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이 유(2011-291)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○동 ○○번지)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2010. 4. 26. ○○시 ○○동 ○○○-○번지(이하 ‘이 사건 신청지’라고 함)에 제1종 근린생활시설(소매점, 연면적 493.5㎡)을 건립하기 위하여 건축허가 신청하였으나 2010. 5. 12. 피청구인으로부터 건축불허가처분을 받고 행정심판을 청구하여 기각되고, 행정소송을 제기하여 2011. 4. 21. 건축불허가처분 취소 인용판결을 받았으나 피청구인은 이에 대하여 건축허가를 위한 절차를 이행치 않았으며,
2011. 6. 9. 피청구인의 요구에 따라 사건 신청지에 대한 건축허가신청서를 재접수 하였으나 2011. 7. 28. 피청구인으로부터 “① 원상복구상태가 개발행위 허가목적인 우량농지 조성상태로 볼 수 없으며, 개발행위허가 이후 농업경영의 실적이 전무하여 개발행위 허가목적인 우량농지로 환원 및 보전하여야 한다고 판단되며, ② 신청지는 2011. 6. 2. ○○시고시로 제2011-69호로 고시된 개발행위허가제한지역 내 위치하고 있어 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 제1호 나목 (2)에 저촉되므로 개발행위허가는 불가함”이라는 사유로 건축허가신청 불허가처분을 받고, 2011. 4. 21. 행정소송 인용사건에 대한 의무이행과 함께 2011. 7. 28. 건축불허가처분의 취소를 구하는 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위에 대하여 살펴보면,
1) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지(이하 ‘이 사건 신청지‘라고 함)의 소유자이며 이 사건 신청지가 2005. 4. 12. 개발제한지역으로 고시되어 이 사건 신청지에 대해 아무런 개발행위도 하지 못하는 등 적절한 재산권행사를 하지 못하고 있었으나,
2) 그러던 중 청구인은 이 사건 신청지가 개발제한지역에서 해제된다는 소식을 접하고는, 이 사건 신청지상에 제1종근린생활시설(소매점)을 건립하려고 준비하면서 이 사건 신청지에 소매점 건축을 위한 개발행위허가 신청시 법령상의 아무런 제한이 없음을 확인하였다.
3) 2010. 4. 22. 피청구인은 이 사건 신청지에 대하여 개발행위제한지역에서 완전히 해제하였고, 이에 2010. 4. 26.경 청구인은 피청구인에게 이 사건 신청지상에 제1종근린생활시설을 건립하고자 건축허가 신청을 하였으나,
4) 피청구인은 이 사건 건축허가 신청에 대해 ① 건축허가 신청지는 피청구인이 계획적인 도시개발을 위하여 추진 중인 ○○일반산업단지(2단지)조성사업 계획구역으로 현재 산업단지계획 승인을 위한 절차를 진행 중에 있고, 2011년도 상반기 중 수용계획에 있으며, ② 이 사건 신청과 같은 국지적인 개발행위 또는 건축물이 건립될 경우 일반산업단지 조성사업의 합리적인 토지 이용 및 사업추진에 막대한 지장을 초래함은 물론 토지수용 및 지장물철거에 따른 민원인 및 국가의 이중적인 경제손실이 우려됨에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 제1호 다목의 규정을 이유로 이 사건 신청에 대한 불허가처분을 하였으며,
5) 이에 2010. 7. 22. 청구인은 ○○지방법원 2010구합 ○○○○호로 피청구인의 건축불허가처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 소송에서 2011. 4. 11. 창원지방법원으로부터 피청구인의 건축불허가처분을 취소하는 승소판결을 받았고, 2011. 5. 12.경 위 판결이 확정되었으나,
6) 피청구인은 법원으로부터 청구인 승소확정판결이 있었음에도 불구하고, 건축허가의무를 이행하지 않은 채 차일 피일 미루어 왔고, 그러다가 2011. 6월 초경 청구인에게 건축허가신청을 해줄 것처럼 하면서 전산프로그램상 문제가 있어서 그러니 다시 건축허가신청서를 제출해 달라고 하였으며,
7) 이에 청구인은 피청구인이 건축허가를 내어줄 것으로 알고 하루빨리 건축을 진행하기 위하여 2011. 6. 8. 피청구인에게 사건 신청지상에 제1종근린생활시설(소매점)에 관하여 다시 건축허가신청을 하였으나, 2011. 7. 28. 피청구인은 또다시 청구인에게 건축불허가처분을 하였다.
