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이 유(2011-266)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○군 ○○면 ○○리 ○○8)
나. 피청구인 : ○○군수
다. 청구내용
청구인은 2011. 6. 8. ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-2번지(답, 농림지역, 4,000㎡)에 동․식물관련시설(축사 1동, 건축면적:1,250㎡, 연면적:1,250㎡)을 건립하고자 건축허가 신청을 하였으나, 피청구인으로부터 2011. 8. 24. ① 신청지에서 60m거리에 위치한 전통 숲은 주민들이 소중하게 여기는 대상으로 대규모 축사건립을 반대하는 주민들의 주장은 설득력이 있으며②「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 규정에 의하면 신청지는 주변의 토지이용실태 및 주변환경과 조화를 이룰 수 없어 관련법령의 취지와 목적에 부적합하고 ③ 이 건 허가 시 동일한 사업의 계속적인 신청으로 전통 숲의 보전․이용에 지장을 초래할 뿐더러④허가 시에도 주민들의 실력행사 등으로 목적사업 시행이 불확실하고, 주민간의 갈등과 불화만 조장하는 결과를 초래할 것으로 예상된다는 사유로 이 사건 불허가 처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-2번지 외 1필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 함)에 동․식물관련시설을 건립할 것을 계획하고 주변의 입지조건, 관련법률 등을 충분히 검토해 본 결과, 이 사건 신청지는 주변의 다른 축사와 비교하여 입지조건이나 주위여건이 좋고 관련 법률에 저촉됨이 전혀 없어 피청구인에게 개발행위 및 건축허가를 신청하였다. 근거법률상 불허가를 할 만한 사항이 전혀 없지만 피청구인이 인근마을 주민들의 반대민원이 있다는 이유로 주민들의 동의서를 받아올 것을 요구하여 청구인은 이 사건 신청지 주변의 경작자들과 동네 이장 등의 동의서를 작성하여 제출하였으나, 2011. 8. 24. 피청구인은 도저히 납득할 수 없는 사유를 들어 이 사건 불허가 처분을 하였다.
나. 처분의 근거로 제시한 전통 숲에 관하여
1) 이 사건 신청지 북쪽방향 약 106m 위쪽인 하천과 접한 지역에 삼각형 모양으로 마을 숲이 하나 있는데 이곳은 원래 낮에도 사람들의 지나가기를 꺼려할 정도로 으스스한 대나무 숲이었으나, 피청구인이 2000년 경 위 장소에 대나무를 베어내고 소나무 등의 나무를 심고 원두막과 시설을 설치하는 등의 정비를 하여 마을 사람들의 휴식공간으로 이용할 수 있게 하였다.
2) 그러나 위 마을 숲에는 문화재가 있는 것도 아니고 대부분 수령이 10년 남짓되는 나무들이라 피청구인이 말하는 전통과는 거리가 멀고 보전가치가 크다고 보기도 어렵다. 또한 피청구인이 말하는 전통 숲이라는 용어도 이전까지는 전혀 사용되지 않았던 용어로 청구인이 이 사건 신청을 불허가하기 위하여 임의로 ‘전통’이라는 용어를 사용한 것으로 보이는데, 이 곳은 정확한 명칭이 존재하지 않는 그냥 보통명사로 ‘마을 숲’이고 그 용도도 마을 사람들의 휴식공간을 확보하기 위한 것이기는 하나 실제로 휴식공간으로 활용하는 사람은 거의 없다.
3) 위 마을 숲에 청구인의 신청지가 인접해있으나 청구인이 건립하고자하는 축사는 마을 숲과 가장 먼 방향으로 건축하도록 계획되어 있고, 마을 숲을 조성한 원래의 목적을 크게 훼손하지 않으며, 마을 숲과 근거리에 이미 여러 개의 축사가 건립되어 있어 피청구인의 마을 숲을 보전하기 위한 이 사건 불허가처분은 아무런 근거가 없이 이루어진 처분으로 부당함이 분명하다.
