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1. 사건개요
청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 225-6번지외 1필지(임야, 전, 1,194㎡, 제2종일반주거지역)(이하 ‘이 사건 신청지’라고 함.)에 단독주택(건축면적 74.43㎡, 연면적 92.31㎡, 건폐율 6.23%, 용적율 7.73%)을 건축하기 위하여 2012. 7. 19. 건축신고를 제출하였으나,
2012. 8. 20. 피청구인으로부터 “1. 단독건축에 따른 경사면 절토․성토 및 4.5m 옹벽 2단 설치 등 과도한 부지조성과 녹지훼손으로 주변경관과의 부조화 및 미관훼손, 2. 진출입로 위치 부적정(아파트 진출입로와 인접하여 교통의 소통에 지장초래 및 보행자 안전 위협)”을 사유로 건축신고 불수리처분을 받고, 그 취소를 구하는 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 사건경위
1) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 225-6번지외 1필지의 소유자이며, 사건 신청지는 제2종일반주거지역으로 단독주택을 건축하기 위하여 2012. 7. 19. 건축신고서를 제출하였다.
2) 2012. 7. 24. 피청구인 하수과에서는 정화조와 관련하여 1차 보완요구를 하여 2012. 7. 25. 보완완료 하였으며, 2012. 7. 26. 피청구인 도시과에서는 절토량 과다, 우수계획관련, 구조물관련으로 2차 보완요구를 하여 절토량 과다와 관련하여서는 절토를 줄여 건축을 계획하고, 우수와 관련하여서는 관경크기를 200㎜에서 500㎜로 변경하고 트렌치를 추가설치 하였으며, 구조물과 관련하여서는 사면보강을 위하여 옹벽을 추가 설치하는 것으로 2012. 8. 3. 보완완료 하였다. 또한 2012. 8. 3. 피청구인 건설과에서는 도로와 관련하여 3차 보완요구를 하여 2012. 8. 6. 보완완료 하였다.
3) 청구인은 관련부서의 보완요구를 완료함으로써 도시과(2012. 8. 2. 조건부허가), 녹지공원과(2012. 8. 3. 조건부허가), 건설과(2012. 8. 6. 조건부허가), 상하수도사업소 하수과(2012. 8. 8. 허가가능), 농업기술센터 농정기획과(2012. 8. 10. 협의대상 아님)의 허가를 득하였으나, 2012. 8. 20. 피청구인으로부터 “과도한 부지조성과 녹지훼손으로 주변경관과의 부조화 및 미관훼손, 아파트 진출입로와 인접하여 교통소통에 지장 초래”를 사유로 들어 건축신고 불수리처분을 받았다.
나. 처분의 위법성
1) 건축법상 적법하게 건축을 하기 위하여는 관할 행정기관의 건축허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 한다. 신고대상인 건축물은 관련법령에 정해진 적법한 요건을 갖추어 신고만을 하면 건축행위를 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조치를 기다릴 필요가 없다. 신고를 받은 행정청으로서는 그 신고가 법규정에 부합하는 이상 이를 수리하여야 하고 같은 법 규정에 정하지 아니한 사유를 심사하여 이를 신고수리를 거부할 수는 없다 할 것이다.
2) 청구인의 건축신고와 관련하여 관련부서의 조건부허가 조건에 따라 3차에 걸친 보완요구에 대하여 보완완료 하였다. 건축허가의 경우에도 그 법적성격은 기속행위임이 원칙이어서 일정한 허가요건만 구비하면 허가해 주어야 함이 원칙인데, 하물며 이 사건 건축신고의 경우에는 신고를 받은 행정청으로서는 그 신고가 법규정에 부합하는 이상 이를 수리하여야 하고 같은 법 규정에 정하지 아니한 사유를 심사하여 이를 신고수리를 거부할 수 없다 할 것이다. 따라서 피청구인은 신청인의 건축신고가 구체적인 법규정 위반사유가 없음에도 불구하고 건축신고 불수리처분을 하는 것은 위법하다 할 것이다.
