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이 유(2011-187)
1. 사건개요
청구인은 2011. 4. 4. ○○시 ○○면 ○○리 산○○○-○번지 외 ○필지(지적 172,227㎡, 전용면적 4,496㎡, 보전산지)내 채석경제성 평가를 위한 지질조사 작업로 개설을 위해 산지전용신고를 하였으나,
2011. 4. 13. 피청구인으로부터 ①경사도 산출프로그램상 29.38도, 최대 경사도 40도 이상, 35도 이상의 경사도 비율은 23%인 급경사지로 이루어져 있어 산정부까지 토석을 채취할 경우 자연경관 훼손 우려가 있고, 과도한 절토면 발생에 따른 재해발생으로 도로변 및 주택피해가 우려되며 ②토석을 채취할 경우 발파에 따른 소음․진동으로 가축 등에 피해 우려가 있고, 해송이 주종으로 생육하고 있는 천연우량임지를 보존함이 타당하다는 사유로 이 사건 신고수리 불가 통보를 받고 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 「산지관리법 시행령」제18조제2항과 관련하여 토석채취허가를 받기 위한 사전 단계인 채석경제성평가 및 시추작업을 위하여 산지전용신고를 하였는데 피청구인은 산지전용신고의 다음단계인 토석채취허가 항목사항을 거론하여 민원서류를 불가 처분하였다. 이 후, 피청구인이 보완요구가 있어 보완하여 서류를 제출하였으나, 다시 불가 처분하였다.
나. 동일한 지역에 채석경제성 평가를 위한 산지전용신고(과장전결사항 임)가 수리되었으나, 청구인에게는 불가처분 한 것은 공평성․형평성에 위배되는 결재권자의 자의적인 판단에 따른 것이다.
다. 토석채취허가를 받기 위한 산지관리법을 검토해보면 여러 가지 법적 기준을 충족시키는 기속행위가 너무 많아 허가를 득하기가 무척 까다로운 민원업무임에도 불구하고, 이의신청에 있어서도 피청구인이 법적기준이 아니라 대법원 판례를 적용하여 불가처분을 한다는 것은 결재권자의 정치적 계산이 농후한 재량권 남용이라 판단되어 행정심판을 청구한 것으로 이 사건처분의 취소를 바란다.
라. 보충서면 1
1) 형평성의 위반
가) (사)○○○○○○협의회는 피청구인에게 2010. 3. 22. ○○시 ○○면 ○○리 산○-○○번지에 채석경제성평가를 위한 지질조사(탐사로 개설)를 내용으로 하는 산지전용신고를 하였고, 피청구인은 2010. 12. 30. 이를 수리하였다.
나) 이 사건 신청지와 (사)○○○○○○협의회의 신청지는 사실상 동일한 지역임을 알 수 있고, 오히려 (사)○○○○○○협의회의 신청지는 ○○마을 바로 뒷산에 위치하고 있어 재해발생우려가 상당히 높으며, 인근에 소나 개를 사육하는 가구가 다수 존재하고 있어 주민피해의 정도가 훨씬 크다고 할 것이다. 또한 신청지로의 진입도로가 없고 도로확보를 이해서는 농지를 다수 훼손하여야 하는 곳임에도 별다른 이의나 조건 없이 피청구인은 산지전용신고를 수리하였다. 이는 명백한 재량권 남용에 해당한다 할 것이다.
2) 재해발생 우려와 주위의 피해
가) 피청구인은 청구인의 산지전용신고에 대하여 토석을 채취할 경우 발파에 따른 소음, 진동으로 가축 등에 피해 우려가 있음을 수리 불가사유로 주장하고 있으나, 청구인은 토석채취 시 저소음 진동발파공법을 채택할 것이며, 신청지 인근의 직접적 이해당사자인 양계농장주 ○○○ 및 ○○○과 버섯재배업체인 ○○○○○영농조합으로부터 동의를 받았고, 인근마을 주민들의 동의도 이미 다 받은 상태다.
나) 또한 피청구인은 토석채취 시 절토면 발생으로 인한 재해발생으로 도로변 및 주변피해의 우려를 주장하나, 직접적 이해당사자들에게는 이미 동의를 다 받은 상태이고, 청구인의 신청지는 인근 소하천에서 100m이상, 인근 지방도로와는 2㎞이상, 가옥․공장․종교시설로부터는 300m이상 떨어진 위치에 존재하여 도로변 및 주택피해가 발생할 여지가 없다.