다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호 위반 여부
1) 피청구인은 청구인의 축사가 마을 숲과 가까운 곳에 건립하는 것을 두고 주변의 토지이용실태 및 주변환경과 조화를 이룰 수 없다고 보아「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호 규정에 위반된다고 판단하고 있으나, 앞서 기술하였듯이 마을 숲은 단지 사람들의 휴식공간에 불과하고, 이용하는 사람들이 거의 없는 상황인데 마을 숲만을 염두해두고 주변환경과 조화를 이룰 수 없다고 볼 수는 없다.
2) 이 사건 신청지 주변은 대부분 논과 밭으로 이루어져 있고, 가까운 곳에 이미 수많은 축사들이 존재하고 있어, 오히려 주변의 토지이용실태 및 주변환경과도 조화를 이룬다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다.
라. 주민들의 실력행사 등으로 목적사업 시행이 불확실하고, 주민간의 갈등만 조장하는 결과를 초래할 것인지에 대하여
1) 피청구인은 인근 주민들의 반대 민원이 있는 것을 전제하여 주민간의 다툼이 발생할 가능성이 있음을 우려하는 것으로 보이나, 이는 아무런 법적 근거를 가지고 있지 않은 막연하고 자의적인 우려에 불과하다.
2) 대법원판결(2002. 7. 26. 선고 2000두 9762)에 따르면, “장례식장을 건축하는 것이 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)제8조제4항, 같은 법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것)제8조제6항제3호 소정의 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없음에도 건축허가신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려한 처분은 법령의 근거없이 이루어진 것으로 위법하다고 판단하고 있는바, 위 대법원 판결의 취지에 비추어 보면 피청구인이 청구인의 이 사건 신청을 불허할 사유가 전혀 없음에도 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 이 사건 신청을 불허하는 것은 부당하다.
3) 설령 피청구인의 우려가 사실이고, 이러한 우려가 현실화된다고 하더라도 이는 이해당사자 사이의 사실적인 문제에 불과하여 그 처리는 사건의 진행여부에 따라 형사적․민사적 방법으로 해결할 문제이지 피청구인이 이 사건 처분을 하는데 있어 고려하여야 할 사항은 아니다.
마. 이 사건 신청지 주변에 이미 많은 축사들이 건립되어 운영되고 있는데 피청구인이 기존의 개발행위와 비교하여 청구인의 이 사건 신청에 대하여만 불허가를 하는 것에 대한 명확한 이유나 근거가 전혀 없으므로, 피청구인의 처분은 행정의 자기구속의 원리에 위배된다. 그리고 마을 숲을 보전․이용하는 것에 막대한 지장이 있다는 사유는 아무런 법적 근거가 없는 것으로 피청구인이 이를 이유로 불허가 하는 것은 행정은 법률의 근거 하에서 법률의 기속을 받아서 하여야 한다는 법치행정의 원리에도 위배된다.
바. 따라서 이상과 같이 피청구인의 이 사건처분은 부당하므로 취소한다는 재결을 구한다.
사. 보충서면
1) 마을 숲에 관하여
가) 피청구인의 이 사건 불허가 처분의 주된 사유는 마을 숲과 관련된 것임이 분명하나, 피청구인이 마을 숲을 보전․이용해야 하므로 개발행위 시 마을 숲과의 조화를 이루어야 한다는 주장에는 아무런 법적 근거가 없다. 뿐만 아니라 마을 숲을 보전하고 이용해야 하는 기준과 마을 숲에 인접하여 개발행위를 할 경우 가능한 개발행위와 그에 관한 기준, 거리제한에 관한 내용 등 어떠한 것도 명확하게 확정할 수 있는 것이 없다.
나) 피청구인이 제시하는 사업대지 인근 축사현황에 의하면 사람들이 집단적으로 거주하고 있는 마을에 바로 연접하여 축사가 여러 개 존재하고 있는 것을 알 수 있고, 일부 마을 사람들이 농번기에만 휴식의 공간으로 사용하는 마을 숲에서 부지 경계 기준 약 60m 떨어진 거리(피청구인은 60m라고 주장하지만 청구인이 측량기사를 통해 알아본 바에 의하면 85m라고 함)에 축사를 건립할 수 없다는 것은 아무런 합리적인 근거가 없다.