다. 처분의 부당성
1) 피청구인은 건축신고 불수리의 사유로 “과도한 부지조성과 녹지훼손으로 주변경관과의 부조화, 미관훼손, 아파트 진출입로와 인접하여 교통의 소통에 지장을 초래한다고 주장하고 있다. 그러나 청구인은 관련부서의 보완요구에 따라 청구인이 보완을 완료하였고, 이에 대하여 피청구인은 더 이상의 보완요구도 하지 않은 채 구체적인 법규정 위반사유가 아닌 불명확한 사유를 들어 건축신고 불수리처분을 하였다.
2) 피청구인은 과도한 부지조성이라고 주장하고 있으나, 이 사건 건축물 소재 토지는 토지의 특성상 옹벽 등으로 부지를 조성하여도 실제 사용가능한 부지이용의 효율성이 떨어지며, 피청구인의 주장처럼 과도한 부지조성이라면 부지면적을 줄여서 신청할 것을 보완요구 하면 될 것인데 피청구인은 이에 대하여 전혀 언급하지 않았다. 또한 이미 관련부서에서도 도시계획위원회를 통한 심의과정에서 이 점을 충분히 고려하여 내린 결정이므로 피청구인 건축과의 자의적인 해석에 불과하다 할 것이다.
3) 피청구인은 녹지훼손, 주변환경과 부조화라고 주장하고 있으나, 현장사진을 살펴보면 현재의 경관도 도시미관상 양호한 상태가 아니며 오히려 “주거지역”의 특성상 도로변 건축물의 연속성을 살려 개발하는 것이 외관상, 도시기능상 효율을 증대할 수 있을 것이라 판단된다. 특히 관련부서인 녹지공원과에서도 조건부허가를 하였고, 청구인은 보완요구를 완료하여 조건을 만족하였으므로, 구체적인 언급도 없이 막연히 녹지훼손이라는 표현은 막연하여 무효하다 할 것이다.
4) 피청구인은 아파트 진출입로와 인접하여 교통의 소통에 지장을 초래한다고 주장하고 있으나, 본 건축신고는 단독주택으로서 법정주차대수가 1대로서 하루에 몇 차례의 진출입이 이루어질 것으로 예상되며, 설령 가족구성원 전원이 차량을 소유한다 하더라도 교통소통에는 전혀 지장이 없는 상황이다. 이 또한 피청구인의 3차 보완요구사항의 내용으로서 신청인은 보완완료 함으로서, 건설과에서도 충분한 심의를 거쳐 조건부허가를 하였고, 청구인은 그 조건을 충족하였으므로 이 또한 이유없다 할 것이다.
라. 피청구인의 위법․부당한 행정처분으로 인하여 청구인의 재산권행사, 행복추구권이 침해되었다 할 것이며, 청구인의 건축신고는 주무부서인 건축과 뿐만 아니라 관련부서와의 협의 및 도시계획심의위원회의 심의를 통해 각 부처의 요구조건을 충족해야만 수리되는 것인데, 청구인의 경우에는 관련부서의 보완요구를 통한 조건부허가에 대하여 보완을 완료하거나 조건을 충족하였음에도 불구하고 피청구인의 자의적인 해석으로 건축신고 불수리처분은 위법할 뿐만 아니라 재량권을 일탈한 부당한 처분에 해당하므로, 재결청의 공정하고 현명한 판단을 촉구하는 바이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 청구인은 2012. 7. 19. ○○시 ○○면 ○○리 산 225-6번지 외 1필지 상에 단독주택의 건립을 위한 건축신고신청서를 피청구인에게 접수하였으며, 피청구인은 관련부서 실무종합심의회를 개최하고 현지출장 등 적정성 여부에 대한 종합검토 결과, 이 사건 신청지는 단독주택 건축에 따른 ‘경사면 절토․성토 및 4.5m 옹벽 2단 설치 등 과도한 부지조성과 녹지훼손으로 주변 경관과의 부조화 및 도시미관훼손이 우려되고, 또한 아파트 진출입로와 인접하여 교통의 소통에 지장초래 및 보행자 안전 위협으로 진출입로 위치가 부적정’하여 2012. 8. 17. 민원조정위원회 심의를 거쳐 2012. 8. 20. 이 사건 처분을 하였다.