다) 신청지가 급경사지로 이루어져 있어 절토면 발생에 따른 토사유출․붕괴 등으로 재해가 발생할 우려가 있음을 수리거부사유로 주장하나, 청구인의 신청지는 토석채취허가 기준경사 35도 이하인 지역이다. 청구인은 신청지가 재해발생예상지역이 아님에도 불구하고, 재해예방을 위해 설계도면 상 재해방지시설을 사업에 반영토록 할 예정이다.
3) 잘못된 판례해석
가) 피청구인은 청구인의 이의신청에 따른 불가사유에서 대법원 2002도12113호, 대법원 97누1228호 판례를 근거로 법규에 근거가 없더라도 청구인의 신청지는 산림의 공익적 가치를 위하여 보존함이 타당하다고 신청을 거부한다고 밝혔다. 그러나 피청구인이 근거로 제시한 위 대법원 판결은 산림훼손허가를 함에 있어서 고려하여야 하는 공익침해의 정도가 제반사정을 종합하여 사회관념 상 공익침해의 우려가 현저하다고 인정되는 경우에 불허가 할 수 있는 것이다.
나) 이 사건 신청지의 경우, 제반 사정을 종합하여 볼 경우, 사회관념상 공익침해의 우려가 현저하다고 결코 볼 수 없고, 이는 피청구인이 신청지와 인접한 ○○면 ○○○리 산○-○○○번지 일대 산지전용 신청에 대하여 2010. 12. 30. 허가처분을 한 사실을 통하여도 알 수 있다.
다) 참고로 최근 중앙행정심판위원회는 ○○○채석단지 반대대책위원회가 제기한 ○○시 ○○면 ○○채석단지 지정취소소송에 대하여 반대대책위원회의 주장은 이유가 없다고 기각판결을 하였다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 청구인은 ○○시○○면 ○○리 산○○○-○번지 외 ○필지 임야에 채석경제성 평가를 위한 산지전용신고서를 2010. 5. 25. 피청구인 ○○○○과에 접수하였고, 제출한 서류 중 미비한 내용이 있어 2010. 6. 1. 보완요청을 하였으며, 청구인이 2010. 6. 14. 보완 완료하였으나, 담당자가 현장출장 및 서류검토를 한바, 4가지 불가사유로 2010. 6. 18. 산지전용신고 수리불가통보를 하였다. 이 후, 청구인은 2011. 4. 4. 이 사건 신청지에 산지전용신고서를 재접수하였고, 피청구인은 2011. 4. 13. 수리 불가 통보를 하였다. 이에 청구인이 이의신청을 2011. 4. 28. 피청구인에게 하였으며 피청구인은 2011. 5. 6. 산지전용신고 불가처분이 적법하다는 내용을 회시하였으며, 이에 불복하여 청구인은 행정심판 청구를 하였다.
나. 청구인은 채석경제성 평가에 따른 시추작업을 위한 산지전용신고 사항에 대하여 한 신고사항임에도 불구하고, 다음 단계인 토석채취허가 항목사항을 거론하며 민원서류를 불가하였다고 주장하나,
1) 신청지는 농어촌도로와 연접된 가시지역이고 상○○, 하○○(○○마을은 상○○, 하○○으로 나누어짐) 마을의 중간 부분에 위치하고 있으며, 채석경제성 평가를 위한 시추작업은 토석채취허가를 받기 위한 사전 행위이기 때문에 이와 별개로 검토할 수 없는 사항이다. 시추작업을 하려면 작업로를 개설해야하므로 형질변경이 수반되고 시추하고자 하는 임야는 험준․절험지(평균경사도 25도 이상)가 76%로 상당한 절토를 수반할 수밖에 없고, 주변경관을 저해하면서까지 이 사건 토지에 대한 산지전용신고를 수리해줘야 하는 것은 아니라고 판단된다.
2) 청구인이 산지전용신고 신청을 한 임야는 법적 경사도 기준 35도에는 충족되나 상기 임야는 피청구인 ‘주제도 통합시스템’에 평균 경사가 29.38도이고, 최대 경사 40도 이상이 30%를 차지하기 때문에 산지전용이 이루어진다면 아무래도 상당한 절토가 수반되어 산지훼손은 물론 이후 복구가 불가능할 뿐만 아니라 토사의 유출 및 붕괴의 위험, 자연경관을 고려해서 산림훼손을 최소화 할 필요성이 있고 인근에 집단으로 형성된 농지에 막대한 지장을 줌은 물론 발파․진동으로 인하여 민원 발생이 끊이지 않을 것이며, 과도한 절토면 발생에 따른 재해발생으로 도로변 및 주택 피해가 우려되어 신청지의 입지적, 지형적 조건을 고려하여 불가처분을 한 것이다.