다) 피청구인이 제시하는 처분사유는 마을 숲이 있는 부지를 대상으로 하여 개발행위를 하는 경우에나 타당한 것에 불과하고 마을 숲 주변의 개발행위에는 타당한 처분사유가 아니라고 본다.
2) 비례원칙에 반하는 재량권 행사
가) 피청구인은 처분의 주된 사유로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것” 이라는 규정에 위배한다고 판단하였고, 이와 같은 판단은 재량행위이므로 이 사건 불허가처분의 위법성은 없다는 취지의 주장을 하고 있다.
나) 비례의 원칙은 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단과의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소 침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익․효과를 능가하여서는 아니 된다는 원칙을 말하는데(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조), 피청구인이 보존하려는 마을 숲이 시골마을의 한적한 곳에 위치하고 있고, 이를 이용하는 사람이 극히 소수인 점, 마을 숲에 보호해야할 가치가 거의 없는 점(수령이 450년 된 나무 한 그루 이외에 보호할 가치가 있는 것은 거의 없음), 마을 숲과 같은 용도나 목적의 휴식공간은 의령군 뿐 아니라 다른 시․군에도 흔히 존재하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피청구인이 마을 숲을 보전하려는 공익에 비하여 이로 인하여 침해되는 청구인의 정당한 재산권 행사라는 사익이 훨씬 중한 것이 명백하므로 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 비례원칙에 반하는 재량권행사로 부당하다.
3) 피청구인이 제시하는 주민 52명의 건의서와 관련하여
가) 청구인은 이 사건 신청지 부근에서 태어나 자랐고, 청구인의 아버지도 현재 이 사건 신청지 부근에서 축사를 지어 가축을 사육하고 있는 마을 주민인데, 마을 주민 중 청구인의 가족과 사이가 좋지 못한 몇몇 사람들의 주도로 건의서가 작성되어 피청구인에게 작성되었다.
나) 청구인이 건의서에 이름이 있는 마을 주민을 상대로 조사한 결과, 현 이장인 ○○○ 외 14명만 자필로 서명하였을 뿐, 나머지 사람들은 청구인의 개발행위에 반대하는 의사를 표시한 적이 없었다.
다) 피청구인은 마을 주민들의 갈등을 해소하기 위하여 이 사건 불허가처분을 하였다는 취지의 주장을 하나, 마을 주민들 사이의 갈등은 피청구인의 허가나 불허가와는 무관하며, 오히려 이 사건 불허가처분으로 청구인 측과 청구인 반대측 사이의 갈등은 더욱 깊어 졌다.
라) 일반적으로 마을 주민의 민원제기 우려는 마을에서 살고 있지 않은 자가 마을 주변에서 개발행위를 할 경우에 문제가 되지만, 이 사건의 경우에는 마을에서 태어나 살고 있는 청구인의 개발행위이기에 마을 주민의 민원제기 우려로 불허가 하는 것은 명백히 부당하다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 처분경위
1) 청구인으로부터 2011. 6. 8. ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-2번지(이하 “이 사건부지”라 함)에 축사(연면적 1,250㎡, 1동)건립을 위한 건축허가 및 개발행위허가 신청서가 접수되어 피청구인은 이 사건부지에 대한 개발행위허가를 위해서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 정하는 바에 따라 도시계획위원회의 심의를 받아야 하므로 동 위원회의 참고 자료로 제출하기 위해 ○○면사무소에 주민의 의견을 조회하였고, ○○면사무소는 주민의견 수렴결과 이 사건부지는 ○○마을과 ○○마을 중간에 위치하고 주민들의 휴식공간을 확보하기 위하여 많은 사업비를 투자하여 조성한 소공원(마을 숲)에 인접하여 있어 주민대다수가 축사건립을 결사반대한다는 의견을 제출하였으며, ○○마을에서 마을회의를 개최한 결과, 당해 위치는 보호수와 마을의 전통 숲이 인접해 있어 참석주민 대다수가 축사건립을 적극 반대한다는 의견에 따라 2011. 6. 20. 축사건립을 불허해 달라는 건의서를 마을이장 ○○○ 외 주민 51명의 이름으로 피청구인에게 제출하였다.
