1. 사건개요

청구인은 2012. 8. 24. ○○시 ○○읍 ○○로 965 ○○대학교 25동 2층에「식품위생법」제37조제4항 및 같은 법 시행규칙 제42조제1항에 의거 휴게음식점 영업신고를 하였으나, 피청구인은󰡐신고한 휴게음식점 영업 소재지는 건축법 규정에 의한 용도별 건축물의 종류에 적합하지 않음󰡑을 이유로 처리 불가를 통보하여, 휴게음식점 영업신고 불수리처분 취소를 구하는 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 건 처분에 이르게 된 경위

1) 청구 외 ○○○(주)과 ○○대학교 간 학생복지관 증축 BTO사업에 대한 양해각서를 체결하여 2010. 9. 14. 피청구인에게 건축허가를 득하였다.

2) 2010. 10. 18. ○○대학교에서 피청구인에게 학생복지관 증축과 관련하여 식당 외 편의시설의 허가 가능여부를 질의하였고, 피청구인은 2010. 10. 21. 세부용도 구분에 대해서는「고등교육법」과「대학설립․운영 규정」을 관장하는 교육과학기술부로 문의하라는 취지로 회신을 하였다.

3) 2010. 11. 30. 교육과학기술부로부터󰡐학교법인 ○○학원 민자유치 교육시설 재산관리방안 허가󰡑를 득하였다.(사립대학지원과-7222호(2010.11.30))

4) 2012. 3. 21. 교육과학기술부에 학생복지관 임대가능업종 여부 검토 의뢰하여 2012. 4. 3. 교육과학기술부로부터󰡒학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로 대학의 시설을 외부기관(개인)에 임대하려고 할 경우 학생의 교육활동에 지장이 없는 범위 내에서 가능하므로 교육활동 지장 여부 검토 및 대학구성원 협의 등의 과정을 거쳐 판단하여 처리하시기 바랍니다.󰡓라는 내용의 회신을 받았다.{사립대학제도과-2634호(2012.4.3.)}

5) 2012. 3. 28. 피청구인은 ○○시 고시 제2012-26호로󰡐○○도시계획시설(학교: ○○대학교) 조성계획 결정(변경) 및 지형도면 고시󰡑로 학생복지관의 규모를 결정하였다.

6) 2012. 4. 18. 건축허가사항 변경 신청을 하여 2012. 5. 14. 피청구인으로부터 학생복지관 설계변경허가를 통해 용도 구분을󰡐교육연구시설󰡑에서 세부용도를󰡐교육연구시설/대학교/학생복지회관/휴게음식점󰡑으로 변경 허가를 득하였다.

7) 2012. 5. 2. 학생복지관 내 편의시설 용도표기 및 영업신고 가능여부를 피청구인 ○○과로 질의하여, 2012. 5. 7. 건축법상 용도표기는 복지관내 편의시설의 용도가 건축법 용도분류상 제1종, 제2종 근린생활시설 세부용도에 들어간다 하더라도 전체적인 맥락에서는 교육연구시설로 표기하는 것이 적합하다고 답변하였다.

8) 2012. 5. 16. ○○대학교는 피청구인에게󰡐○○대학교 학생복지관 편의시설(휴게음식점) 영업신고에 관한 건󰡑의뢰하여, 2012. 5. 31.󰡒○○대학교 학생복지관은 교육연구시설이므로 학생복지관 용도는 제1종, 제2종 근린생활시설로 용도변경 하여야만 영업신고가 가능하다.󰡓는 의견을 회시하였다.

9) 2012. 6. 21. 보건복지부에 학생복지관 내 휴게음식점영업신고 관련 질의회신에는󰡒여타 대학의 복지관 건물 등에 일반음식점영업 및 휴게음식점영업을 신고하여 영업 중인 현실을 감안하여 볼 때, ○○대학교 학생복지관의 건축물 실시계획도면에 휴게음식점으로 표기되어 있다면 영업신고를 거부할 수 없는 것으로 판단됩니다.󰡓라고 하였다.

10) 2012. 6. 22. 교육과학기술부로부터󰡒학생복지관 내 휴게음식점 등은 학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로「건축법」이 아닌「대학설립․운영 규정」제4조제1항에 따라 교사시설 중 부대시설로 설치가 가능하다.󰡓는 회신을 받았다.{사립대학제도과-5002호(2012.6.22.)}

11) 2012. 8. 24. 피청구인은 청구인이 ○○대학교 학생복지관 내 휴게음식점 영업신고를󰡒신고한 휴게음식점 영업 소재지는「건축법 시행령」제3조의4 [별표1]규정에 의한 용도별 건축물의 종류에 적합하지 않음.󰡓을 사유로 불가함을 통보하였다.

나. 반론

1)󰡐토지이용계획확인서󰡑를 보면 ○○대학교는 ○○시 도시계획시설로 결정되어 있어「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제83조(용도지역, 용도지구 및 용도구역안에서의 건축제한의 예외 등) 제1항 규정에 따라 지역 지구안의 행위제한 규정을 적용하지 않는다.

2) 그리고󰡐건축물관리대장󰡑을 보더라도 도시계획시설인 대학교내 시설물의 설치는「도시․군계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙」제90조(학교시설의 결정 구조 및 설치기준에 관한 규칙)에 의해「고등교육법」및「대학설립․운영 규정」에서 정하도록 되어 있는바,「대학설립․운영 규정」제4조제1항에서 대학의 지원시설 중 학생복지관의 부대시설로서 가능하여 피청구인 ○○과로부터 건축허가 및 사용승인을 득하여 학생복지관 내 세부용도가 표시되어 있다.

3) 청구인은 ○○대학교 학생복지관 민자사업(BTO방식)투자 시행사인 ○○(주)의 40%지분을 가진 주주로서 휴게음식점 신고수리가 불가할 경우 휴게음식점 점포들의 사용임대분양을 할 수 없이 시행사가 차입하여 투입한 공사금에 대한 회수도 할 수 없고 미지급된 공사비도 지급할 수 없어 하도급 공사업체들의 연쇄부도가 우려되는 상황이다.

4) ○○(주)도 시행사로서 막대한 공사비를 투입해 놓고 건물을 용도에 맞게 사용할 수 없어 ○○(주)의 부도는 물론 관계자들이 엄청난 고통에 시달리고 있다. 그리고 전국의 대학들이 도시계획시설로 ○○대학교와 같이 건축물대장상에 교육연구시설/대학교/학생복지회관/휴게음식점으로 건축물 용도가 표기된 채로 정상적인 영업을 하고 있는데도 ○○시내에 있는 대학들의 대학교내의 도시계획시설들에 대하여 일체 영업행위를 불허하고 있어 ○○시내 대학들은 급식시설을 제외한 식당들은 전부 불법영업을 하고 있다.

