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이 유(2011-183)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
(○○시 ▽▽읍 ▽▽리 2676-1번지 ○동 ○○○호)
나. 피청구인 : ○○시 ○○면장
다. 청구내용
청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 986-1번지 건축물 및 토지 소유자로, 청구인 토지 인근 ○○시 ○○면 ○○리 991-3번지에 청구 외 □□□이 건축허가 대상인 개 사육 시설을 설치하면서 개발행위 허가 및 공작물설치 허가만을 받았다는 사유로, 피청구인이 2010. 7. 7. 청구 외 □□□에게 허가한 개사육시설이 건축허가 대상임을 확인하고 해당 건축물의 건축허가의 부존재 확인을 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. ○○시 ○○면 ○○리 991-3번지 상에 설치되어 있는 축사는 「건축법」제2조제1항2호에서 규정하고 있는 건축물의 정의에 따라 ‘토지에 정착하는 공작물 중에 지붕과 기둥, 벽이 있는 공작물’에 해당하므로 건축물이다. 축사에는 지붕과 기둥이 있고, 기둥과 지붕 또는 벽이 있는 공작물이 건축물인 이유는 공작물이라는 넓은 범주 중 지붕, 기둥 또는 벽 등의 제한된 요건을 갖춘 경우 공작물 범위의 한 부분인 건축물로 보아야 한고, 공작물이라는 넓은 부분에서 건축물이라는 좁은 범주는 일반적인 범주에 우선 적용되는 특별법적 성격을 갖기 때문에 지붕, 기둥 또는 벽이 있을 경우 건축물로 보아야 할 것이다. 또, 집합적인 관계에서 볼 때에도 공작물 중에서도 지붕과 기둥이 있기 때문에 건축물에 해당된다.
나. 공작물의 정의는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조제2호에서 ‘인공을 가한 시설물’ 이라고 개괄적으로 정의하고 있고, 이러한 정의에 따르면 건축물을 포함하여 모든 시설물은 전부 공작물에 해당되는 것으로서, 공작물이 어떤 사항에든 적용 가능한 법 적용범위를 가진다 할 것이다. 피청구인은 이러한 공작물 정의의 맹점과 취약점을 이용하여 이 사건 축사가 건축물인데도 불구하고 공작물로 허가하였다.
다. 건축물로 규정되고 있는 경작 목적이 아닌 100㎡ 이상의 비닐하우스, 유리온실, 컨테이너 박스, 파이프 천막구조물 등과 비교하더라도, 이 사건 축사는 내구성, 강도, 형태, 구조면에서 비교우위에 있으므로 건축물에 해당한다 할 것이다. 또, 「건축법 시행령」제3조의4에서 축사 및 가축시설은 건축물로 분류 관리되기 때문에 이 사건 건축물도 해당된다 할 것이다.
라. 건축행정은 일선 면장에게 위임되어 있지 않으므로, 건축물의 법적 구성요건을 갖춘 건축물에 대한 허가 신청이 들어오면 본청 건축부서로 안내하여야 할 것이나, 피청구인은 건축행정에 관한 권한 없이 건축물을 공작물로 판단하여 허가 한 것이므로, 이 사건 처분은 허가권이 없는 자에 의한 부적법한 허가로 행정행위의 외관조차 갖추지 않는 중대한 하자가 있으므로 그 효력은 무효보다 더 큰 부존재한 것이다.
마. 청구인은 폭 4m의 하천을 사이에 두고 이웃한 자가 무단으로 축사를 지어 개를 집단으로 사육하여 악취와 소음피해를 입었으며, 피해를 견디다 못해 청구인이 민원을 제기하여 철거된 바 있다. 청구인의 민원 내용은 철거 후에는 완전 밀폐식 구조의 건축물을 허가하여 이웃에 피해가 생기지 않도록 하라는 것으로, 피청구인으로부터 소음과 악취 발생을 최대한 억제하겠다는 회신 공문을 받았다. 이러한 공문 회신은 확약행정으로 엄연한 처분행위이며, 피청구인은 청구인에게 소음과 악취 발생을 최대한 억제할 것이라는 확약까지 해 놓고 건축물이 아닌 공작물로서 개발행위 허가를 하였다.
바. 건축물로 허가를 할 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제57조제1항에 따라 건축물의 용도가 축사인 이상 위해방지, 환경오염 방지시설이 강제되기 때문에 밀폐식 구조의 건축물을 허가하여야만 한다. 이에 비하여 공작물은 「건축법 시행령」제118조에 의한 기념탑, 철탑, 굴뚝 등이 공작물로서 행정공급으로 통용된다. 공작물로 허가를 받을 경우 아무것도 살수 없는 공간이라 하더라도 위해방지나 환경오염 방지시설이 법적으로 강제되지 않기 때문에 건축물이 아닌 공작물로 허가를 받은 것이다.
