제 판매를 위해 제공되는 면적이라고 보아야 할 것이다.
라) 아울러 청구인은 계산대를 비롯하여 실제 판매에 제공되지 않는 다른 공간에 대해서도 제하여지지 않았다고 주장하나, 계산대 역시 당연히 제품 판매를 위해 마련되어 있는 공간으로서 매장면적에 포함하여야 할 것이며, 이 사건 편의점의 매장 내 건물기둥, 화장실, 창고 등은 매장면적에서 제하고 산출하였으므로 여타 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이며, 이 사건 편의점의 매장면적의 계산에 있어서 피청구인의 재량을 일탈․남용하였다거나 측정방법에 있어 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3) 따라서 이를 종합하여 보면, 피청구인의 이 사건 처분에 있어서 처분 전에 청구인의 의견에 따라 재조사를 실시하였어야 하나 이를 사전에 실시하지 않고 담배소매인 지정을 한 절차상의 하자가 있으나, 사실조사 당시에 청구인 측 관계자를 직접 참관하게 하였고, 사후에도 청구인의 이의제기에 따라 재조사를 실시하는 등 사실상 절차상의 하자는 치유되었다고 봄이 타당하며, 사실조사 역시 관련 법규정에 따라 적법하게 한국담배판매인회○○○○조합에 위탁하여 실시하였으며, 매장 면적에 대하여도 워크인쿨러, 휴게실을 비롯하여 그 면적의 산출에 있어 잘못 적용하였다고 볼 만한 사정도 없으며, 가사 이러한 부분을 청구인이 주장한 대로 제한다고 하더라도 2012. 9. 18. 청구 외 ○○○에게 민원 회신한 내용과 같이 이 사건 편의점은 허가기준 면적을 충족한다고 판단되므로 이 사건 처분은 적법하다 할 것이며, 달리 이를 부인할 자료는 없어 보인다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