다. 보충서면 1

1) 2012. 4. 4.에 교육과학기술부에 문의한 학생복지관 임대가능 업종들은 외부기관(개인)에 임대 가능하므로 청구인의 휴게음식점 영업 신고는 적법한 영업행위를 위한 것이며,「건축법 시행령」제3조의4[별표1]규정에 의한 용도별 건축물의 종류에 적합하지 않다고 함은 도시계획시설인 대학교내 시설의 설치는 「도시․군계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙」제90조에 의해 「건축법」이 아닌「대학설립․운영 규정」에 의해 설치하도록 되어 있는 규정을 잘못 알고 있다고 판단된다.

가) 예를 들면,「건축법 시행령」제33조의4호[별표1]의 규정에 의하면 공장 내 기숙사 및 사무실의 설치나 대학교내 기숙사 설치의 경우, 기숙사는 용도별 건축물의 분류상 공동주택에 해당하고 사무실은 제2종 근린생활시설 또는 업무시설에 해당하며, 또한 [별표1]제28호 장례식장의 경우 의료시설인 병원에 설치할 경우는 의료시설에 해당한다.

나) 따라서 피청구인은 교육연구시설인 대학에 제1종 내지 제2종 근린생활시설에 해당하는 휴게음식점은 용도별 건축물의 종류에 적합하지 않다고 주장하고 있으나, 피청구인은「건축법 시행령」제2조(정의)제13호의 부속용도의 정의에서 보는 바와 같이 주용도의 기능에 필수적으로 필요한 용도로서 구성원의 후생복지를 목적으로 할 경우에는 부속용도로 설치할 수 있도록 되어 있다.

2)「대학설립․운영 규정」제4조(교사)제1항 [별표2]에 의한 교사시설의 구분 중 지원시설은 ○○대학교의 경우「○○시 도시계획시설(학교, ○○대학교) 조성계획결정(변경)조서」에 이미 지원시설 중 학생복지관의 규모가 지상 10층 건축면적 1,778.88㎡, 연면적 17,709,48㎡로 학생복지관으로 결정되어 있었고, 2012. 3. 28.자 건축설계 변경 시 현재의 규모인 지상 6층 건축면적 1,008.61㎡, 연면적3,739.2㎡으로 조성계획이 변경되어 건축허가를 득하였으며 그 당시 학생복지관의 층별 세부용도에 대해 실시계획 인가를 득하였다.

3) 또한 2010. 11. 30. ○○대학교는 ○○시 외곽에 입지하여 대학내․외부에 학생 및 교직원을 위한 편의시설이 전무하여 학교측에서 학교구성원들의 편의시설이 절실하게 필요하다고 판단되어 교육과학기술부장관으로부터 학생복지관 증축을 위한 재산관리방안 허가를 득한 것이며, 학생복지관내 편의시설에 대한 운영은 학교주체가 직접 하는 것이 아니라 외부기관(개인)에 임대하여 위탁 운영하므로 편의시설 중 휴게음식점을 운영하는 임대인들은 당연히 식품위생법상 영업신고를 하고 세무서에서 사업자등록을 하여 적법하게 영업활동을 하는 것이 타당하다.

4) ○○대학교는 도시계획시설 조성계획상 대학교의 지원시설인 학생복지관으로 인가받을 당시 대학교 내․외에 대학 구성원들의 편의시설이 전무한 점을 감안하여 규모 결정 시 지상 10층, 건축면적 1,778.88㎡, 연면적 17,709.48㎡의 큰 규모로 결정하게 된 것이다.

5) 피청구인은 학생복지관에서 운영되는 휴게음식점의 영업이 불특정 다수를 상대로 하는 영리사업에 해당하기 때문에 시설물의 이용 용도에 적합하지 않다고 하나 대학교지 내에 학교법인 소유의 학생복지관 내에서 대학의 구성원인 학생 및 교직원의 후생복리를 목적으로 설치한 휴게음식점의 영업행위를 불특정 다수를 상대로 한다는 주장은 억지 주장으로 판단된다.

6) 피청구인은 학교의 설립주체가 교육목적의 기본시설을 설치하고 필요한 최소한의 범위 내에서 구성원들의 편의를 제공하는 지원시설을 두어야 한다고 되어 있으나,󰡐최소한의 범위󰡑는 해당 공무원이 자의적으로 해석한 것이라 생각되며「대학설립․운영 규정」제4조의2항제2호의 지원시설의 규모는 대학구성원이 필요로 하는 범위 내에서 설치할 수 있도록 되어 있다.

7) 피청구인은 학생복지관이 대규모 영업장으로 주장하고 있으나, 전체면적 3,739.2㎡(1,131.1평)중 학생회관 및 집단급식시설(학생 및 교직원식당)을 제외하면 학생 학습을 위한 문구, 복사, 서점 등을 위한 소매점 359㎡(108.6평), 집단급식 외 커피 및 다양한 먹거리 공간으로 548.5㎡(165.9평), 학생들의 여가를 위한 공간인 당구장, PC방 등으로 533㎡(161.2평)으로 실제적인 편의 공간은 1,440.5㎡(435.8평)이다. 피청구인은 학생복지관을「대학설립․운영 규정」제2조제7항에 의한 판매시설로 도시계획을 변경하여 사용하는 것이 타당하다고 주장하고 있으나, 제2조제7항의 규정은 교지에 학교법인 소유가 아닌 건축물을 두고 휴게음식점을 설치할 경우에 해당하므로 본 건의 경우와는 다른 것이다. 또한 본 학생복지관은 판매시설(대규모점포인 경우 순수영업면적이 3,000㎡이상이어야 함.)의 규모에 해당하지 않을 뿐만 아니라 학교 소유의 건축물로서「대학설립․운영 규정」제4조제1항에 한 교사시설로서 지원시설 중 학생복지관 부속용도「건축법 시행령」제2조(정의)제13호인 부속용도로 주된 용도의 기능에 필수적인 용도 및 후생복리를 위한 용도로서 설치함이 타당하며 교육과학기술부의 질의회신과 전국 주요 대학에 설치 운영되고 있는 휴게음식점은 이 규정에 의한다. 피청구인은 이러한 법령을 잘못 해석하여 영업신고 불가처분으로 ○○관내 대학에서 불법 운영되고 있는 휴게음식점이 많이 있다.