다. 그리고 청구인은 채석경제성 평가를 위한 산지전용신고 민원서류를 접수시켰으나 피청구인의 보완요구가 있어 보완 이행하여 서류를 제출하였지만 또 다시 다음 단계인 토석채취허가 항목을 거론하며 민원서류를 불가처분 하였다고 주장하나,
1)「민원사무처리에 관한 법률」제13조제1항의 규정에 따르면 민원서류에 흠이 있을 경우 보완을 요구할 수 있는 것이고 보완사항이 완료되었다고 하여 산지전용신고가 수리되는 것은 아니다.
2) 일반적으로 “신고”라 함은 사인의 행정청에 대한 일정한 사실․관념의 통지에 의하여 공법적 효과가 발생하는 행위를 말한다 할 것인데, 이는 사인의 신고에 대하여 형식적 심사에 그치는 경우나 신고의 성질상 단순한 통고에 그치고 행정청의 반사적 행위를 필요로 하지 아니하여, 보고적 성질을 갖는 경우에는 자족적 신고에 해당할 것이고, 관계법령에서 명문으로 수리규정을 두고 있는 경우나 실체적 심사권을 인정하고 있는 경우에는 완화된 허가의 성질을 가지고 있는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다고 할 것이다. 따라서 이러한 신고가 유효한 법률행위로 수리되기 위하여는 신고행위 자체에 흠결이 없어야 한다는 것이 전제가 되어야 할 것이다. 즉, 이 사건 산지전용신고는 「산지관리법 시행규칙」제15조의 수리규정을 두고 있는 바, 이는 완화된 허가의 성질을 가지고 있는 수리를 요하는 신고로서, 신고행위만으로 산지전용을 할 수 없으며, 피청구인의 수리를 요하는 사안이라 할 것이다.
라. 청구인은 동일한 지역에 채석경제성 평가를 위한 산지전용신고를 하였으나, 다른 민원은 신고 수리되었고, 청구인이 제출한 산지전용신고는 불가 처분되어 이는 공평성․형평성에 위배되는 자의적 판단이라고 하나,
1) 청구인의 신청지 인근지역(○○시 ○○면 ○○리 산○-○○번지 임야)에 (사)○○○○○○협의회(이하 ‘협의회’라 한다.)가 채석경제성 평가를 위한 작업로 개설 목적으로 산지전용신고(2010. 2. 9.)를 하였고, 협의회의 신청지는 마을 진입도로와 떨어져 있고 임도를 이용하여 작업로를 개설코자 하였으며, 평균경사도가 20도 미만으로 재해위험이 없는 곳에 작업로를 개설하여 시추코자 함에 따라 2010. 3. 19. 산지전용신고 수리하였다.
2) 협의회 신청지의 경우 신고면적은 1,475㎡로 청구인이 신청한 4,496㎡보다는 3,021㎡나 작은 면적이고, 평균경사도에서도 협의회는 17.32도이고, 청구인 주장에 따른 이 사건 신청지 평균경사도는 28.82도로 비교할 수 없는 조건이다. 그리고 산지의 특성상 지역 간 다양한 지형적 특성을 가지고 있어 동일한 기준으로 전 지역에 적용하기는 무리가 있기 때문에 협의회의 신청지의 입지적, 지형적 조건을 고려하여 수리하였는바, 담당자가 자의적으로 판단하여 민원처리했다는 청구인의 주장은 억지주장에 불가하다 할 것이다.
마. 청구인은 이 사건 사업을 하는 데 있어 인근 주민의 동의서를 받은 상태라고 주장하나, 2011. 5. 13. ○○○신문 및 2011. 5. 17. ○○신문을 보면 청구인이 금품을 살포하여 동의서를 받았다는 주장이 제기되어 기사화된 사실이 있어 인근 주민들이 자발적으로 동의해준 것이라고 볼 수 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 한편 청구인의 채석장 사업에 대하여 지역 주민들이 시청에 직접 방문하여 반대의견을 제시하고 2011. 6. 9. 진정서를 제출하였으며, 재경 ○○시 ○○면 ○○회에서도 반대하는 건의서가 2011. 6. 29. 접수되는 등 석산개발에 대하여 격렬하게 반발하고 있는 상황이다.