나. 처분의 법적성격
1) 먼저 이 사건 처분 법령에 대해서 살펴보면,「건축법」제11조, 제14조제1항제2호에 따르면 건축물을 건축하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 개발행위 허가 및 산지전용 허가 등을 받은 것으로 보며, 「건축법」제14조제1항 및 같은 법 시행령 제11조제2항제1호에서 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물의 건축은 시장․군수 등에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 이 사건 신청지는 용도지역이 ‘제2종일반주거지역’으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조제1항제4호 [별표 5] 제1호 가목의 규정에 의하면 제2종일반주거지역에서 단독주택은 건축이 가능한 것으로 분류되어 있으므로 위 법령상으로는 건축할 수 있는 건축물에는 해당한다 할 것이다. 또한 신청 건축물의 연면적이 92.31제곱미터로「건축법 시행령」제11조제2항제1호에 의거 건축신고 대상이라 할 것이다.
2) 일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이고, 만일 행정청이 실체적 사유에 기하여 그 신고수리를 거부하였다고 하더라도 그 거부처분이 신고인의 법률상 지위에 직접적으로 아무런 법률적 변동을 일으키지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니지만(대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결 등 참조), 건축신고 시 그 신고로 인하여 건축법 제14조 제1항, 제11조 제5항에 따라 이른바 건축법상의 집중효(건축허가 내지 신고로 인하여 건축법 제11조 제5항 각 호 소정의 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다)가 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하고, 따라서 그 신고를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.(서울행정법원 2009. 4. 9. 선고 2009구합1693 판결 참조).
3) 또한 이 사건 건축신고로 「건축법」제14조제1항, 제11조제5항제3호, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보는 효력이 생기는 경우에 해당한다고 할 것이고, 같은 법 제56조제1항제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있으므로, 이 사건 처분은 재량행위라 할 것이다.
4) 한편, 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.(대법원 2010. 2. 25.선고 2009두19960 판결 등 참조).
다. 처분의 적법․타당성
1) 이 사건 신청지 인근지역은 원래 야산이었으나 이 사건 신청지 위에 있는 아파트 건축 후 야산 혹은 녹지공간인 완충지대로 사실상 존재하고 있다. ① 이 사건 신청지가 위 야산의 아랫자락에 위치하여 소나무 등 수목이 분포된 녹지공간 내지 텃밭 등과 혼재된 완충지대를 이루고 있으며 그 면적이 1,194㎡이다. 이 사건 주택이 건축될 경우 17도 정도의 평균 경사도로 인하여 절토 및 성토작업을 거쳐 4.5m의 이중 옹벽을 설치하여, 녹지공간 내지 완충지대로서의 기능을 상실하고 주변 자연경관이 훼손될 것으로 보이는 점, ② 청구인이 계획한 조경시설을 설치하는 등 녹지 및 주변경관 훼손을 완화하기 위한 조치를 취한다고 하더라도 그러한 효과에는 한계가 있을 것으로 보이는 점, ③ 더욱이 청구인의 이 사건 신청을 수리할 경우 주변지역의 연쇄다발적인 신청 시 평등의 원칙에 따라 수리해 줄 수밖에 없어 결국 위 지역은 산지 혹은 녹지공간으로의 기능이 완전 상실되어 도시 미관을 해할 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 신청지와 연결되는 ○○로는 왕복 2차선(이 사건 신청지 인근은 우회전차량으로 인해 한 차선은 2차로 임.)의 간선도로로서 그 노폭이 상대적으로 협소한 편인데, 이 사건 신청지와 ○○로 사이의 표고 차이가 상당히 되고 이 사건 신청지 전방의 도로 지점에는 신호등 없는 횡단보도도 설치되어 있고 후방에 시내버스 정류장이 설치되어 있어, 교통의 흐름이 원활하지 못하게 되거나 교통사고 발생의 위험성이 증대될 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피청구인의 재량행위에 속하는 이 사건 처분이 단독주택의 건축에 수반되는 토지형질변경의 개발행위 허가기준에 적합하지 않다고 판단한 것을 두고, 그 판단과정에 있어서 처분의 내용을 그르칠 정도로 사실을 오인하거나 비례·평등의 원칙에 위배되어 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
2) 피청구인 「도시계획조례」제20조(개발행위허가의 기준)제1항제2호에 따르면 경사도 12도 미만의 토지에 대해서만 개발행위허가를 할 수 있고, 다만 주거지역의 경우 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 토지의 경사도는 평균 17도 정도로 원칙적으로는 개발행위허가를 할 수 없지만 도시계획위원회의 자문 결과 가능하게 되었다고 하여 당초 「도시계획조례」에서 경사도 제한을 둔 입법취지를 충족한 것은 아니라 할 것입니다.