8) 대학교내에 휴게음식점의 필요성은 피청구인이 판단할 사항이 아니며 청구인의 신청업소가 꼭 필요한 시설이라고 보기 어렵다는 것은 공무원이 법률에 의해 판단할 사항을 자의적인 법규해석으로 주관적인 판단에 의한 처리를 한다고 판단된다. 어디까지나 학교 구성원의 의견을 수렴하여 학교구성원을 위한 다양한 공간과 먹거리, 학생이동 동선에 대한 편리함 제공 등 다양한 학생 활동 공간을 제공함이 목적인 것을 편협하게 해석하는 것이라 생각된다.

9) 피청구인은 본 학생복지관 내 휴게음식점 영업신고를 수리하여 줄 경우 그동안 잘못 판단하였거나 편협한 법률해석으로 인하여 정상적인 영업을 못하고 있거나 휴게음식점 설치신고를 하였으나 거부당한 관내 대학의 반발을 우려하고 있다고 판단된다. 또한 당초의 토지이용계획 목적과 도시계획결정지역의 시설과의 형평을 훼손하여 무질서한 식품접객업이 확산된다고 하고 있으나 ○○시 관내 타 대학은 학교 주변에 이미 상권이 너무 많이 형성되어 있어 대학 내 편의시설을 억제함으로 대학 주변이 오히려 무질서하게 상권이 확산된 것이 아닌가 하는 판단이 된다. ○○대학교의 주변은 상권형성이 될 수 없는 용도지역으로 지정되어 있어 대학교내에 학생 및 교직원의 편의시설 설치가 꼭 필요했던 것이다. 도시계획결정지역에 도시계획시설의 설치는 각각 해당 용도에 따라「도시․군계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙」에 따라「건축법」이 아닌 각각의 용도에 따른 관련법을 적용하게 되어 있는바, 본 건은「대학설립․운영 규정」을 적용하는 것이며 대학에서 제공하는 복지관은 제4조에 의한 교사시설에 해당한다.

10) 결론

가) 2012. 6. 14. 보건복지부에 문의한 바에 의하면 피청구인은 영업신고를 거부할 수 없다고 하였고, 2012. 6. 22. 교육과학기술부에 문의한 바에 따르면「대학설립․운영 규정」제2조제7항의 취지는 대학의 교지 및 교사에 대한 민간자본 유치 등 민간부문과의 교류, 협력을 강화하기 위한 것이며, 학생복지관 내 휴게음식점 등은 학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로「건축법」이 아닌「대학설립․운영 규정」제4조제1항에 따라 교사시설 중 부대시설로 설치 가능하다고 하였다.

나) 피청구인이 주장하는 판매시설로 설치하는 것은 교지에 학교법인 소유가 아닌 건축물을 두고 휴게음식점 등을 설치하고자 할 경우에는「대학설립․운영 규정」제2조제7항을 충족하는 경우에 한하여 가능하므로 본 건의 경우와는 다른 사항이다. 따라서「식품위생법 시행령」제21조제8호에 의한 식품접객업 영업의 신고는 같은 법 시행규칙 제42조제1항에 따라 영업신고를 받은 피청구인은 토지이용계획확인서 및 건축물대장을 확인하도록 하고 있는바, 청구인의 경우 그 규정에 적합하므로 피청구인이 영업신고 수리를 거부하는 것은 부당하다.

라. 보충서면 2

1) 피청구인은「식품위생법 시행규칙」제42조제1항에 따르면󰡒법 제37조제4항 전단에 따라 영업신고를 하려는 자는 영업시설을 갖춘 후 별지 제37호 서식의 영업신고서를 작성하여 제출하여야 한다.󰡓라고 규정하고 있다. 청구인은 영업의 종류 휴게음식점(커피숍) 영업신고 시 피청구인이 신고인 제출서류 및 담당공무원이 확인사항을 모두 확인하였고, 급수시설 및 가스시설, 소방완비시설 설치대상 등 영업장 시설내역에 대한 설명을 다하여 검토를 받고 식품(휴게음식점)영업신고를 하였다.

2) 위생영업신고 후 신고관청은 해당업소의 시설에 대한 확인이 필요할 경우에는 신고필증 발급 후 15일 이내에 신고받은 사항을 확인하여야 한다. 다만󰡒영 제21조제8호의 식품접객업 영업신고를 받은 경우에는 반드시 1개월 이내에 해당 영업소의 시설에 대하여 신고받은 사항을 확인하여야 한다.󰡓라고 규정하고 있다.

3) 청구인이 영업신고한 휴게음식점(커피숍)은 규모가 작아 소방완비시설에 해당하지 않고 전기를 사용하므로 액화석유가스 사용시설 완성검사 증명서도 필요하지 않고 급수시설은 상하수도를 사용하므로 해당하지 않는다. 또한 학생들을 상대로 하는 커피숍은 특별히 많은 시설이 필요하지 않으므로 영업신고 후 시설을 갖추어도 관계없으며 영업신고 시 관계 공무원과 협의한 사항이다. 청구인의 경우 지난 3월부터 계속적으로 영업신고 수리여부에 대해 타 대학의 사례 및 관계법령, 유사민원사례 등을 제출하여 수없이 협의하였으나 피청구인은 일관되게 불가입장을 고수하여 청구인은 할 수 없이 위생법령을 담당하는 중앙행정기관인 보건복지부와 대학교시설을 관장하는 교육과학기술부에 질의 답변을 받아 제출하였다. 이에 피청구인 역시 보건복지부에 청구인과 동일한 사안으로 질의하여 청구인과 피청구인에게 하나의 문서에 동일한 답변으로 영업신고를 거부할 수 없다고 하였는데도 불구하고 피청구인의 입장은 영업신고를 거부하겠다고 하는바, 청구인이 영업에 필요한 모든 시설을 갖춘 후 영업신고를 할 수는 없는 것이며 만약 청구인이 영업신고가 수리되면 1개월 이내에 시설을 갖추어 영업을 할 수 있을 것이다.

4) ○○(주)은 시행사로서 시공사에 현재 8억7천만원을 공사비로 자급하였으며, 시공사로부터 계약해약 통보에 대한 어떠한 서류도 받은 적이 없으며 법적인 분쟁으로 인한 서류도 받은 적이 없다.(내용증명은 조작되었거나 (주)○○ 대표도 ○○(주)의 주주이므로 자기가 내용증명을 발송하여 자기가 받은 내용일 것이다.) 청구인은 ○○(주)의 40%지분을 가진 대주주이고 ○○(주)이 차입한 일금오억원에 대한 연대보증인이고 시공사와 계약한 연대보증인이다.