2) 2011. 7. 4. 개발행위허가를 위한 도시계획위원회 심의결과, 주민휴식공간(전통 숲) 주변에 우사건립은 주민들의 생활여건을 침해할 것으로 판단되어 바람직하지 않으며, 마을주민들의 환경 공유권 존중을 위해 주민들과 충분한 협의조정이 요구되고, 주민들의 생활여건은 존중되어져야 하기에 주민들이 반대하는 시설에 대해 주민들과 사전조율이 필요하다는 이유로 부결되었다.
3) 이에 개발행위허가가 도시계획위원회의 심의결과에 전적으로 기속되는 것은 아니라는 대법원의 판례(2007. 4. 12.선고 2005두2544 판결)에 따라 「민원사무 처리에 관한 법률」의 규정에 의한 민원조정위원회를 개최하였으며, 심의결과 ‘부결’에 따라 2011. 8. 24. 건축 불허가 처분을 한 것이다.
4) 처분에 앞서 피청구인은 청구인과 마을주민들 간의 원만한 합의점 도출을 위해 간담회를 개최하는 등 중재하였으나 상호 이견을 좁히지 못함에 따라, 관계 법률의 규정뿐만 아니라 과거의 유사한 예를 검토하는 등 주민갈등을 최소화 하고 상호 이익이 되는 방안에 대하여 심사숙고한 후, 관계 법률의 규정과 절차에 따라 처분을 한 것이다.
나. 청구인은 처분의 경위에서 “허가를 신청한 후 피청구인은 처분의 근거법률상 불허가를 할만한 사항이 전혀 없지만 인근 마을 주민들의 반대 민원이 있다는 이유로 청구인에게 마을 주민들의 동의서를 받아올 것을 요구하였다”라고 주장하나,
1) 피청구인은 청구인 측에 마을 주민들의 동의서를 받아 올 것을 요구한 사실이 전혀 없으며, 청구인이 작성 제출하였다는 동의서가 피청구인에게 제출된 사실도 없다.
2) 이에 대하여 확인결과 청구인이 축사 건립 인․허가를 받기 위해 설계를 의뢰한 건축설계사무소에서 축사를 짓는다고 하면 주민반대가 심할지도 모르니 미리 동의를 받는 것이 낫지 않겠냐고 하여 건축설계사무소 자체적으로 요구하여 제출한 것을 두고 오해하고 있는 것으로 보이며, 시기적으로 볼 때에도 건축허가 신청 전에 작성된 것으로 확인되었다.
다. 청구인이 마을의 전통 숲과 이 사건 신청지와의 거리가 106m라고 하나, 어떤 구역(또는 단지)간의 이격거리는 그 구역(또는 단지)의 부지경계에서의 거리(즉, 전통 숲의 가장자리와 이 사건부지 경계선(분할예정선)의 가장 가까운 지점과의 거리)를 칭함이 일반적이기 때문에 피청구인이 불허가 처분 사유로 적시한 60m가 맞다고 본다.
라. 또한 청구인은 전통 숲에 대하여 “원래 대나무 숲으로 으스스한 곳이었으나 피청구인이 2000년경에 대나무를 베어내고 소나무 등의 나무를 심었다. 문화재가 있지도 않으며 수령이 10년 남짓되는 나무들이 전부여서 피청구인이 말하는 전통과는 거리가 멀고 보전할 가치가 크다고 보기도 어려울뿐더러 이 마을 숲을 휴식공간으로 활용하는 사람은 거의 없다”고 하였는데,
1) 이는 사실과 전혀 다르며, 마을 주민들이 증언하는 내용과 확연히 배치되는 주장으로 이 전통 숲에 대하여 피청구인이 2000년경 기존 숲을 정비하고 주민휴식공간을 확충하기 위해 마을 숲 정비사업을 시행하였는데 당시 대나무가 차지하고 있던 면적은 숲 면적의 일부에 지나지 않았고 대나무 일부를 베어내고 소나무 등을 식재 하였으나, 당시 식재한 나무는 숲 전체의 일부에 불과하다는 것은 현재 숲의 상태를 보면 쉽게 확인할 수 있다. 수령이 450년이 되는 보호수를 비롯하여 짧게는 수십년에서 길게는 수백년에 이르는 30여 그루의 나무들이 숲을 형성하고 있음에도 청구인은 10년 남짓되는 나무들이 전부라고 하는 것은 사실을 매우 왜곡하는 표현이라 아니할 수 없다.