3) 또한, 의제처리되는 개별 허가기준에 적합하다 하더라도 최종 허가권자는 주변지역의 토지이용 실태 및 토지이용 계획을 종합하여 개발행위 허가여부를 판단하여야 할 의무가 있으므로, 피청구인이 이 사건 단독주택 건축부지 인근의 토지이용 실태와 토지이용 계획, 도로 및 교통소통을 종합하여 건축신고 불수리처분을 한 것은 재량권을 일탈․남용한 위법․부당한 처분이라 할 수 없다 할 것이다.
라. 청구인 주장에 대한 답변
1) 청구인은 과도한 부지조성이라면 부지면적을 줄여서 신청할 것을 보완하면 될 것인데 이에 대하여 전혀 언급하지 않았으며, 이미 관련부서에서도 도시계획심의위원회를 통한 심의과정에서 이점을 충분히 고려하여 내린 결정임에도 불구하고 불가처분 사유는 자의적인 해석에 불과하다고 주장하고 있으나, 신청된 단독주택지는 과도한 부지조성으로 보완요구할 경우는 신청과는 다르게 전반적으로 재설계가 이루어져야 하는 사항이며, 근본적인 불가사유는 ‘아파트 하단부 급경사지에 과도한 부지조성과 녹지(녹지축)훼손으로 주변경관의 부조화 및 도시 미관저해’로 불가피하게 건축신고 불수리처분을 하게 된 것이다.
2) 청구인은 신고대상인 건축물 관계법령에 정해진 적법한 요건을 갖추어 신고만을 하면 건축행위를 할 수 있고 행정청의 수리처분 등 별단의 조치를 기다릴 필요가 없으며, 신고를 받은 행정청으로서는 그 신고가 법 규정에 부합하는 이상 이를 수리하여야 하고 같은 법규정에 정하지 아니한 사유를 심사하여 이를 신고수리를 거부할 수 없다고 주장하고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 개발행위허가가 의제되는 경우에는 수리를 요하며 이는 피청구인의 재량행위이므로 청구인의 주장은 타당하지 않다 할 것이다.
3) 피청구인의 보완요구는 개별부서에서 관련법령에 따른 민원서류를 검토하기 위하여 자체적으로 보완요구한 사항으로서 주무부서인 건축과에서 건축신고의 수리를 전제로 하여 보완요구한 사항은 아니다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 의제처리 되는 개별 허가기준에 적합하더라도 최종 허가권자는 주변지역의 토지이용 실태 및 토지이용 계획을 종합하여 개발행위 허가여부를 판단하여야 할 의무가 있으며, 피청구인이 이 사건 단독주택 건축부지 인근의 토지이용 실태와 토지이용 계획, 도로 및 교통소통을 종합하여 단독주택 건축신고를 불수리 처분한 것이므로 청구인의 주장은 타당하지 않다 할 것이다.
4) 더불어 아래와 같이 개별부서에서 보완 요구한 사항을 살펴보면 전체적으로 허가를 전제로 한 것이 아니라, 실무적인 차원에서 청구인의 신청내용 중 ‘미비한 사항을 보완하라’는 요구에 불과하다. 청구인이 주장하는 1차 보완요구(단독정화조 설치신고-하수과 소관)는 배수설비설치 신고를 하고 단독정화조 설치신고서 누락으로 제출을 요구한 것이고, 2차 보완요구는 도시과에서 건축신고 신청내용의 변경(절토량 과다 → 절토를 줄여 계획, 우수계획관련 → 관경크기를 200mm에서 500mm으로 변경, 트렌치추가설치 등, 구조물관련 → 사면보강을 위하여 옹벽추가 설치)을 요구한 것이며, 3차 보완요구는 건설과에서 도로점용과 관련하여 설계상 콘크리트로 포장되어 있는 것은 인트로킹 포장으로 변경할 것을 요구한 것이다.
