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이 유(2012-156)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○종중(○○시 ○○면 ○○리 287)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2005. ○○시 ○○면 ○○리 산 153번지에 종중 봉안당을 설치한 후 2011. 5월 피청구인에게 ‘봉안당 설치신고서’를 제출하였으나 「장사 등에 관한 법률」제15조에 의거 봉안당 설치는 사전에 설치신고를 하여야 하나 현지 확인을 통해 이미 봉안당이 설치되어 있어 봉안당 설치신고서를 불수리하였으며, 이에 2011. 9. 28. 피청구인은 불법으로 조성한 봉안당에 대하여 이전할 것을 명령하였으나 이행하지 않아, 피청구인으로부터 2012. 4. 18. 「장사 등에 관한 법률」제43조에 의거 기간 내 이전명령 미이행을 사유로 이행강제금 5,000,000원 부과처분을 받고, 그 취소를 구하는 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 처분경위
1) 청구인은 2005. 10월 묘지관리가 편리하고, 납골당을 설치하면 비용을 지원한다는 홍보와 장례문화를 화장문화로 권장하는 정부시책에 호응하여 ○○시 ○○면 ○○리 산 153번지에 납골당을 설치하였다.
2) 그러나 청구인은 관련 법 규정에 의한 납골당 설치신고를 사전에 이행하지 못하였으며, 이에 종중원이 결의한 가운데 「장사 등에 관한 법률」제15조에 의거 2011. 5월 ‘종중 봉안당 설치신고’를 하였으나, 피청구인은 설치신고를 불수리하였다.
3) 이후 2011. 9. 28. 피청구인은 분묘이전을 명령하였으며, 2012. 4. 18. 기간 내 이전명령 미이행을 사유로 이행강제금 5,000,000원을 부과하며 납부할 것을 통지하였다.
나. 피청구인은 「장사 등에 관한 법률」제31조에 의거 이전명령을 통지하면서 같은 법 제14조 및 제15조, 같은 법 시행령 제18조 위반을 명시하고 있으나,이는 재량권을 일탈한 위법한 행정처분이다.
1) 「장사 등에 관한 법률」제2조제6호에서는 “분묘는 시체나 유골을 땅에 묻는 시설”로 정의하고 있으며, 청구인은 분묘를 설치한 사실이 없어 같은 법 제14조제3항을 위반하지 않았다.
2) 청구인은 납골당(봉안당)을 설치함에 있어 사전에 신고를 하지 않아 같은 법 제15조제1항을 위반한 것이며, 이는 ‘이전명령’ 대상이 아니다. 또한 같은 법 제31조와 같은 법 시행규칙 제21조 [별표 2]에 의하면 사설화장시설 또는 사설봉안시설의 설치신고를 하지 아니하고 설치한 때에는 ‘시설폐쇄’를 하도록 규정하고 있다. 더불어 같은 법 제43조에 의하면 ‘시설폐쇄’의 미이행은 이행강제금 부과대상이 아니며, ‘이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 않은 경우’ 시설의 연고자에게 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다.
3) 따라서 이 사건은 ‘시설폐쇄’ 명령을 하여야 하며, ‘이전명령’을 하고 이를 이행하지 않았다고 하여 이행강제금 부과한 이 사건 처분은 위법·부당한 행정처분이다.
다. 우리민족의 장례문화는 매장문화로 이어져 왔으나, 여러 문제가 발생함에 따라 화장문화로 바꾸어 가자는 취지에서 「장사 등에 관한 법률」이 제정·개정되었으며, 화장제도는 국가에서 권장하고 지원하고 있다. 사설봉안시설의 설치신고를 하지 않고 설치한 경우에는 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」제21조 [별표 2]에서 ‘시설폐쇄’를 명하도록 규정하고 있으며, 시설폐쇄 명령의 미이행은 이행강제금 부과대상이 아니므로, 이 사건 처분은 법리를 오인한 부당한 처분이므로 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 처분경위
1) 청구인은 2005년 불법으로 봉안당을 설치하고 국가시책 및 재산상의 손실을 이유로 피청구인이 사후 신고수리를 이행할 것을 2011. 5. 12. 경상남도행정심판위원회에 행정심판청구를 하였으나, 2011. 8. 6. 기각 결정되었다.