5) 커피숍의 운영권 다툼이 일어날 것이라는 피청구인의 주장은 아무런 근거가 없는 억지 주장이며 만약 다툼이 일어난다면 법적인 근거에 의하여 처리하면 되는 것이고 지금은 학교 내에 휴게음식점 영업신고 수리를 거부한 것이 쟁점인데 법적인 논리에 근거하지 않고 엉뚱한 일들만 들먹이고 있다.

6) 피청구인의 휴게음식점 영업신고와 관련한 신청자 사용권한 여부 조회에 대한 청구인 입장

가) 피청구인은 행정심판(휴게음식점 불가처분)주요안건의 본질을 외면한 영업신고에 대한 영업신청 권한이 없다고 주장하고 있다.

나) 본 행정심판 주요안건은 휴게음식점 영업신고 불가처분 사유인󰡒신고한 휴게음식점 영업소재지는「건축법 시행령」제3조의4 [별표1]규정에 의한 용도별 건축물의 종류에 적합하지 않음.󰡓에 대한 법적 적합 여부를 심판하는 것인데, 피청구인은「식품위생법 시행령」제21조제8호 및 같은 법 시행규칙 제42조제1항에 의한 영업신고시 제출서류 및 공무원 확인사항에도 없는 청구인의 영업신고 자격에 대해 주장하고 있다.

다) 청구인은 ○○(주)의 40%지분을 가진 주주이며 보증사와의 계약 시 보증인으로서 임대분양계약 및 관리 운영에 대한 책임을 맡고 분양팀장으로서의 역할을 다하고 있으며, 수개월에 걸쳐 피청구인에게 영업신고 수리 여부를 협의하였으나 피청구인의 무책임한 행정행위에 대처할 수 있는 방법이 없어 청구인은「식품위생법」에 규정된 교육이수증 및 건강검진결과서 등 구비서류를 첨부하여 영업신고를 한바, 피청구인이 영업신고 사용권한 여부를 조회한 ○○대학교 및 보증사의 답변과는 아무런 관련이 없는 사항이다.

7) 청구인은 ○○(주)의 대주주이고 ○○대학교 학생복지관 편의시설 분양 및 운영관리에 팀장으로서 역할을 다하고 있으며 개인적으로 2층 커피숍 운영을 목적으로 영업신고를 한 것이다.

8) 이상에서 본 바와 같이 피청구인의 주장은 근거없으며 청구인의 위생영업신고는 수리되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 처분경위

1) 청구인의 휴게음식점 영업신고 : 2012. 8. 24.

2) 피청구인의 내부 의견수렴(○○과장, ○○과장) : 2012. 8. 23.

- 회신내용 : 신청지는 도시계획시설로「건축법 시행령」제3조의4 【별표1】10호 가목 교육연구시설 중 대학교 용도에 해당되며, 도시계획시설은 설치목적에 부합되게 운영되어야 하고, 상업성을 가진 대규모의 영업은「대학설립․운영 규정」제2조(설립인가 기준 등)제7항에 따라 설치 운영하는 것이 바람직함.

3) 피청구인의 휴게음식점 영업신고 불가처분 통보 : 2012. 8. 24.

나. 청구인의 주장에 대한 답변

1) 청구인이 신청한 휴게음식점 영업 소재지(○○대학교 시설지)는 도시계획시설 결정지역으로 「도시․군계획시설 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙」제90조 규정에 학교의 구조 및 설치 기준에 관하여는 「고등교육법」에 의하고, 이 법에서 위임한 「대학설립․운영 규정」제4조(교사) 제1항 관련 [별표2]에 따르면 교사시설의 구분 중 지원시설에는󰡒체육관, 강당, 전자계산소, 실습공장, 학생기숙사 및 그 부대시설로 한다.󰡓라고 규정하고 있는 한편, 청구인의 신청건물은 2010. 11. 30. 교육과학기술부장관으로부터 학생복지관 증축공사를 위한󰡐재산관리방안허가󰡑를 득하였고 그 내용은 사업 시행자 및 운영자가 청구인 외 ○○○(주)이고, 용도가 교육연구시설 및 학생지원시설이며, 부대시설로는 학생회 공간 및 편의시설 등으로 허가를 받았기 때문에 청구인이 동 시설에서 휴게음식점 영업을 하겠다는 것은 관련 규정과 허가내용에도 부합되지 아니한다.

2) 동 대학교는 도시계획시설 조성계획상 대학교 지원시설로 학생복지관으로 인가되었으며「건축법 시행령」제3조의4 [별표1] 10호의 가목 교육연구시설 중 대학교 용도에 해당된다.

3) 도시계획시설인 ○○대학교는 공공시설 중 학교시설지에 해당하므로 토지의 이용은 공익사업(대학교)의 목적에 적합하여야 하고, 동 부지에 건축한 학생복지관 목적의 시설물 또한 관련법규에서 학교 구성원들의 공공(복지회관)용도로의 이용원칙을 밝히고 있으나, 청구인이 신청한 휴게음식점 영업은 불특정 다수를 상대로 하는 영리사업에 해당하기 때문에 시설물의 이용용도에 적합하지 않다.

4) 특히 청구인이 이 사건에서 도시계획결정지역내의 학교시설에 부대시설로 휴게음식점 영업을 할 수 있다고 주장하나, 학교시설 관련규정은 학교의 설립주체가 주로 교육목적 기본시설을 설치하고 필요한 최소한의 범위 내에서 구성원들의 편의(복지)를 제공하는 지원시설 등을 둘 수 있다는 취지로 해석되어야지, 학교의 설립주체가 아닌 제3자에게 까지 건물의 분양사업이나 휴게음식점 영업 등의 영리사업을 무제한적으로 허용하는 의미가 아니라고 판단된다.

5) 학생복지관의 (전체면적 3,739.2㎡, 휴게음식점․당구장 등 2,317.28㎡, 중 금회 휴게음식점 신청 면적 87.17㎡) 대규모 영업 등과 관련 목적으로 사용할 경우에는 교육과학기술부에서 마련한 「대학설립․운영 규정」제2조제7항에 의거 판매시설로 도시계획시설 조성계획을 변경하여 사용함이 타당하다. 예로 부산대학교에서는 판매시설(백화점에 준함) 등 관련법을 적용하여 운영하고 있다.

6) 한편 신청지 대학교내에서 휴게음식점의 필요성과 관련하여 판단해 보더라도 식품접객업의 일종인 휴게음식점은 주로 다류(茶類) 등 음식물을 조리․판매하는 영업에 해당하나, 동 대학교내에는 이미 식사류 등 음식물을 판매하는 집단급식소와 휴식공간에서 다류를 판매하는 식품자동판매기 등이 다수 설치되어 휴게음식점의 기능을 충분하게 대체할 수 있으므로 청구인의 신청업소가 꼭 필요한 시설이라고 보기 어려운 실정이다.