2) 아울러 마을 주민들은 이 숲을 우리민족 고유의 토속신앙으로서 마을의 액운을 물리치고 마을을 지켜준다는 성황당과 같은 역할을 하는 곳으로 여겨 이 숲을 특별하게 생각한다고 한다. 주민들의 증언에 의하면 불과 얼마 전까지만 해도 이 숲에서 마을의 동신제를 지내왔으며, 현재도 정월대보름에 제사를 올리고 있는 등 규모는 예전보다 축소되었지만 아직도 그 명맥은 유지하고 있는바, 당산나무가 아직도 건재하고 있어 이를 입증하고 있다.
3) 평상시에는 청구인의 주장처럼 이 숲을 이용하는 사람은 드물지만 농번기에는 휴식을 위한 쉼터로서 많이 이용을 하고 있고, 마을주민들이 한결같이 이 사건 축사 건립을 저지해야 한다는 공감대가 형성되어 있는 것은 산업화와 각종 개발사업으로 자연자원이 점차 잠식되어가고 청정했던 농촌이 난개발과 각종 오염원으로 머물고 싶지 않은 농촌으로 변해가고 있는 현실에 비추어 조상대대로 물려받은 자연문화유산이면서 조상들의 혼이 깃든 이 숲만은 보존하여 지켜야 하겠다는 절박감도 그 이유 중 하나라는 것을 주민들을 직접 만나보면서 확연히 느낄 수가 있었다.
마. 청구인은 “건립하고자 하는 축사는 마을 숲과 가장 먼 방향으로 건축하도록 계획되어 마을 숲을 조성한 원래의 목적을 크게 훼손하지 않으며, 마을 숲과 얼마 떨어지지 않은 곳에 이미 여러 개의 축사가 건립되어 있어 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 아무런 근거가 없이 이루어진 부당한 처분이다”고 주장하나,
1) 이 사건부지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 농림지역으로 이 사건부지 일대는 경지 정리된 답(논)으로 형성되어 있으며, 신청내용상으로 축사건물이 마을 숲과 60m정도 떨어져 있는데 이 건 허가가 되어 축사를 건립하고 나면 이후 증축하지 않으리라는 보장이 없으며, 또한 청구인 외 다른 사람이 인근 부지에 축사를 짓고자 하면 이를 막을 명분이 없게 될 것은 분명하다.
2) 그리고 마을 숲 경계에서 직선거리 200m이내에는 축사 등의 시설물은 없으며, 반경 500m이내에 있는 축사시설은 200m지점에 1개소(건축면적 382㎡, 사육두수 20여두), 270m지점에 청구인의 부모가 운영하는 축사 1개소(건축면적 576㎡, 사육두수 30여두), 360m지점에 1개소(건축면적 351㎡, 사육두수 30여두) 등 총 3개소가 전부인데, 이들 기존의 축사들은 마을 숲에서 바라보면 어느 정도 거리가 떨어져 있으며 시야에도 벗어나 있어 직접적으로 숲에 미치는 영향은 적다고 할 수 있다.
3) 비록 우사는 돈사보다 주변 환경에 미치는 악영향이 상대적으로 적고 그 영향범위도 좁다고는 하나 우사에서 발생되는 악취와 파리 등 해충으로 인한 피해는 100m이내의 근거리에서는 직접적인 영향을 받게 되며, 불쾌감을 많이 느끼게 되므로 200m이상 떨어진 원거리에 있는 축사와 이 사건부지와 동일하게 비교하는 것은 타당하지 않다.