나. 이 사건 처분의 위법 · 부당성에 대하여 살펴보면,
1) 피청구인은 “① 사건 신청지는 2009. 11. 20. 우량농지 조성 목적으로 개발행위 준공 후 허가 목적과 달리 화물자동차 주차장 등으로 불법사용하다가 최근 자진원상복구 하였으나, 복구상태가 개발행위 허가목적인 우량농지 조성상태로 볼 수 없으며, 개발행위허가 이후 농업경영실적이 전무하여 개발행위 허가목적인 우량농지로 환원 및 보전하여야 한다고 판단되며, ② 또한 신청지는 ○○일반산업단지 조성사업의 원활한 사업추진 및 선계획 후개발의 계획적인 산업단지 조성을 통한 건전하고 지속가능한 도시발전을 유도하고자 2011. 6. 2. ○○시고시 제2011-69호로 고시된 개발행위허가제한지역내 위치하고 있어 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 제1호 나목 (2)개발행위허가제한지역에 해당하지 않을 것에 저촉되므로 개발행위허가는 불가함”이라는 사유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
2) 우선, 건축허가는 공익을 위해 일반적으로 금지시킨 국민의 자연적 자유권을 법령상 요건을 충족시킨 경우 해제해 주는 것으로서, 이는 관계법령에 규정된 제한사유가 없으면 당연히 허가를 발령해야 하는 기속행위이다. 이에 건축허가권자는 건축허가 신청이 「건축법」, 「국토의 이용 및 계획에 관한 법률」등 관계법령에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 위 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 건축허가를 거부할 수는 없다고 할 것이다.
3) 한편, 「행정소송법」제30조제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으며,
4) 이 사건의 경우, 청구인이 건축하고자 하는 소매점은 「건축법 시행령」 제3조의4(용도별 건축물의 종류)에 의한 제1종근린생활시설이고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조(용도지역안에서의 건축제한)에 따르면, 소매점은 이 사건 부지와 같은 생산녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물로 규정되어 있다.
5) 피청구인은 이 사건 신청지는 우량농지로 환원 및 보전하여야 한다고 하나, 우량농지로서의 보전 필요성 유무는 향후 농지로서 계속하여 보전할 필요성이 있는지 여부에 의하여 판단되어야 할 것인데, 이 사건 신청지는 피청구인이 밝히고 있는 바와 같이 우량농지 상태가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 신청지 주변의 토지들도 농지가 아니어서 이 사건 신청지를 우량농지로 보전할 필요성이 전혀 없으며 피청구인의 이 사건 처분사유는 극히 추상적인 것으로 법령의 근거없이 이루어진 것으로 위법 부당하다 할 것이다.
6) 그리고 청구인은 종전의 건축불허가처분과 관련하여 2011. 4. 28. ○○지방법원으로부터 피청구인의 ‘건축불허가처분을 취소하라’는 승소판결을 받았고, 위 판결이 2011. 5. 12. 확정되었으므로, 위 판결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속하기 때문에(「행정소송법」제30조제1항) 피청구인은 위 확정판결에 따라 건축허가를 해주어야 할 법적인 의무가 있다고 할 것이다.
7) 그럼에도 불구하고, 피청구인은 위 확정판결의 기속력을 잠탈하기 위하여 건축허가처분을 부당하게 지연하면서 인위적으로 이 사건 신청지를 개발행위허가제한 지역으로 설정하여 2011. 6. 2. ○○시고시 제2011-69호로 고시하여 새로운 거부처분 사유를 만들고는 청구인에게 새로이 건축허가신청을 하라고 유도하여 위 새로운 거부 처분 사유를 들어 건축불허가 처분을 하였으며 이런 피청구인의 행위는 결국 종전 거부처분 취소판결의 기속력을 잠탈하기 위한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이거나 취소되어야 할 것이다.