바. 최종적으로 토석채취허가를 받기위한 산지관리법을 검토해 보면 여러 가지 법적 기준을 충족시키는 기속행위가 너무 많아 허가를 득하기가 무척 까다로운 민원업무임에도 불구하고, 민원인은 도저히 법을 찾으려고 해도 찾을 수 없는 대법원 판례의 법적 기준을 적용하여 불가처분 내린다는 것은 결재권자의 정치적 계산이 농후히 깔린 행정재량권 남용이라는 주장에 대하여,
1) 청구인도 인정하듯 토석채취허가는 까다로운 민원업무이고 그 절차를 거치기 위해 「산림기본법」제4조,「산지관리법」제3조의 법적 취지를 고려하여 자연 경관, 산림훼손 등 피해를 최소화하기 위해 다방면의 검토가 필요한 사항이다. 그래서 피청구인은 ○○시 관내의 산림의 효율적인 관리 및 산지전용 신고 시 우려되는 토사유출과 과도한 절토에 따른 재해발생 그리고 대형 차량 운행에 따른 농기계 통행의 불편과 농업경영의 피해 등 주변지역에 미치는 영향을 다방면으로 검토한 결과, 이 사건 신청지에 산지전용이 이루어진다면 아무래도 상당한 절토를 수반할 수밖에 없고, 이로 인해 자연경관 저해 및 풍치․미관에 지장을 초래할 것이 분명하며 공익적․환경적으로 국토 보전 및 자연경관의 유지와 산림자원 보전의 가치가 우선된다고 판단하여 불가 처분한 것이므로 이는 적법․타당한 처분이라고 할 것이다.
2) 또한 산지전용행위는 국토의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 산지전용 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산지전용허가신청 대상 토지의 형상과 위치 및 주위의 상황을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다.(대법원 2000. 7. 7. 선고99두66판결) 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있으며, 산지전용허가를 함에 있어서 고려하여야 할 공익침해의 정도, 예컨대 자연경관 훼손정도, 소음분진의 정도, 수질오염의 정도 등에 관하여 반드시 수치에 근거한 일정한 기준을 정하여 놓고 허가여부를 결정하여야 하는 것은 아니고, 산지 전용을 필요로 하는 사업계획에 나타난 사업의 내용․규모․ 방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등 제반사정을 종합하여 사회관념 상 공익침해의 우려가 현저하다고 인정되는 경우에는 불허가할 수 있다고 판시한 취지에 따라 산지전용신고 허가여부에 대하여 행정청에 재량권이 주어지는 재량행위라 할 것이다. 따라서 현재 신청지가 수행하고 있는 산림으로서의 공익적 기능이나 산정부까지 토석을 채취할 경우 과도한 절토면 발생에 따른 토사의 유출 붕괴로 인한 재해발생 등을 행정청인 피청구인으로서는 고려하지 않을 수 없는 바, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 남용하여 위법부당하다고 할 수 없으므로 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다.
사. 청구인의 주장대로라면 최소한의 요건만 충족하면 모든 산지의 인․허가가 가능하다는 논리가 되며, 이는 「산지관리법」제1조(목적)의 “산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적으로 한다.” 라는 규정 및 제3조(산지관리의 기본원칙)의 “산지는 임업의 생산성을 높이고 재해 방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익 기능을 높이는 방향으로 관리되어야하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 한다.” 는 규정에 반하는 것이다. 또한, 신청지의 입목은 우량림으로 조성된 경관지역으로서 공익․환경적으로 국토 보전 및 자연경관의 유지와 산림자원을 보전할 가치가 매우 큰 지역으로 본 지역이 「산지관리법」제3조에서 정의하고 있는 바에 따라 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하는 부분과 상충되는 등 종합하여 이 건 처분을 한 것으로 적법․타당한 처분이므로 이 사건 처분에 대한 청구인의 여러 주장은 설득력 없는 억지주장에 불과하여 아무런 이유가 없다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
1)「가.「행정심판법」제2조, 제3조, 제13조
2)「산지관리법」제1조, 제3조, 제14조, 제15조, 제15조의 2, 제25조의 3, 제26조, 제28조
3)「산지관리법 시행령」제17조, 제18조의 3, 제32조의 3, 제36조
4)「산지관리법 시행규칙」제13조, 제15조, 제15조의 3
5)「산림기본법」제4조
6)「민원사무처리에 관한 법률」제13조, 제14조, 제15조
5. 인정사실
가. 청구인은 2011. 4. 4. ○○시 ○○면 ○○리 산○○○-○번지 외 ○필지(지적 172,227㎡, 전용면적 4,496㎡, 보전산지)내 채석경제성 평가를 위한 지질조사 작업로 개설을 위해 산지전용신고를 하였다.