바. 피청구인이 “주민들의 실력행사 등으로 목적사업 시행이 불확실하고, 주민간의 갈등만 조장하는 결과를 초래할 것이 예상된다”고 한데 대하여 청구인은 “인근 주민들의 반대 민원이 있는 것을 전제하여 주민간의 다툼이 발생할 가능성이 있음을 우려하는 것으로 보이나, 이는 아무런 법적근거를 가지고 있지 않은 막연하고 자의적인 우려에 불과하다”고 하였으나,
1) 청구인이 이 건 축사 건립을 위한 허가신청을 하였다는 사실을 인지한 마을주민들은 마을회의를 통해 축사건립을 불허해 달라는 건의서를 주민 52명의 연명으로 피청구인에게 제출하였으며, 이후 주민들은 보다 더 강력한 의지 표명을 위해 군청에 2차례 집단 항의 방문(2011. 7. 20. 6명, 2011. 7. 21. 38명)하였다.
2) 이에 피청구인은 주민간의 갈등해소와 민원의 원만한 해결을 위해 청구인측과 주민대표들(○○마을 3명, ○○마을 3명)간에 간담회를 주선 개최하였으나 타협점을 찾지 못하였고, 이후 주민들의 전체 의사를 재확인하고 해결점을 모색하기 위해 마을별로 회의를 개최하였음에도 청구인의 소극적인 자세로 진전이 없었다.
3) 또한 ○○마을에서는 마을회의를 통해 청구인에게 대체 부지를 제안하였으나 청구인은 이를 수용하지 않는 등 해결의 실마리가 보이지 않았으며, 날이 갈수록 상호간에 불신만 깊어지고 있었기에, 만일 이 건을 허가한다면 주민 간의 갈등과 불화가 심화되고 목적사업 시행이 어려울 것이라는 것은 능히 짐작하고도 남을 일이었다.
사. 청구인은 “피청구인의 처분은 행정의 자기구속의 원리에 위배되며, 행정은 법률의 근거 하에서 법률의 기속을 받아서 행해져야 한다는 법치행정의 원리에도 위배된다”고 하나,
1) 피청구인은 불허가 처분의 주된 사유로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조에 “시장․군수가 개발행위허가를 할 때는 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획․수목의 상태 물의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 경우에만 허가하여야한다”는 규정에 따라 이 건 허가신청의 경우 주변의 토지이용실태 및 주변경관과 조화를 이룰 수 없다고 판단하여 불허가한 것으로,
2) 판례에 의하면 “어느 토지의 형질변경행위가 당해 행위로 인하여 주변의 환경․풍치․미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역인가 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해 토지의 환경․풍치․미관뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위 토지의 환경․풍치․미관 등에 미치는 영향, 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보전의 필요성 유무 및 지역 전체적인 미관과 관련하여 종합적으로 판단하여야 한다” (대법원 1998. 9. 25. 선고 98두6494 판결)고 하였으며,
3)“「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다”(대법원 2005. 7.14. 선고 2004두6181 판결)고 한 판례를 보더라도 피청구인은 이 건 처분을 법률에 근거하여 행하였으며, 결코 위법한 처분이 아니다.(참고적으로 2002. 2. 4. 제정되고 2003. 1. 1. 시행된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 건축물의 건축, 토지의 형질변경 등의 경우에 허가를 받도록 하는 개발행위허가제도가 종전에는 도시지역에 한정되어 실시되었으나, 개발행위허가제도의 실시지역이 전국토로 확대되었다.)
아. 따라서 피청구인이 청구인에게 행한 불허가처분은 적법하고 정당한 것으로서 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「국토의 이용 및 계획에 관한 법률」제6조, 제36조, 제56조, 제58조, 제59조, 제76조
나.「국토의 이용 및 계획에 관한 법률 시행령」제53조, 제56조〔별표1의2〕
다.「건축법」제11조
라.「농지법」제28조, 제32조
마.「농지법시행령」제29조
5. 인정사실
가. 청구인은 2011. 6. 8. ○○군 ○○면 ○○리 517-2번지(답, 4,000㎡, 농림지역, 농업진흥구역)에 동․식물관련시설(축사 1동, 건축면적 1,250㎡, 연면적 1,250㎡)을 건축하기 위하여 건축허가를 신청하였다.