8) 한편 청구 외 ○○○이 청구인의 종전 처분과 거의 동일한 사안에 대해 피청구인으로부터 건축불허가처분을 받고 피청구인의 건축불허가처분에 대해 창원지방법원 2010구합 2027호로 건축불허가처분 취소를 행정소송을 제기하여, 그 소송에서 피청구인의 건축불허가처분을 취소하는 판결이 승소확정된 사안에서, 피청구인은 위 ○○○으로부터 건축허가신청을 다시 받지도 않고 그대로 건축허가처분을 하였는바, 이는 청구인과의 관계에서 행정법의 대원칙인 형평성원칙을 위반하는 위법 부당한 처사라 할 것이다.
다. 이 사건 처분은 관계법령을 위반한 위법 부당한 처분이므로, 이는 마땅히 취소되어야 할 것이며, 또한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 행정청에게 의무이행을 청구할 수도 있으므로, 청구인은 허가의무의 이행에 관한 실효성을 확보하기 위하여 거부처분의 취소와 함께 허가의무의 이행을 구하고자 한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 2010. 4. 26. ○○시 ○○동 ○○○-○번지상에 제1종근린생활시설(소매점) 건립을 목적으로 건축허가(개발행위/농지전용허가 포함)신청을 하였으나,
2) 2008. 11. 26. 당시 신청지는 피청구인과 경상남도개발고사가 협약을 체결하여 시행계획중인 ○○일반산업단지(2단지) 편입 예정지로, 개별적인 건축허가가 될 경우 청구인 및 국가의 경제적 손실과 더불어 산업단지 조성 사업추진에 막대한 지장이 초래될 것으로 우려되어,
3) 2010. 5. 12.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 제1호 다목 규정에 의거 건축허가신청 불허가 처분을 하였다.
4) 이에 청구인은 2010. 7. 22. 창원지방법원 2010구합 2706호에 피청구인의 건축불허가 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 소송에서 2011. 4. 21. 창원지방법원은 피청구인의 건축불허가 처분을 취소하는 판결을 하였다.
5) 2011. 4. 28. 판결서가 피청구인에게 송달되었으며 송달일로부터 2주가 경과된 뒤 확정판결 취지에 따라 재처분하려 하였으나, 당시 이 사건 신청지는 최초 허가 접수 당시(2010. 4. 26.) 농지로 사용되었던 것과 달리 불법으로 형질변경하여 화물자동차 주차장으로 사용하고 있어 허가처리가 불가하였으며, 또한 민원처리내역의 전산보전을 목적으로 청구인의 건축허가 신청업무를 총괄 대행하던 건축사사무소(○○건축사사무소)와 불법 형질변경에 대한 원상복구 완료 후 재접수 처리하는 것으로 협의된 사항으로, 청구인이 우리시에 2011. 8. 2. 제출한 이의신청 및 시정요구에서 이를 확인할 수 있다.
6) 이후 청구인은 불법 형질변경에 대한 원상복구를 지연하여 이 사건 신청지 일원이 2011. 6. 2. 개발행위허가제한구역으로 재고시 될 때까지도 계소가여 화물자동차 주차장 용도로 불법 사용을 하다 농지의 원상복구가 되지 않은 상태에서 2011. 6. 9. 허가신청서를 재접수하였으며, 이에 피청구인은「국토의 이용 및 계획에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 제1호 나목 (2) 개발행위허가제한구역에서의 개발행위(건축)허가 불가 사유로 재처분을 하게 된 것이다.