2) 2011. 8. 25. 분묘(봉안시설) 이전 명령에 관하여 처분사전통지 하였으며, 2011. 9. 16. 청구인은 의견서를 제출하였다. 2011. 9. 28. 분묘이전 명령을 하였으나 기간 내 분묘가 이전되지 않아 2012. 3. 12. 이행강제금이 부과됨을 사전통지한 후 2012. 4. 18. 이행강제금 5,000,000원을 부과하였다.
나. 청구인이 설치한 봉안당은 「장사 등에 관한 법률」제15조제1항을 위반하였으며, 이에 같은 법 제31조제2호의 규정에 의거 이전명령을 하였다. 청구인이 주장하는 같은 법 시행규칙 제21조제1항에 따라 시설폐쇄를 명할 경우 장사문화의 정서상 행정이 이루고자 하는 목적을 달성하기가 불가능한 것으로 판단되어 이 사건 처분을 한 것이다.
다. 또한 시설폐쇄 명령 시 시설폐쇄의 사실을 확인할 수 있는 수단이 현실적으로 불가하여 부득이 매 6개월마다 부과할 수 있는 같은 법 제43조제1항제3호에 따라 이행강제금을 부과한 것이다. 이 사건 처분은 「장사 등에 관한 법률」제1조에서 규정하고 있는 “국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”는 행정목적을 이루고자 한 것으로 이 사건 처분이 관련 법 목적에 저촉되지 않는 처분이라 판단한다.
라. 「장사 등에 관한 법률」은 현재 우리사회가 안고 있는 장사제도의 문제를 해결하기 위한 방향설정은 잘 하였으나, 이행을 위한 충분한 조치나 한국의 전통적인 규범의 수용에서 한계가 있는 것으로 평가되고 있다. 따라서 이 법을 수행하는 일선기관에서는 경우에 따라서는 본 법률의 특수성을 감안하여 행정처분 시 강한 의지력으로 접근하다 보니 이 사건의 경우처럼 목적 위주의 처분을 할 수 밖에 없음을 감안하여 피청구인의 이 사건 처분을 헤아려 주기 바란다.
4. 관계법령
가.「장사 등에 관한 법률」제1조, 제2조, 제14조, 제15조, 제31조, 제33조, 제37조, 제40조, 제42조, 제43조
나.「장사 등에 관한 법률 시행령」제18조, 제41조 [별표 7]
다.「장사 등에 관한 법률 시행규칙」제21조 [별표 2]
5. 인정사실
가. 피청구인은 2011. 8. 26. 「장사 등에 관한 법률」제14조제6항 및 같은 법 시행령 제15조(사설묘지 설치기준) 위반을 법적 근거로 분묘(봉안시설) 이전 명령처분을 청구인에게 사전 통지하였다.
나. 청구인은 2011. 9. 14. 이 사건 봉안당이 2005년 말 설치된 것임을 감안하여 검토하고 묘지문제의 현실 및 타 납골당과의 형평성을 유지해 달라는 의견서를 피청구인에게 제출하였다.
다. 피청구인은 2011. 9. 8. 「장사 등에 관한 법률」제31조제1호 규정에 의거하여 2012. 2. 28.까지 이 사건 봉안당을 이전하라는 분묘이전 명령을 청구인에게 통지하였고, 청구인이 「장사 등에 관한 법률」제14조제3항, 제15조제1항 및 같은 법 시행령 제18조[별표3] 규정을 위반하였으며, 기한 내 이전명령을 이행하지 않을 경우 같은 법 제43조제1항의 규정에 의거 500만원의 이행강제금이 부과됨을 안내하였다.
라. 피청구인은 2012. 3. 12. 「장사 등에 관한 법률」제43조의 규정에 따라 행정처분 미이행을 사유로 이행강제금이 부과됨을 사전 통지하였다.