5) 청구인은 현재의 경관도 도시미관상 양호한 상태가 아닌데 오히려 “주거지역”의 특성상 도로변 건축물의 연속성을 살려 개발하는 것이 외관상, 도시기능상 효율을 증대할 수 있을 것이라 판단되며, 특히 관련부서인 녹지과에서는 조건부허가를 하였으므로 구체적인 언급도 없이 막연히 녹지훼손이라는 표현은 막연하므로 무효라고 주장하고 있으나, 이 사건 신청지는 주거지역내 인근 ○○지와 연계하여 도심의 아파트 주변으로 소나무 밀집지역인 녹지공간이 형성되어 주변지역 아파트와 조화를 이루고 있으나, 이 사건 건축물은 도로변이 아닌 녹지공간 중간에 위치하여 주변 건축물과의 연속성을 살려내지 못할 뿐 아니라 오히려 주변경관과의 부조화로 도심경관을 저해하는 실정이라 할 것이다.
6) 청구인은 단독주택의 법정주차대수는 1대로서 하루에 몇 차례의 진출입이 이루어질 것으로 예상되며, 교통소통에는 전혀 지장이 없는 상황이며 관련부서인 건설과에서도 충분히 심의를 거쳐 조건부허가를 하여 그 조건을 충족하였으므로 이 또한 이유가 없다고 할 것이라고 주장하고 있으나, 이 사건 건축물의 진출입로는 ○○ 흥한골든빌아파트(1,709세대)의 진출입로(2곳 중 1곳)와 횡단보도와의 연접된 모퉁이로서 가파른 진입도로와의 교통소통에 지장을 초래하며 인도를 이용하여 보행하는 보행자의 안전이 위협되어 진출입로 위치로는 부적정 하다고 할 것이다.
마. 따라서 이 사건 처분은 적법․타당한 처분이므로, 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 인정사실
가. 2012. 7. 19. 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 225-6번지외 1필지(임야, 전, 1,194㎡, 제2종일반주거지역)에 대하여 단독주택(건축면적 74.43㎡, 연면적 92.31㎡, 건폐율 6.23%, 용적률 7.73%)을 건축하기 위하여 건축신고서를 제출하였다.
나. 2012. 7. 19. 건축허가 복합민원 일괄 협의회를 개최하였으며, 2012. 7. 24. 피청구인측 하수과에서는 단독정화조 설치신고서 누락으로 제출을 요구(1차 보완요구)하였으며 2012. 7. 25. 1차 보완요구를 완료하였다.
다. 2012. 7. 25. 피청구인측 도시과에서는 도시계획위원회에서 청구인의 건축과 관련하여 개발행위(토지형질변경)허가 신청에 대하여 원안가결 되었음을 내부보고 하였다. 이후 2012. 7. 26. 피청구인측 도시과에서는 건축신청내용의 변경 중 경사도 관련서류 보완(절토량 과다 → 절토를 줄여 계획, 우수계획관련 → 관경크기를 200mm에서 500mm로 변경, 트렌치추가설치 등, 구조물관련 → 사면보강을 위하여 옹벽추가 설치)을 요구(2차 보완요구)하였으며, 2012. 7. 30. 2차 보완요구를 완료하였다. 또한 2012. 8. 3. 피청구인측 건설과에서는 도로점용과 관련하여 설계상 콘크리트로 포장되어 있는 것을 인트로킹 포장으로 변경할 것을 요구(3차 보완요구)하였으며, 2012. 8. 3. 3차 보완요구를 완료하였다.
라. 복합민원 일괄 협의결과, 피청구인측 도시과(2012. 8. 2. 개발행위허가)와 녹지공원과(2012. 8. 3. 산지전용허가), 건설과(2012. 8. 6. 도로점용허가)에서는 ‘조건부허가’ 의견이, 하수과(2012. 8. 8. 배수설비설치신고)에서는 ‘허가가능’ 의견이 회신되었다.