나. 청구인은 피청구인이 2011. 7. 28. 건축불허가 통보한 내용 중 이 사건 신청지가 당초 개발행위허가 미 준공 목적인 우량농지로 환원 및 보전되어야 한다고 명시한 것에 대하여, 이 사건 신청지가 우량농지 상태가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 신청지 주변의 토지들 또한 농지가 아니어서 우량농지로 보전할 필요성이 전혀 없으므로 피청구인의 거부처분 사유가 위법 부당하다고 주장하나,
1) 피청구인이 이 사건 신청지를 우량농지로 환원 및 보전하여야 한다고 주장한 이유는 청구인이 이 사건 신청지에 대하여 2003. 7. 16. 우량농지 조성 목적으로 개발행위허가를 득하여 성토한 후 준공을 받지 아니하고 계속하여 화물주차장 등의 용도로 불법 형질변경하여 사용하여 왔으며, 2009. 11. 20. 개발행위준공 및 2010. 4. 26. 건축허가 신청을 위하여 한시적으로 농작물(유채)를 경작하여 불법이 없는 것처럼 피청구인을 기만하였으며,
2) 이후 이 사건 신청에 대한 피청구인의 거부처분에 대하여 ○○지방법원의 건축불허가 처분 취소 판결이 있을 당시에도 이 사건 신청지를 불법 형질변경하여 화물자동차 주차장으로 사용하였으므로, 청구인의 위법행위에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 한 것에 대하여, 청구인은 같은 법 시행령 제56조 제1항을 위반한 책임은 모두 회피한 채, 이 사건 신청지가 본인의 불법행위로 인하여 이미 훼손된 농지이므로 보전가치가 없다는 부당한 주장을 하고 있다.
다. 또한 청구인은 당초 건축허가 신청에 대한 피청구인의 불허가처분과 관련하여 2011. 4. 28. ○○지방법원의 불허가처분 취소 판결 이후, 피청구인이 확정판결의 기속력을 잠탈하기 위하여 건축허가 처분을 부당하게 지연하면서 인위적으로 이 사건 신청지를 개발행위허가제한구역으로 설정하고 새로운 건축허가신청을 유도하여 또다시 불허가 처분하였다고 주장하나,
1) 앞서 밝힌 바와 같이 2011. 4. 28. 불허가처분 취소판결 당시 이 사건 신청지에 불법사항이 있어 확정판결에 따라 허가처분은 불가하였으며, 아울러 민원처리내역의 전산보전 등을 위하여 청구인의 건축허가 신청업무를 총괄 대행하던 건축사사무소(○○건축사사무소)와 협의하여 불법 형질변경에 대한 원상복구 완료 후 종전 허가신청건(2010. 4. 26.)과 동일 민원건으로 간주하여 재접수 처리하는 것으로 하였으나,
2) 이 사건 신청지 일원이 2011. 6. 2. 개발행위허가제한구역으로 재고시될 때까지도 농지의 불법 형질변경에 대한 원상복구는 이루어지지 않은 채 계속 화물자동차 주차장으로 사용되고 있었으며, 2011. 6. 9.이 되어서야 민원신청이 재접수 되었고, 불법 형질변경하여 사용하던 농지는 그 뒤인 2011. 7. 13.일이 되어서야 원상복구되어 피청구인은 부득이하게 이 사건 신청지 일원이 개발행위허가제한지역으로 고시된 새로운 사유로 인하여 불허가 처분을 하게 된 것으로, 피청구인의 재처분은 ‘처분행정청은 당해 행정소송의 사실심변론 종결 이후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 「행정소송법」제30조제2항에 따른 재처분에 해당한다.(대법원 1998. 1. 7. 선고 97두22판결 참조)’ 고 일관되게 판시하고 있는 점 등을 볼 때 적법하게 처분된 것으로,
3) 청구인의 주장과 달리 피청구인이 거부처분을 위하여 의도적으로 민원처리를 지연한 사실이 전혀 없으며 불법행위에 대한 시정의무를 조속히 이행하지 아니하고 지연하여 원인을 제공한 청구인에게 모든 책임이 있다고 할 것이다.