7) 피청구인이 이 건과 관련 영업신고를 수리하여, 청구인이 도시계획결정지역(대학교)내에서 휴게음식점 영업을 할 경우에는 이와 유사한 입장에 있는 학교, 병원 등의 시설에서도 식품접객업을 희망하고 있어 당초의 토지이용 목적과 도시계획결정지역 외 시설과의 형평성을 훼손하여 무질서한 식품접객업이 확산되는 결과를 초래하게 될 것이다.

다. 결론

청구인이 신청한 휴게음식점은 도시계획시설로서 도시관리계획에 따라 인가된 건축물에 해당하고 그 용도가 공공시설인 대학교(학생복지회관)로서 학교의 설립주체가 아닌 청구인이 신청한 영리목적의 휴게음식점영업은 공공시설(대학교)로의 도시관리계획 결정 목적과「고등교육법」및「대학설립․운영 규정」취지에 부합하지 않고,「건축법 시행령」제3조의4 [별표1]규정에 의한 용도별 건축물의 종류에도 적합하지 아니하며 신청업소의 기능을 충분하게 대체할 수 있는 여건도 이미 마련되어 있어 대학 구성원에게 꼭 필요한 시설도 아니라고 판단됨은 물론이고, 도시계획시설은 그 설치 목적이 명확하고 건전한 도시발전에 있는 만큼 고유의 결정 목적인 교육연구시설로 사용되어야 할 것이다. 만약 영업신고를 수리할 경우에 유사한 입장에 있는 도시계획결정시설에서 식품접객영업의 확산이 염려되어 불가처분을 한 것이다. 따라서󰡒청구인의 청구를 기각한다.󰡓라는 재결을 구한다.

라. 보충서면 1

1)「식품위생법 시행규칙」제42조제1항에 따르면󰡒법 제37조제4항 전단에 따라 영업신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 별지 제37호서식의 영업신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 영 제25조제1항에 따른 신고관청(이하 "신고관청"이라 한다)에 제출하여야 한다.󰡓라고 규정하고 있고, 제2항에서󰡒제1항에 따라 신고서를 제출받은 신고관청은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다.󰡓라고 규정하고 있으며 제1호에서 토지이용계획확인서 제2호에서 건축물대장을 규정하고 있다.

2) 같은 조 제6항에서󰡒제1항에 따라 신고를 받은 신고관청은 지체 없이 영 제21조제1호부터 제3호까지 및 제7호의 영업의 경우에는 별지 제38호서식의 영업신고증을 발급하고, 영 제21조제4호·제5호·제6호나목 및 제8호가목·나목·마목 및 바목의 영업의 경우에는 별지 제39호서식의 영업신고증을 발급하여야 한다.󰡓라고 규정하고 있고 제7항에서󰡒제6항에 따라 신고증을 발급한 신고관청은 영 제21조제1호부터 제5호까지, 제6호나목 및 제7호의 영업의 경우에는 별지 제33호서식의 영업신고 관리대장을, 영 제21조제8호가목·나목·마목 및 바목의 영업의 경우에는 별지 제34호서식의 영업신고 관리대장을 각각 작성·보관하거나 같은 서식으로 전산망에 입력하여 관리하여야 한다.󰡓라고 규정하고 있으며, 제8항에서󰡒제1항에 따라 신고를 받은 신고관청은 해당 영업소의 시설에 대한 확인이 필요한 경우에는 신고증 발급 후 15일 이내에 신고받은 사항을 확인하여야 한다. 다만, 영 제21조제8호의 식품접객업 영업신고를 받은 경우에는 반드시 1개월 이내에 해당 영업소의 시설에 대하여 신고받은 사항을 확인하여야 한다.󰡓라고 규정하고 있다.

3) 즉, 영업신고의 경우 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 신고하여야 하는 것이나 영업신고의 신속성과 그로 인한 일반 국민의 편의성을 고려하여 신고 수리단계에서는 영업에 필요한 시설을 갖추었는지의 여부에 대하여 신고관청에서 확인하지는 아니하나 영업신고 후 1개월 이내에 확인을 하고 그러한 영업시설을 갖추지 못하였을 때에는 법 제74조제1항에 따른 시설개수명령을 하며 이에 위반하였을 때에는 제75조제1항제17호에 따라 영업허가 등을 취소하게 된다. 따라서󰡐영업에 필요한 시설을 갖춘 후󰡑라는 요건은 이 사건에 있어 중요한 의미를 가진다 할 것이다.

4) 특히 이 사건의 경우, ○○대학교는 학생복지회관 증축공사(BTO방식)를 (주)○○건설 및 (주)○○와 건축물 준공 후 소유권은 학교법인 ○○학원으로 등기를 하고 시설물 운영권을 18년간 (주)○○건설 및 (주)○○ 부여한다는 조건으로 공사도급표준계약을 하였고 ○○대학 학생복지관(25동)의 시행사 (주)○○건설 및 (주)○○에서는 ○○(주)과 학생복지관 임대 및 운영권에 대한 계약을 체결(2011.11월)했으나, 시행사 ○○(주)의 계약내용 불이행에 따른 1차(2012. 4. 3.) 이행요구, 2차(2012. 4. 10.) 계약해약을 통보 하였으며 현재 (주)○○건설과 ○○(주)이 법적분쟁 중이다. 다시 말하면 BTO 시행사인 (주)○○건설 및 (주)○○에서는 휴게음식점 영업신고와 관련하여 청구인은 영업신청 권한이 없음을 주장하고 있다.

5) 이러한 상황에서 피청구인이 영업신고를 수리하게 되면 청구인과 운영권문제로 다툼이 있는 제3자의 권리에 영향을 미치게 되고(영업신고가 된 장소에서 또 다른 영업신고를 할 수 없는 경우 발생 등), 국민들에게 영업주체의 혼동을 초래할 수 있으며 관련 법령상의 의무위반이 발생할 경우 책임주체가 불분명하여 행정처분을 부과하는 것이 어려워질 수도 있으므로, 영업신고의 신고 수리 여부를 결정하고, 영업자의 의무 위반에 대한 제재조치도 부과할 수 있는 행정청인 피청구인으로서는, 영업신고인의 의무 위반이 막연히 예상된다는 수준이 아니라 영업신고가 수리되자마자 곧바로 영업자의 의무 위반(예컨대, 영업시설을 갖출 것을 요구하는 조항)이 명백한 상황에서는, 행정력의 낭비를 막고 국민의 편익을 증진시킨다는 중대한 공익상 필요에 따라 영업신고 자체를 반려할 수 있다 할 것이다.