마. 2012. 8. 17. 피청구인은 이 사건과 관련하여 민원조정위원회 심의결과 ‘건축신고 불수리처분’ 되었음을 통보를 받았으며, 2012. 8. 20. 피청구인은 “1. 단독건축에 따른 경사면 절토․성토 및 4.5m 옹벽 2단 설치 등 과도한 부지조성과 녹지훼손으로 주변경관과의 부조화 및 미관훼손, 2. 진출입로 위치 부적정(아파트 진출입로와 인접하여 교통의 소통에 지장초래 및 보행자 안전 위협)”을 사유로 건축신고 불수리처분을 하였다.
바. 경상남도행정심판위원회 현장 확인결과, 사건 신청지는 주거지역내 인근 금호지와 연계하여 도심의 아파트 주변으로 소나무 밀집지역인 녹지공간이 형성되어 있는 곳이며, 진출입로의 예정위치는 ○○ 흥한골든빌아파트의 진출입로와 횡단보도가 연접한 곳이며, 후방에는 버스승강장이 있다. 더불어 이 사건 신청지의 평균 경사도는 17.34도이며, 4.5m 옹벽을 단독주택 주위에 둘러서 설치할 예정이다.
5. 판 단
가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면, 「건축법」제14조제1항에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축인 경우에는 미리 시장․군수․구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으며, 제2항에서는 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항을 준용하여 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위허가와 「산지관리법」제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 「도로법」제38조에 따른 도로의 점용허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.
또한 「진주시도시계획조례」제20조제1항제2호에서는 “주거지역․상업지역․공업지역․계획관리지역 및 자연취락지구로서 경사도 12도 이상인 토지에 대해서는 도시계획위원회에 자문하여 허가할 수 있다.”고 규정하고 있다.
나. 다음 이 사건 처분의 위법․부당여부에 대하여 살펴보면,
1) “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수 없다.(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946판결 참조)”고 판시하고 있으므로, 이 사건 불수리처분의 사유가관계 법규인「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「산지관리법」, 「도로법」등 에서 정하는 제한사유에 해당하는지 살펴보아야 할 것이다.
2) 피청구인은 의제처리되는 개별 허가기준에 적합하다 하더라도 최종 허가권자는 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획을 종합하여 개발행위 허가여부를 판단하여야 할 의무가 있으며, 보완요구한 사항은 실무적인 차원에서 미비한 사항에 대하여 보완을 요구한 것에 불과하다고 주장하고 있으나,
가) 먼저「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 개발행위허가기준 중 제1항제4호를 살펴보면, “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천․호소․습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우”에 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제59조제1항에서는 건축물의 건축을 하기 위한 개발행위를 허가하려면 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 시행령 제56조 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항 중 라. 주변지역과의 관계에서는 “개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니할 것”과 마. 기반시설에서는 “주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것”을 개발행위허가기준으로 규정하고 있다. 더불어「진주시도시계획조례」제20조제1항제2호에서는 “주거지역․상업지역․공업지역․계획관리지역 및 자연취락지구로서 경사도 12도 이상인 토지에 대해서는 도시계획위원회에 자문하여 허가할 수 있다.”고 규정하고 있는 바,
이 사건 신청지의 평균경사도는 17.34도이므로, 「○○시도시계획조례」제20조에 의거 피청구인측 도시과에서는 도시계획위원회를 개최하여 이 사건과 관련하여 개발행위를 자문하였으며, 그 결과 2012. 7. 25. ‘원안가결’ 되었음을 내부보고 하였다. 또한 2012. 7. 26. 피청구인측 도시과에서는 건축신청내용 중 경사도 관련서류 보완(절토량 과다 → 절토를 줄여 계획, 우수계획 관련 → 관경크기를 200mm에서 500mm으로 변경, 트렌치추가설치 등, 구조물 관련 → 사면보강을 위하여 옹벽추가 설치)을 요구하였으며, 2012. 7. 30. 청구인은 보완요구사항에 대하여 보완완료 하였다. 이후 2012. 8. 3. 피청구인측 도시과에서는 개발행위신청과 관련하여 ‘조건부허가’ 의견으로 협의하였다.