4) 또한 허가신청서를 재접수 처리한 것에 대하여는, 2011. 7. 29. 이미 청구인에게 회신한 바와 같이 2010. 4. 26. 접수건과 동일건으로 간주하여 처리한 사항이므로 농지의 원상복구 시점 및 그로 인한 재처분일자가 불허가 처분의 사유가 된 것이지 민원접수 시점이 개발행위허가 제한지역 고시 이후여서 불허가처분한 것은 아니므로, 청구인의 불법행위에 대한 원상복구 지연에 따른 책임을 모두 피청구인의 민원신청 재접수 요구로 인하여 발생한 것처럼 주장하는 것은 하등의 이유가 없다고 할 것이다.
라. 피청구인의 이 사건 처분은 국토의 합리적인 이용․개발 및 보전을 위한 계획의 수립과 공공복리의 증진을 위하여 제정된 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 취지에 따라 적법․타당하게 이루어진 처분으로 피청구인의 이 사건 처분에 대한 귀책사유는 청구인에게 있으므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조, 제63조, 제80조
나.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2], 제60조
다.「건축법」제18조
라.「행정소송법」제29조, 제30조
마.「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제17조
5. 인정사실
가. 2010. 5. 12. 청구인은 “① 신청부지는 우리 시의 계획적인 도시개발을 위하여 추진 중인 ○○일반산업단지(2단지)조성사업 계획구역으로 현재 산업단지계획 승인을 위한 절차를 진행 중에 있으며, ② 2011년 상반기 중 수용계획이 있으며 국지적인 개발행위 또는 건축물 건립이 될 경우 일반산업단지 조성사업의 합리적인 토지이용 및 사업추진에 막대한 지장을 초래함은 물론 토지수용 및 지장물 철거에 따른 민원인 및 국가의 이중적인 경제적 손실이 우려됨에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 제1호 다목 규정에 의거 불허가 통보합니다.”라는 내용으로 건축(신축)허가 신청에 대하여 불허가 처분을 통보받았다.
나. 2011. 4. 21. ○○지방법원은 청구인의 건축불허가처분의 취소청구 소송에서 원고 승소 판결을 하였으며,
다. 2011. 6. 2. 피청구인은 ○○시고시 제2011-69호로 김해시 풍류동, 명법동 일원 445,000㎡를 생산녹지지역으로 개발행위허가를 제한한다는 내용을 고시하였다.
라. 확정판결 후 피청구인은 청구인에게 건축허가 재신청하도록 요청하였고, 이에 2011. 6. 9. 청구인은 사건 신청지에 제1종근린생활시설(소매점) 건립을 위하여 건축 허가 신청서를 피청구인에게 제출하였으며,
마. 2011. 7. 28. 피청구인은 “① 신청지는 2009. 11. 20. 우량농지 조성 목적으로 개발행위 준공 후 허가목적과 달리 화물자동차 주차장 등으로 불법사용하다가 최근 2011. 7. 13. 자진원상복구 하였으나 복구상태가 개발행위 허가 목적인 우량농지 조성상태로 볼 수 없으며, 개발행위허가 이후 농업경영의 실적이 전무하여 개발행위허가 목적인 우량농지로 환원 및 보전(농업경영실시)하여야 한다고 판단되며, ② 또한, 신청지는 ○○일반산업단지(2단지) 조성사업의 원활한 사업추진 및 선계획 후개발의 계획적인 산업단지 조성을 통한 건전하고 지속 가능한 도시발전을 유도하고자 2011. 6. 2. ○○시고시 제2011-69호로 고시된 개발행위허가제한지역 내 위치하고 있어 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 제1호 나목 (2) 개발행위허가제한지역에 해당하지 아니할 것에 저촉되므로 개발행위허가는 불가함.”이라는 내용의 건축 불허가 통보를 하였다.