나. 청구인은 2011. 8. 24. 피청구인으로부터 ① 신청지에서 60m거리에 위치한 전통 숲은 주민들이 소중하게 여기는 대상으로 대규모 축사건립을 반대하는 주민들의 주장은 설득력이 있으며②「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 규정에 의하면 신청지는 주변의 토지이용실태 및 주변환경과 조화를 이룰 수 없고 ③ 이 건 허가 시 동일한 사업의 계속적인 신청으로 전통 숲의 보전․이용에 지장을 초래할뿐더러④ 허가 시에도 주민들의 실력행사 등으로 목적사업 시행이 불확실하고, 주민간의 갈등과 불화가 예상된다는 사유로 건축불허가 처분을 받았다.
다. 현황도 및 위성사진을 확인해 보면 이 사건 신청지는 경지정리된 농림지역으로 ○○마을과 250m정도, ○○마을과 350m정도 떨어져 있고, 신청지와 피청구인이 2000. 5. 조성한 전통 숲(마을 숲)은 약 60m˜100m이격되어 있으며, 전통 숲(마을 숲) 주변 200˜300m 인근에 축사가 3개 위치해있다.
라. 이 사건 개발행위허가 관련 2011. 7. 4. 도시계획위원회 심의에서 부결되었고, 2011. 7. 14. 민원조정위원회 심의 시에는 가결되었으며, 2011. 8. 23. 개발행위 및 건축허가 여부를 안건으로 하여 개최한 민원조정위원회 개최결과 부결되었다.
마. 2011. 10. 14. 경상남도행정심판위원회의 현장 확인 사항에 따르면 이 사건 신청지 상에 청구인의 농가주택 건축에 따른 신고는 수리되어 착공상태에 있었다.
6. 판 단
가. 이 사건 처분관련 법령에 대하여 살펴보면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제6조, 제36조, 제76조,「농지법」제28조, 제32조 및 같은 법 시행령 제29조에서 국토의 용도를 구분할 때 농림지역은 도시지역에 속하지 아니하는「농지법」에 따른 농업진흥지역을 말하며, 시․도지사는 농업진흥지역을 농업진흥구역과 농업보호구역의 용도구역으로 구분하여 지정할 수 있다. 농림지역 중 농업진흥지역의 경우는 농지법이 정하는 바에 따라 건축물이나 그 밖의 시설의 용도․종류 및 규모 등의 사항을 따르고, 농업진흥구역에서 농업생산 또는 농지개량과 직접적으로 관련되지 아니한 토지이용행위를 할 수 없으나, 축사와 농림수산식품부령으로 정하는 그 부속시설의 설치는 농업진흥구역에서 허용되는 토지이용행위라고 규정하고 있다. 또한「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항에는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 명시하고 있고, 같은 법 제58조제1항제4호에는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 때에만 개발행위를 허가하여야 하고, 같은 법 시행령 제56조 관련 〔별표1의2〕의 개발행위 허가 기준에는 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 할 것이라고 명시하고 있다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법․부당여부에 대하여 살펴보면,
1) 이 사건 신청지는 농림지역․농업진흥구역으로, 청구인은 동․식물관련시설(축사)건립을 목적으로 개발행위 허가를 신청하였고, 이 사건 축사는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제36조, 제76조 및 「농지법」제32조와 같은 법 시행령 제29조에 의거 건축할 수 있는 건축물에는 해당된다고 할 것이나, 이 사건 신청지에 대한 관할 행정청의 개발행위의 허가는 개발행위의 규모, 도시관리계획, 도시계획사업, 주변지역과의 관계, 기반시설 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다 할 것이며, 행정청의 재량행위라 하더라도 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나, 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈․남용한 것으로 위법하게 되므로 그 취소를 면치 못한다 할 것(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589판결 참조)이므로 이 사건 불허가처분이 재량권을 일탈․남용하였는지에 대하여 살펴보기로 한다.