6. 판 단
가. 이 사건 처분 법규를 살펴보면, 「장사 등에 관한 법률」제2조, 제15조제1호에 따르면 ‘봉안당’이란 「건축법」제2조제1항제2호에 따른 건축물인 봉안시설을 말하고, 시․도지사 또는 시장․군수․구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 ‘사설화장시설‘이라 한다.) 또는 봉안시설(이하 ’사설봉안시설‘이라 한다.)을 설치․관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장․군수․구청장에게 신고하여야 하며, 같은 법 제31조제2호에 같은 법 제15조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 경우, 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치․조성자에게 묘지․봉안시설 또는 자연장지의 이전․개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부․일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있으며, 같은 법 시행규칙 제21조제1항[별표 2] 행정처분 기준에 따라 사설화장시설 또는 사설봉안시설의 설치신고를 하지 아니하고 설치한 때에 ’시설폐쇄‘ 하도록 규정하고 있다.
나. 또한 「장사 등에 관한 법률」 제40조에 따라 같은 법 제31조에 따른 묘지․봉안시설 또는 자연장지의 이전․개수명령․시설의 폐쇄․사용금지 명령 또는 업무의 정지 명령을 이행하지 아니한 자에게 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하는 벌칙규정을 두고 있고, 같은 법 제42조와 같은 법 시행령 제41조에 따라 같은 법 제15조제1항에 따른 신고 또는 변경 신고를 하지 않은 경우, 200만원의 과태료를 부과하도록 하고 있으며, 같은 법 제43조(이행강제금)의 규정에는 제31조에 따른 묘지․봉안시설․자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지․봉안시설․자연장지의 연고자에 대하여 500만원 이하의 과징금을 부과하도록 하고 있다. 한편, 같은 법 제37조에 따라 시장 등은 필요하다고 인정하면 관계 공무원에게 법인묘지․사설화장시설․사설봉안시설․사설자연장지 또는 장례식장에 출입하여 서류나 그 밖의 물건을 검사하게 하거나 법인묘지․사설화장시설․사설봉안시설․사설자연장지의 설치․조성자 또는 장례식장업자에게 필요한 보고를 할 수 있도록 규정하고 있다.
다. 따라서 이 사건 처분이 합당한지 살펴보면, 청구인은 「장사 등에 관한 법률」제15조에 따라 사설봉안시설인 봉안당을 피청구인에게 신고하여야 함에도 불구하고 이를 준수하지 않고 사설봉안시설을 설치한 위반행위를 한 것으로, 피청구인은 「장사 등에 관한 법률」제31조제2호와 같은 법 시행규칙 제21조제1항[별표 2]의 2. 개별기준 가. 사설묘지 설치자 등 제6호 가목에 따라 ‘시설폐쇄’를 명하고, 「장사 등에 관한 법률」제42조와 같은 법 시행령 제41조[별표 7] 2. 개별기준 라목에 따라 과태료 200만원을 처분하여야하나, 피청구인은 ‘시설폐쇄’를 처분할 경우 사실상 이를 확인할 수단이 불가하다는 이유를 들어 법에도 없는 ‘이전명령’을 처분하고 이 명령을 이행하지 않은 사유로 이행강제금을 부과한 것이다. 이행강제금은 국민에 대하여 일정한 기간 안에 법령상 의무를 이행하지 않으면 일정한 금전벌에 처하는 것을 내용으로 하는 침익적 행정행위로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 함에도 행정관리 상의 어려움을 이유로 임의적으로 법을 적용한 피청구인의 처분은 청구인의 권익을 과도하게 침해한 위법․부당한 처분이라 아니할 수 없다.
라. 또한 이 사건 위반시설인 ‘봉안당’에 대해 피청구인이 출입하여 검사하거나 청구인으로부터 보고받을 수 있는 권한을 명시적으로 부여하고 있고, 설치 신고를 득하지 않은 경우, 「장사 등에 관한 법률 시행령」제41조에 따라 우선적으로 200만원의 과태료를 부과할 수 있으며, 같은 법 제31조에 따른 ‘시설폐쇄’ 명령을 이행하지 아니한 자에게 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하는 벌칙 규정을 두고 있는바, 피청구인이 우려하는 행정명령의 실효성 확보를 위한 제재규정도 별도로 구비하고 있다할 것이다. 그러므로 이 사건은 ‘시설폐쇄’ 처분을 하여야 하며, 법에 근거하지 아니하고 ‘이전명령’ 처분을 하고 이 명령을 이행하지 않은 사유로 이행강제금을 부과한 것은 위법․부당하다 할 것이다.
마. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