바. 2011. 7. 29. 피청구인은 “① 건축불허가처분 취소청구 소송과 관련 판결서 재처리를 위하여 귀하의 건축허가 신청업무를 대행하고 있는 건축사사무소(회성건축사사무소)에 건축허가 신청서를 재접수 하는 것으로 협의하여, 허가신청부지의 불법형질변경 원상복구 등의 문제로 2011. 6. 9. 건축 허가 신청서가 재접수 되었으며, ② 민원처리내역의 전산 보존을 목적으로 귀하의 업무대행자와 협의하에 금회 불허가 처분(2011. 7. 28)은 2010. 4. 26. 접수건과 동일 건축허가 신청건으로 간주하여 처리한 사항임을 알려드리며, ③ 신청지가 2010. 5. 12. 불허가처분 당시에는 개발행위허가제한지역에 지정되지 않았으나 2011. 6. 2. 개발행위허가제한지역으로 지정되어 부득이 재차 불허가 처분하게 되었음을 알려드린다”는 내용의 민원회신을 하였다.
사. 2011. 8. 5. 청구인은 “2011. 5월경 행정소송판결 통보 후 피청구인은 전산프로그램상의 연계성 때문에 그러니 건축허가신청서를 다시 접수하여 달라고 요청하였으며, 신청지가 주차장으로 사용되고 있으면 안되니 농지로 복구한 후 다시 건축허가신청서를 접수하면 바로 건축허가 처리해주겠다고 하여, 피청구인이 시키는대로 약 2주간에 걸쳐서 주차장을 정리하고, 농지로 복구한 후 건축허가신청서를 다시 접수하게 된 것이다. 2011. 7. 28. 접수한 건은 처리하였다고 하더라도, 2010. 4. 26. 접수한 건은 본인이 취하한 적도 없고 피청구인이 아직까지 처리하지 않고 무단지연 시키고 있으므로 즉시 처분하여 주기 바란다.”는 내용의 이의신청 및 시정요구서를 제출하였다.
아. 2003. 7. 16. 피청구인은 사건 신청지에 대하여 우량농지조성을 위한 토지형질변경을 신청한 청구인에게 도시지역내 개발행위(토지형질변경) 허가를 통보한 바 있으며, 2011. 6. 2. 피청구인이 신청지에 대하여 개발행위허가제한지역으로 고시한 날 촬영한 사진에서도 청구인은 화물자동차 주차장으로 사용하고 있었다.
6. 판 단
가. 본안 판단에 앞서 청구인이 행정소송에서 판결받은 확정된 취소판결이 가지는 효력에 대하여 살펴본다.
1) 확정된 취소판결은 형성력 및 기속력을 가지며, 형성력이라 함은 취소판결이 확정된 때에는 당해 처분 또는 재결은 처분청의 취소를 기다릴 것 없이 당연히 효력을 상실하며 형성력은 위법상태를 시정하여 원상을 회복하는 소송이라는 취소소송의 목적을 달성하도록 하기 위하여 인정되는 효력이며 이는「행정소송법」제29조제1항에 의해 인정되는 것으로 해석된다.
2) 기속력이라 함은 행정청에 대하여 판결의 취지에 따라 행동하도록 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 구속하는 효력을 말하며 이는「행정소송법」제30조제1항에서 규정하고 있으며, 제2항에서는 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 그렇다면 제2항에 의거 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하며 이는 행정청이 재처분의 의무를 가진다 할 것이다.
3) 행정청의 재처분의무는 당해 거부처분의 취소사유에 따라 다르며 거부처분이 실체상 위법을 이유로 취소된 경우에는 거부처분이후의 사유(법령의 변경 또는 사실상황의 변경)를 이유로 다시 거부처분을 하는 것은 재처분의무를 이행한 것이라 할 수 있으며,
관련 판례에서도 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 거부처분 후에 법령이 개정․시행된 경우, 새로운 사유로 내세워 다시 거부처분을 한 경우도 「행정소송법」제30조제2항 재처분에 해당하는지에 대하여 “행정처분의 적법여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정․시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조제2항에 규정된 재처분에 해당된다”(대법원 1998. 1. 7. 선고, 97두22판결 참조)고 판시하고 있으며,
“처분행정청은 당해 행정소송의 사실심변론 종결 이후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 행정소송법 제30조제2항에 따른 재처분에 해당한다”(대법원 2004. 1. 15. 선고, 2002무30판결 참조)고 판시하고 있다.