나) 다음으로 「산지관리법」제18조제1항제8호에서는 “사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 경우”에 산지전용허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제20조 [별표 4] 1. 산지전용 시 공통으로 적용되는 허가기준 중 마목 세부기준 2), 4), 6)에서는 “전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니할 것, 산지전용으로 인한 비탈면은 토질에 따라 적정한 경사도와 높이를 유지하여 붕괴의 위험이 없을 것, 전용하려는 산지의 표고가 높거나 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것”을 산지전용허가기준의 세부기준으로 규정하고 있는 바,
위 인정사실과 같이 피청구인측 녹지공원과에서는 산지전용허가 협의와 관련하여 “산지의 경사도나 산지전용면적의 적정여부, 자연경관 및 산림 훼손 최소화 방안” 등과 관련하여 별도의 보완요청 없이 2012. 8. 3. 산지전용허가신청과 관련하여 ‘조건부허가’ 의견으로 협의하였다.
다) 마지막으로 「도로법」제38조 및 같은 법 시행령 제28조 [별표 1의2] 도로점용기준 1. 점용장소 중 가)에서는 “도로에 설치하는 점용물은 도로비탈면의 끝부분에 설치하되, 보도가 있는 도로의 경우에는 차도쪽의 보도에 설치하여야 한다. 다만, 도로의 구조 또는 교통에 현저한 지장을 미칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 분리대․교차로, 그 밖에 이와 유사한 부분에 이를 설치할 수 있다.”고 명시하고 있으며, 3. 점용물의 구조 중 가), 다)에서는 “도괴․낙하․벗겨짐․오손 등에 의하여 도로의 구조 안전 또는 교통에 지장을 주지 아니할 것, 가설점포 등은 도로의 교통에 지장을 주지 아니하는 범위에서 최소한도의 규모로 설치할 것”으로 도로점용기준을 규정하고 있는 바,
위 인정사실과 같이 2012. 8. 3. 피청구인측 건설과에서는 도로점용허가 협의와 관련하여 설계상 콘크리트로 포장되어 있는 것을 인트로킹 포장으로 변경할 것을 보완요구 하였으며, 같은 날 청구인은 보완완료 하였다. 이후 2012. 8. 6. 도로점용허가신청과 관련하여 ‘조건부허가’ 의견으로 협의하였다.
라) 따라서 피청구인측 도시과와 녹지공원과, 건설과에서는 개별법에 근거하여 개발행위허가기준(주변경관과의 부조화 및 미관훼손 등)과 산지전용허가기준(산지의 경사도나 산지전용면적의 적정여부, 자연경관 및 산림 훼손 최소화방안 등), 도로점용기준(도로 교통 지장여부 등)에 대하여 충분히 검토한 후 ‘조건부허가’ 의견으로 협의하였으므로, 건축신고와 관련하여 최종부서인 피청구인측 건축과에서 단지 종합적으로 판단하여야 한다는 사유만으로 개별법에 근거하여 협의한 사항에 대하여 다시 건축신고 불수리의 사유로 삼는 것은 부당하다 할 것이다.
3) 더불어 피청구인의 주장처럼 실무적인 차원에서 미비한 사항에 대하여 보완요구한 것이라 하더라도, 청구인이 보완을 완료한 이후에 관련 실과에서 개별법에 근거하여 충분히 검토한 후 ‘조건부허가’ 의견으로 협의한 것을 살펴본다면, 최종부서인 피청구인측 건축과에서는 관련 실과에서 개별법에 근거하여 충분히 검토된 사항에 대하여 이를 존중해 주어야 할 것이다.
다. 따라서 사건 신청지는 제2종일반주거지역으로서 단독주택을 건축할 수 있는 지역이며, 관련 실과에서 개별법에 근거하여 충분히 검토한 후 ‘조건부허가’ 의견으로 협의하였으므로, 건축신고 사항이 건축법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않고 중대한 공익상의 필요가 없는데도 최종부서인 피청구인측 건축과에서 단지 종합적으로 판단하여야 한다는 사유만으로 개별법에 근거하여 협의한 사항에 대하여 다시 건축신고 불수리의 사유로 삼는 것은 위법․부당하다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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