마. 보충서면 2

1) ○○대 총장․○○시장 면담시에도 학교 내 근생시설 설치를 요청하였으나 ○○대에서 분양․영업가능한 판매시설로의 전환을 통해서 합법적으로 근생시설을 설치하도록 안내하였으나, ○○대 측에서는 오히려 조성계획 반영된 10층 규모의 건축규모를 6층으로 축소하면서 판매시설 설치의 요건을 충족할 수 없게 되자

2) ○○시 ○○과를 방문하여 건축물의 세세용도 표기를 요구하였으며, 이에 건축부서에서는 주용도의 변경이 없고 건축주의 사용성에 대한 편의제공 차원에서 민원의 요구를 반영하여 표시 변경하였다.

3) 본 건의 인․허가 기관인 ○○시가 관련법규인「대학설립․운영 규정」에 따라 판매시설로 전환하여 해당시설을 적법절차에 따라 설치하도록 수차례에 걸쳐 행정안내를 하였음에도 불구하고 거듭된 이의제기 및 진정을 통해 행정력 낭비를 초래해 오고 있으며, 무엇보다도 청구인은 신청건에 대한 소유권이나 임차권이 확보되지 않은 상황에서 행정심판의 청구 자격조차 없는 것으로 판단된다.

4) 또 청구인이 근거 법령으로 주장하는「대학설립․운영 규정」에 따른 부속시설은 구성원 복지차원에서 설치 운영되는 시설로 설치의 대전제는 대학 기본시설의 확장이나 증설에 지장이 없어야 할 것이나, 현재 ○○대학교는 교사 면적의 확보비율이 겨우 법적기준을 충족한 실정이다. 기본시설에 지장을 주는 영업시설의 설치는 당연히 불가한 것이라고 판단되며, 이는 본 사업의 사업취지인 대학의 자생력 강화에도 위배된다 할 것이다. 그리고 대학교의 운영상 부수적으로 발생된 구성원의 복지를 위한 편의시설 설치는 대학교의 고유기능 발휘에 지장이 없는 범위 내에서 설치되어야 할 것이며, 본 청구와 같이 상업성을 가진 대규모의 운영형태는 그 취지를 반영한「대학설립․운영 규정」제2조제7항의 규정이 정하는 바에 따라 설치․운영되는 것이 바람직할 것으로 판단된다.

5) 마지막으로 본 심판에서 ○○시가 패소할 경우 ○○대의 학생복지관은 건축물대장 상에 명기된 괄호속의 세부용도를 인정하게 되고, 건축물이 철거될 때까지 용도변경이 불가한 사항이 된다. 실시계획인가 내용을 근거하여 건축물의 표시를 변경하였고 그 결과를 인정한다면 다시 말해 건축물 표시변경은 실시계획인가를 통해서만 가능하다면,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 실시계획의 인가는 도시계획시설 사업 시행을 위한 사전적 행위이며 ○○대 복지관은 완료된 도시계획시설사업으로 실시계획의 인가가 다시 발생할 수 없기 때문에 건축물의 용도변경은 불가하다. 이는 건축물의 활용측면에서 더 큰 문제를 지우게 될 것이다.

4. 인정사실

가. 청구 외 ○○○(주)과 ○○대학교 간 학생복지회관 증축 BTO사업에 대한 양해각서를 체결하여 2010. 9. 14. 피청구인에게 건축허가를 득하였다.

나. 2010. 10. 18. ○○대학교에서 피청구인에게 학생복지관 증축과 관련하여 식당 외 편의시설의 허가 가능여부를 질의하였고, 피청구인은 2010. 10. 21. 세부용도 구분에 대해서는「고등교육법」과「대학설립․운영규정」을 관장하는 교육과학기술부로 문의하라는 취지로 회신을 하였다.

다. 2010. 11. 30. 교육과학기술부로부터󰡐학교법인 ○○학원 민자유치 교육시설 재산관리방안 허가󰡑를 득하였다.{사립대학지원과-7222호(2010.11.30)}

라. 2012. 3. 21. 교육과학기술부에 학생복지관 임대가능업종 여부 검토 의뢰하여 2012. 4. 3. 교육과학기술부로부터󰡒학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로 대학의 시설을 외부기관(개인)에 임대하려고 할 경우 학생의 교육활동에 지장이 없는 범위 내에서 가능하므로 교육활동 지장 여부 검토 및 대학구성원 협의 등의 과정을 거쳐 판단하여 처리하시기 바랍니다.󰡓라는 내용의 회신을 받았다.{사립대학제도과-2634호(2012.4.3.)}

마. 2012. 3. 28. 피청구인은 ○○시 고시 제2012-26호로󰡐○○도시계획시설(학교: ○○대학교) 조성계획 결정(변경) 및 지형도면 고시󰡑로 학생복지관의 규모를 결정하였다.

바. 2012. 4. 18. 건축허가사항 변경 신청을 하여 2012. 5. 14. 피청구인으로부터 학생복지관 설계변경허가를 통해 용도 구분을󰡐교육연구시설󰡑에서 세부용도를󰡐교육연구시설/대학교/학생복지회관/휴게음식점󰡑으로 변경 허가를 득하였다.

사. 2012. 5. 2. 학생복지관 내 편의시설 용도표기 및 영업신고 가능여부를 피청구인 ○○과로 질의하여, 2012. 5. 7. 건축법상 용도표기는 복지관내 편의시설의 용도가 건축법 용도분류상 제1종, 제2종 근린생활시설 세부용도에 들어간다 하더라도 전체적인 맥락에서는 교육연구시설로 표기하는 것이 적합하다고 답변하였다.{○○시 ○○과-14939호(2012.5.7.)}

아. 2012. 5. 16. ○○대학교는 피청구인에게󰡐○○대학교 학생복지관 편의시설(휴게음식점) 영업신고에 관한 건󰡑의뢰하였고, 피청구인은 2012. 5. 31.󰡒○○대학교 학생복지관은 교육연구시설이므로 학생복지관 용도는 제1종, 제2종 근린생활시설로 용도변경 하여야만 영업신고가 가능하다.󰡓는 의견을 회시하였다.{○○시 민원봉사과-8103호(2012. 5. 31.)}

자. 2012. 6. 21. 보건복지부는 학생복지관내 휴게음식점영업신고 관련 질의회신에서󰡒여타 대학의 복지관 건물 등에 일반음식점영업 및 휴게음식점영업을 신고하여 영업 중인 현실을 감안하여 볼 때, ○○대학교 학생복지관의 건축물 실시계획도면에 휴게음식점으로 표기되어 있다면 영업신고를 거부할 수 없는 것으로 판단됩니다.󰡓라고 회시하였다.{식품정책과-2283호(2012.6.21.)}