4) 그러나 처분청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 경우에 대하여는 “소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 위법하다고 할 수 없으며, 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 허가여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다”(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결 참조)고 판시하고 있으며,
5) “허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다고 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다”(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004두2974 판결 참조)고 판시하고 있는 바,
6) 이는 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 경우 변경되기 전 법령 및 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다는 의미라 할 것이며, 변경 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있으므로 국민의 신뢰보호를 위해서도 개정 법령의 적용이 제한될 수 있음을 의미한다 할 것이며,
또한 처분청이 취소판결 이후에 재처분을 부당하게 늦추면서 인위적으로 새로운 사유를 만든 경우 그 새로운 사유를 들어 다시 거부처분을 하는 것은 신의성실의 원칙에 반하고 재결의 기속력을 무력화시키는 행위이므로 인정될 수 없으며, 처분시의 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰, 인용판결에 대한 신뢰와 거부처분 후 개정된 법령의 적용에 관한 공익사이의 이익형량의 결과 전자가 후자보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 처분 후의 개정된 법령을 적용하지 말고 개정 전 법령을 적용하여야 할 것이다.
나. 다음으로 청구인이 확정된 취소판결에 대하여 피청구인에게 건축허가의무이행을 구하는 것에 대하여,
1) 앞서 살펴본 바와 같이 피청구인은 취소판결 확정 이후 「행정소송법」제30조2항에 의거 재처분을 하여야 하나 이 사건 신청지가 불법 형질변경하여 화물자동차 주차장으로 사용하고 있어 허가처리가 불가하여 청구인의 건축허가 신청업무를 총괄 대행하는 건축사사무소와 협의하여 불법 형질변경에 대한 원상복구 완료 후 재접수 처리하는 것으로 협의된 사항이라고 주장하고 있으나,
2) 피청구인이 취소판결에 따라 이 사건 신청지에 대하여 재처분을 하고자 하였으나 불법행위가 발견되어 허가처리가 불가하였다면,「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제17조제1항에서는 부득이한 사유로 처리기간 내에 민원사무를 처리하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 그 민원사무의 처리기간의 범위 내에서 1회에 한하여 그 처리기간을 연장할 수 있으며, 제2항에서는 처리기간의 연장사유와 처리예정기한을 지체없이 민원인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으므로,
이에 의거 피청구인은 청구인의 이 사건 신청지에 대한 원상복구로 처리기간내 민원사무를 처리하기 곤란하다고 인정하고 처리기간의 연장사유와 처리예정기한을 지체없이 청구인에게 통지하여야 했음에도 불구하고 불법 형질변경에 대해 건축사사무소와 구두로 원상복구에 대하여 협의한 사항만 있을 뿐 다른 근거자료를 제시하지 못하고 있는 점을 볼 때, 피청구인이 정당한 사유없이 부당하게 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 경우라 할 것이며 이는 취소판결의 기속력에 저촉된다 할 것이고, 인용판결에 대한 신뢰와 변경 전 법령의 존속에 대한 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있으므로 국민의 신뢰보호를 위해서도 개정전 법령에 따라야 한다 할 것이다.
3) 따라서 피청구인은 2011. 4. 21. 확정판결의 취지에 따라 건축허가를 이행하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
다. 한편 청구인은 건축허가 의무이행을 구하는 청구와 함께 2011. 7. 28. 피청구인으로부터 통보받은 건축불허가처분에 대하여 취소를 구하고 있는데 이를 살펴보면, 피청구인은 이 사건 신청지에 대하여 건축허가를 이행하여야 할 의무를 가지고 있으므로 재접수 후 불허가 처분한 이 사건은 취소심판을 청구할 법률상 이익이 없다 할 것이므로 심판제기요건을 결한 부적법한 심판 청구라 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 의무이행 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하고, 건축불허가처분 취소 심판청구는 심판제기 요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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