2) 피청구인은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 규정에 따라 이 사건 신청지가 주변의 토지이용실태 및 주변 환경과 조화를 이룰 수 없다고 하고 있으나,
가) 청구인의 축사규모를 살펴보면, 농림수산식품부에서 고시한 「가축사육시설 단위면적당 적정 가축사육기준(고시 2009-361호, 2009.9.16)」가. 한․육우, (1) 성장단계별 두당 가축사육시설 소요면적에 따라 시설형태를 방사식, 14개월 이상의 성우(번식우)를 기준으로 할 경우 1두당 최소 10㎡의 면적을 확보하도록 규정하고 있고, 이 기준을 청구인의 축사바닥면적에 적용시킬 경우 1,250㎡에서 퇴비사를 제외한 면적에서 사육 가능한 한우는 100두 정도라 할 것인바,
나) 이는 대규모축사라 단정할만한 규모가 아니어서 주변지역에 환경오염 등이 발생할 우려가 크다고 할 수 없고, 주변지역을 살펴보면 이 사건 신청지의 위치가 ○○마을과 ○○마을의 중간지점에 위치하고 있기는 하나, 각 250m˜350m이격되어 있어, 마을에 직접적으로 미치는 영향은 크지 않을 것으로 보인다. 그리고 300m이내에는 축사가 3개 정도 있는 상태이고, 피청구인이 이 사건 동일 필지에 2011. 9. 21. 청구인이 개발행위를 수반하는 농가주택 건축신고를 한데 대하여 이를 수리하여 이미 착공상태이기에 이 사건 신청지 일대가 농경지로만 이용될 것이라고 보기도 힘들어 주변자연경관과 조화되지 않을 정도의 사유가 있어 보이지 않는다.
3) 다음, 전통 숲(마을 숲)의 보전․이용에 지장을 초래한다는 점에 대하여 살펴보면, 이 사건 신청지는 전통 숲과 약 60m˜100m이격되어 있는데, 피청구인의 주장처럼 전통 숲이 마을 주민들이 소중하게 생각하는 대상이어서 보전해야 한다는 주장은 일부 수긍할 수 있는 부분이 있고, 우사건립에 따라 전통 숲 근방에서 악취가 발생하는 등의 영향이 있을 수 있으나, 전통 숲의 이용현황․성격․인가와의 이격거리, 축사의 규모나 사육가능 두수 등을 종합해볼 때, 현재의 전통 숲에서는 대규모 인원이 밀집한다든지 하는 상황도 없고, 전통 숲에서 휴식을 할 수 없을 정도의 수인할 수 없는 피해가 생긴다는 것을 단정할 수 없으며, 축사 건립으로 전통 숲 자체에 직접적인 피해가 있어 전통 숲의 보전이 힘들어 질 것이라 보기 힘들다. 따라서 전통 숲을 이용․보전하는 것과 축사의 건립 사이의 연관성이 커 보이지 않고, 오히려 축사 건립을 하지 못함으로 인한 청구인의 사익의 피해가 클 것으로 판단된다.
4) 마지막으로 피청구인은 이 사건 허가 시에 주민들의 실력행사 등으로 목적사업 시행이 불확실하고, 갈등과 불화만 조장하는 결과를 초래할 것으로 예상된다고 하나, 발생하지 않은 허가 이후의 상황까지 미리 예상하여 판단하는 것은 무리가 있고, 주민들의 반대의견이 있다고 하여 그 허가신청을 거부할 이유가 될 수 없으며(대법원 1992. 9. 25. 선고 91누13083, 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조) 축사 건립에 따른 직접적인 주민피해 및 전통 숲의 피해와 관련된 입증자료가 제시되지 않는 상황에서 주관적인 환경문제를 기초로 하는 반대민원은 그 정당성을 인정하기 힘들어 보인다.
다. 따라서 이상에서 살펴본 바와 같이 청구인의 이 사건 건축허가신청이 관계법령이 정한 허가기준에 위배되지 아니하고 그 허가를 거부할 중대한 공익상 필요가 있다고 인정하기도 어려우므로 위 신청의 수리를 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용하여 위법하다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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