차. 2012. 6. 22. 교육과학기술부로부터󰡒학생복지관 내 휴게음식점 등은 학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로「건축법」이 아닌「대학설립․운영 규정」제4조제1항에 따라 교사시설 중 부대시설로 설치가 가능하다.󰡓는 회신을 받았다.{사립대학제도과-5002호(2012.6.22.)}

카. 2012. 8. 24. 청구인은 피청구인에게 휴게음식점 영업신고서를 제출하였으나, 피청구인은 청구인이 ○○대학교 학생복지관 내 휴게음식점 영업신고를󰡐신고한 휴게음식점 영업 소재지는「건축법 시행령」제3조의4 [별표1] 규정에 의한 용도별 건축물의 종류에 적합하지 않음.󰡑을 사유로 불가함을 통보하였다.

5. 판단

가. 이 사건 처분관련 관계법령에 대하여 살펴보면,

1)「식품위생법」제37조 및 같은 법 시행령 제25조와 같은 법 시행규칙 제42조에 따르면 식품접객업 중 휴게음식점 영업을 하려는 자는 시장․군수․구청장에게 영업신고를 하여야 하고, 신고관청은 토지이용계획확인서 및 건축물대장을 확인하여야 한다고 규정하고 있다.

2)「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축제한 등)에는󰡒용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설물의 용도․종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.󰡓라고 되어 있고, 같은 법 시행령 제71조(용도지역안에서의 행위 제한) 제1항의 규정에는, 󰡒용도지역안에서의 건축물의 용도․종류 및 규모 등의 제한은 다음 각 호와 같다.󰡓고 하면서, 제19호에서󰡐계획관리지역안에서 건축할 수 있는 건축물: 별표20에 규정된 건축물󰡑을 들고 있다. [별표20](계획관리지역안에서 건축할 수 있는 건축물)에는 1. 건축할 수 있는 건축물. 나목 및 다목에󰡐휴게음식점은 건축할 수 없는 건축물에 해당하고, 마목에 교육연구시설(제2종 근린생활시설에 해당하는 것은 제외한다.)중 학교, 교육원, 도서관은 가능한 것으로 되어 있다. 같은 법 시행령 제83조(용도지역에서의 건축제한 예외)제1항의 규정에 의하면, 용도지역, 용도지구안에서의 도시․군계획시설에 대하여는 제71조 내지 제82조의 규정을 적용하지 아니한다.󰡓라고 규정하고 있으며,

3)「도시․군계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙」제89조(학교의 결정기준)제1항, 제13호의 규정에 의하면, 학교의결정기준으로󰡒대학은 당해 대학의 기능과 특성에 적합하도록 하여야 하며, 대학의 배치에 관하여는 도시․군기본계획을 고려할 것󰡓이라고 규정하고 있다. 또한 제30조(학교 구조 및 설치기준)에는 󰡒학교의 구조 및 설치에 관하여는「고등교육법」이 정하는 바에 의한다.󰡓라고 규정되어 있다.

4)「고등교육법」제4조(학교의 설립)제1항의 규정에 의하면,󰡒학교를 설립하려는 자는 시설․설비 등 대통령령으로 정하는 설립 기준을 갖추어야 한다.󰡓고 하고 있으며,「대학설립․운영 규정」제4조(교사)제1항 관련 [별표2]에 의하면, 교사는 교육기본시설, 지원시설, 연구시설, 부속시설로 나누고, 비고에는 세부부속시설의 종류는 교육과학기술부장관이 고시로 따로 정할 수 있다고 규정하고 있다.

5) 「건축법 시행령」제2조제13호에서,󰡒󰡐부속용도󰡑란 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도를 말한다.󰡓고 하면서, 다목에 “구내식당, 직장어린이집, 구내운동시설 등 종업원 후생복지시설, 구내 소각시설, 그 밖에 이와 유사한 시설의 용도”, 라목에 “관련 법령에서 주된 용도의 부수시설로 설치할 수 있게 규정하고 있는 시설의 용도”라고 정하고 있다.

나. 이 사건 처분 경위를 살펴보면,

1) 청구 외 ○○○(주)과 ○○대학교 간 학생복지회관 증축 BTO사업에 대한 양해각서를 체결하여 청구 외 ○○대학교 총장은 2010. 9. 14. 피청구인에게 건축허가를 득하였다.

2) 청구 외 ○○대학교 총장은 2012. 4. 18. 건축허가사항 변경신청을 하여 2012. 5. 14. 피청구인으로부터 학생복지관 설계변경허가를 통해 용도 구분을󰡐교육연구시설󰡑에서 세부용도를󰡐교육시설/대학교/학생복지회관/휴게음식점󰡑으로 변경 허가를 득하였다.

3) 청구인은 2012. 8. 24. 피청구인에게 휴게음식점 영업신고서를 제출하였으나, 피청구인은󰡐신고한 휴게음식점 영업 소재지는「건축법 시행령」제3조의4 [별표1]규정에 의한 용도별 종류에 적합하지 않음󰡑을 사유로 불가함을 통보하였다.

다. 다음 이 사건 처분의 위법․부당 여부를 살펴보면,

1) 먼저 피청구인이󰡐휴게음식점 영업신고 처리 불가 통보󰡑에서 불가사유로 제시한󰡐신고한 휴게음식점 영업소재지는「건축법 시행령」제3조의4(용도별 건축물의 종류) [별표1] 규정에 의한 건축물의 종류에 적합하지 않음󰡑에 대하여, 이 사건 신청지는 도시계획시설로 결정되어「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제83조(용도지역, 용도지구 및 용도구역안에서의 건축제한의 예외) 제1항의 규정에 따라 용도지역, 지구안의 도시계획시설에 대하여는 같은 법 시행령 제71조(용도지역안에서의 건축제한) 내지 82조의 규정을 적용하지 않으므로,「건축법 시행령」제3조의4(용도별 건축물의 종류) [별표1]의 규정은 적용되지 않으므로, 위와 같은 피청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 아울러 피청구인은 이 사건 신청지는 도시계획시설 조성계획상 대학교 지원시설인 학생복지관으로 인가되었으나,「건축법 시행령」제3조의4(용도별 건축물의 종류) [별표1] 제10호 가목 교육연구시설 중 대학교 용도에 해당, 부대시설로는 학생회 공간 및 편의시설 등으로 허가를 받았기 때문에 청구인이 신청지에서 휴게음식점 영업을 하겠다는 것은 관련 규정과 허가내용에도 부합되지 않는다고 주장하면서, 신청지는 대학교 용도에 해당하므로 학생회 공간 및 편의시설 등의 용도로 사용하여야 하므로 휴게음식점은 불가하다고 주장하나, 신청지는 도시계획시설(학교: ○○대학교) 조성계획 결정(변경) 및 지형도면 고시를 통해 학생복지관 2층은 교육연구시설/휴게음식점으로 결정되었고, 건축물관리대장 세부용도도 휴게음식점으로 등재되어 있으므로, 위의 피청구인의 주장은 인정할 수 없다 할 것이다.