나. 2011. 4. 13. 피청구인은 ①경사도 산출프로그램상 29.38도, 최대 경사도 40도 이상, 35도 이상의 경사도 비율은 23%인 급경사지로 이루어져 있어 산정부까지 토석을 채취할 경우 자연경관 훼손 우려가 있고, 과도한 절토면 발생에 따른 재해발생으로 도로변 및 주택피해가 우려되며 ②토석을 채취할 경우 발파에 따른 소음․진동으로 가축 등에 피해 우려가 있고, 해송이 주종으로 생육하고 있는 천연우량임지를 보존함이 타당하다는 사유로 이 사건 신고수리 불가 통보하였다.
다. 청구인은 이 사건 불가처분에 대하여 2011. 4. 28. 피청구인에게 이의신청을 하였고, 피청구인은 2011. 5. 6. ‘불가’하다는 회신을 하였다.
라. 청구인은 당초 2010. 5. 25. 산지전용신고를 접수하였으나, 2010. 6. 18.피청구인으로부터 수리불가통보를 받은 사실이 있다.
마. 산지관리법의 개정(2010. 5. 31 법률 제10331호)으로 제26조의 채석경제성평가를 위하여 시추하는 시설의 경우 제15조의 2에 따른 ‘산지일시사용신고’ 대상에 해당한다.
6. 판 단
가. 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기 요건을 갖춘 적법한 청구인지 살펴보면,「행정심판법」제2조 및 제3조에서 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말하며, ‘부작위’란 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다”고 규정하고 있고, 「행정심판법」제13조에 의하면 취소심판 청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고, 의무이행심판청구는 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 되어 있다.
나. 먼저, 청구인이 피청구인의 산지전용신고 불가통보에 대하여 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 살펴보건대,
1) 산지관리법의 관련 법규를 살펴보면, 「산지관리법」제26조제1항에 따르면 “토석채취허가를 받으려는 자는 전문조사기관으로부터 채석 경제성에 관한 평가를 받아 그 결과를 시․도지사 또는 시장․군수․구청장에게 제출하여야 한다”고 하고 있고, 「산지관리법」제15조의 2제2항제11호 및 「산지관리법 시행령」제18조의 3〔별표 3의 3〕, 「산지관리법 시행규칙」제15조의 3제4항제1호에서 산지일시사용이란 조림, 숲가꾸기 벌채, 토석 등 임산물의 채취 외의 용도로 산지로 복구할 것을 조건으로 일정기간 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말하며 법 제26조에 따라 채석경제성평가를 위하여 시추하는 시설의 경우 산지일시사용을 시장․군수․구청장에게 신고하여야 한다고 하고 있다.
2) 청구인의 산지전용신고에 대한 피청구인의 산지전용 신고 수리불가 통보가 행정심판의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 신청인에게 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 된다고 할 것인 바, 채석경제성 평가를 위한 지질조사 작업로 개설의 경우는 「산지관리법」제26조의 채석경제성 평가를 위하여 시추하는 시설에 해당한다고 할 것이고, 이러한 용도로 산지를 사용하는 경우에는 ‘산지일시사용신고’를 하여야 함에도 청구인의 경우, 「산지관리법」제15조에 따른 ‘산지전용신고’를 하였으며, 비록 청구인의 신고 사항이 산지전용신고 대상에서 산지일시사용신고 대상으로 산지관리법이 개정(2010. 5. 31 법률 제10331호)되었다고 하더라도, 이미 신청 시에도 개정된 법이 시행되고 있었기 때문에 처분 시 시행법령을 적용함이 타당할 것이다.
3) 이에 따라 청구인은 산지관리법이 개정되었음에도, 산지전용신고사항이 아닌 사항에 대하여 산지전용신고를 신청하여「산지관리법」상 산지전용을 요구할 수 있는 법률상 신청근거가 없고, 조리상의 권리가 있다고도 볼 수 없다. 따라서, 청구인의 산지전용신고는 단순한 민원제기에 불과하다고 할 것이며, 이에 대한 피청구인의 불가통보 역시 단순한 민원에 대한 회신으로 청구인의 구체적인 권리․의무에 직접적인 변동을 초래한다고 볼 수 없어 행정심판의 대상이 되는 처분이라 할 수 없을 것이다.
다. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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