3) 또한 학생복지관의 용도는「고등교육법」과「대학설립․운영 규정」이 정하는 바에 따르도록 되어 있는바, 이 법을 관장하는 교육과학기술부의 유권해석에 따르면󰡒학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로 대학의 시설을 외부기관에 임대하려고 할 경우 학생의 교육활동에 지장이 없는 범위 내에서 가능󰡓하다고 회신을 하고 있으므로, ○○대학교 총장이 인정하는 경우 휴게음식점 영업신고는 가능하다고 판단된다.

4) 학생복지관(전체면적 3,739.2㎡, 휴게음식점․당구장 등 2,317.28㎡, 중 금회 휴게음식점 신청 면적 87.17㎡)의 대규모 영업 등과 관련 목적으로 사용할 경우에는 교육과학기술부에서 마련한「대학설립․운영 규정」제2조제7항에 의거 판매시설로 도시계획시설 조성계획을 변경하여 사용함이 타당하다는 주장에 대해서, (부산대학교에서는 판매시설(백화점에 준함) 등 관련법을 적용하여 운영하고 있음)

(가) 교육과학기술부 국민신문고 민원(대학교 학생복지관 내 휴게음식점 설치)회신에 따르면󰡒「대학설립․운영 규정」제2조제7항의 취지는 대학의 교지 및 교사에 대한 민간자본 유치 등 민간부문과의 교류․협력을 강화하기 위한 것이며, 학생복지관 내 휴게음식점 등은 학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로「건축법」이 아닌「대학설립․운영 규정」제4조제1항에 따라 교사시설 중 부대시설로 설치가 가능함. 다만 교지에 학교법인 소유가 아닌 건축물을 두고 휴게음식점을 설치하고자 할 경우에는「대학설립․운영규정」제2조제7항을 충족하는 경우에 한하여 가능함󰡓이라고 회신하고 있으므로, 대규모 영업 등과 관련 목적으로 사용할 경우에는 판매시설로 도시계획시설 조성계획을 변경하여야 한다는 주장은 타당하지 않다.

(나) 또한, 학생복지관 내 휴게음식점 영업신고 관련 질의회신{보건복지부 식품정책과-2283호.(2012. 6. 21.)}에 따르면,󰡒교육과학기술부장관은 ○○대학교 학생복지관의 용도가「고등교육법」및「대학 설립․운영규정」에서 학생과 교직원을 위한 후생복지 목적으로 사용가능하다는 유권해석을 하였고{교육과학기술부 사립대학제도과-2634호(2012. 4. 3.)}, 경상남도 ○○시장은 학생복지관 건축물 실시계획인가 도면에 해당업종에 따른 세부용도가 표기되어 있어, 표기된 용도로 사용하는데 무리가 없다고 판정하였으며{경상남도 ○○시 ○○과-14939호(2012. 5. 7.)}, 또한, 여타 대학의 복지관 건물 등에 일반음식점 영업을 신고하여 영업적인 현실을 감안하여 볼 때, ○○대학교 학생복지관의 건축물 실시계획도면에 휴게음식점으로 표기되어 있다면 영업신고를 거부할 수 있는 것으로 판단된다.󰡓라고 하고 있음을 볼 때 피청구인의 주장은 이유 없다.

5) 피청구인은 청구인이 신청한 휴게음식점의 필요성과 관련하여 식품접객업의 일종인 휴게음식점은 주로 다류(茶類) 등 음식물을 조리․판매하는 영업에 해당하나, 동 대학교내에는 이미 식사류 등 음식물을 판매하는 집단급식소와 휴식공간에서 다류를 판매하는 식품자동판매기 등이 다수 설치되어 휴게음식점의 기능을 충분하게 대체할 수 있으므로 청구인의 신청업소가 꼭 필요한 시설이라고 보기 어렵고, 휴게음식점 영업을 할 경우에는 이와 유사한 입장에 있는 학교, 병원 등의 시설에서도 식품접객업을 희망하고 있어 당초의 토지이용 목적과 도시계획결정지역 외 시설과의 형평성을 훼손하여 무질서한 식품접객업이 확산되는 결과를 초래하게 될 것이라 주장하나,

허가권자는 식품위생법상 휴게음식점 영업신고는 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 영업신고를 수리하여야 하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 다른 사유를 들어 신고를 거부할 수는 없다 할 것인바 위의 피청구인의 주장은 법상 허가제한 사항에 해당하지 않는 것으로 법률상 근거 없다 할 것이다.

라. 따라서 이상을 종합하면,

1)「건축법 시행령」제2조 제3호의 규정에 의한󰡐부속용도󰡑에 구내식당, 직장어린이집, 후생복지시설, 그 밖에 이와 유사한 시설의 용도를 규정하고 있으며, 학생복지관 내 휴게음식점은 학생 및 교직원의 후생복지시설로 봄이 상당하고,

2) 이상 살펴본 바와 같이,「고등교육법」,「대학설립․운영 규정」,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「건축법」등 관련 법령과 교육과학기술부, 보건복지부 등 유권해석을 종합해 볼 때, 이 사건 신청지는 도시계획시설로 결정되어 「건축법 시행령」제3조의4 [별표1]의 규정은 적용되지 않고, 도시계획시설(학교: ○○대학교) 조성계획 결정(변경) 및 지형도면 고시를 통해 학생복지회관 2층은 교육연구시설/휴게음식점으로 결정되었고, 건축물 관리대장 세부용도로 휴게음식점으로 등재되어 있으므로, 학생복지관 내에 휴게음식점 설치는 교육연구시설인 부속시설로 보아 영업신고가 가능할 것으로 판단되는바,「고등교육법」,「식품위생법」 등 관련 법령에서 후생복지시설 설치자에 대하여 제한 규정을 두고 있지 않은 이상 학교 설치 운영자가 아닌 일반인이 휴게음식점 영업신고를 한다고 해서 근린생활시설로 보아 불수리처분 한 것은 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이라 할 것이다.

마. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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