사. 위와 같이 피청구인이 건축물을 공작물로 허가하였기 때문에 악취발생이나 소음에 대한 방음용 칸막이, 악취전파 방해막 등이 없는 상태로 청구인이 개짓는 소리와 악취에 피해를 당하고 있다. 이 사건 축사는 구조상 사방이 모두 뚫려 있어 소음과 악취 피해가 발생할 수밖에 없고, 건축행정의 규제도 받을 수 없어 청구인에게 피해를 주고 있으며, 청구인이 제기한 민원에 피청구인은 행정심판을 제기하라는 안내 공문까지 보냈다. 청구인은 소음 및 악취 발생에 관한 억제를 해 주겠다는 처분을 받은 자로서 청구인 적격성과 피해를 당하는 당사자로서의 적격이 있으며, 피해를 당하는 당사자로서 피해 원인의 존재사유에 대한 하자의 유무를 확인하려고 하는 바, 심판청구에 대한 법률상 이익이 있다.
아. 보충서면
1) 피청구인은 축사 구조물 자체의 구조, 형태, 여건 현황 등에 관한 건축법 적용 관계와 일선면장의 건축행정에 관한 권한유무 등에 관하여 주장하지 않고 있으므로 피청구인의 주장은 심리에 반영되어서는 안된다. 청구인과 같이 소음과 악취 등의 피해를 받고 있는 경우 제3자라 하더라도 대법원에서 청구인적격을 인정하고 있으며, 청구인은 이 사건 개 사육시설로 인하여 피해받고 있는 당사자이다. (대법원 1974. 5. 13. 73누96,97, 대법원 1998. 4. 24. 누32,86)
2) 피청구인은 △△도 ▲▲과 - 0000호 공문을 이유로 이 사건 개 사육시설이 건축물에 해당하지 않는다고 주장하고 있으나, 국토해양부 공문에서 이 사건 개 사육시설의 건축물 해당여부는 개발행위 시에 그 적용 여부를 판단할 사항은 아니라고 하고 있으므로, 개발행위 허가 시에 건축물 해당여부를 판단한 피청구인의 처분은 잘못된 것이다.
3) 방치 및 존치되고 있는 건축형 케이지 시설에 대한 민원을 공무원이 인지하였을 경우, 현행 법에서 규정하는 한도 내에서 처리하는 것과 규제행정의 목적과 본질에 비추어 사회현실에 맞게 처리하는 것은 다른 것이며, 국토해양부의 위 공문은 규제행정의 목적과 가치에 더 비중을 둔 것이라 할 수 있다. 또, 사회 현실이 모두 제도권 내로 수용될 수 없고, 제도권에서 수용되지 못한 사회현상 및 불법행위에 대하여 규제행정의 가치와 목적을 지적한 것이 국토해양부의 공문이다. 건축허가 권한이 없는 피청구인이 건축물을 공작물로 허가하여 준공검사까지 해 준 것은 통상적 관념을 넘어서는 행위이며, 「건축법」제3조제4호에서 축사 및 가축시설을 건축물로 분류하고 있음에도 피청구인은 축사를 공작물로 허가한 것을 적법하다고 주장하는 것은 타당하지 않다.
4) 관련 공무원들이 검찰에서 증거불충분으로 불기소 처분을 받은 적이 있으나, 현재 울산지검 2011년 형제8475사건의 피의자로 조사 중에 있으며, 청구인은 2011. 7. 7. 피청구인에게 허가 및 변경허가 준공검사와 관련된 행정정보 공개신청을 하였고, 공개된 정보에서 변경 허가 및 준공검사와 관련하여 불법성이 발견되면 국가의 이익과 공익보전 차원에서 관련자들을 모두 검찰에 고발할 예정이다.
5) 축사 및 축산시설이 건축물이 아닌 공작물로 허가된 선례도 없고, 축사가 공작물로 처리되는 것이 관습행정이라 할 수도 없다. 현재 설치되어 있는 축사는 철재 구조물인데도 불구하고 건축물에 해당되지 않는다고 하면 건축물로 규제받고 있는 100㎡이상의 비닐하우스, 유리온실, 천막구조물 등을 설명할 수 없다. 따라서, 이 사건은 행정심판 청구 심리요건에 해당되므로 본안 심리에 들어가야 한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 본안 전 청구인의 청구인 적격과 법률상 이익에 대하여 살펴본다.
1) 행정청의 처분의 효력유무 또는 존재여부를 확인하는 행정심판인 무효등 확인심판 청구는 「행정심판법」 제13조(청구인적격) 제2항 규정에 “처분의 효력유무 및 존재여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.”고 되어 있으며, 제3항의 규정에 “무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.”고 되어 있다. 대법원 판례에 의하면 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적․간접적․추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다.(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결)”고 하고 있다.
2) 청구인의 주택은 본 처분의 허가지인 ○○시 ○○면 ○○리 991-3번지에서 60m 이상 이격되어 있으며, 상시 거주가 불분명한 상태로 이 사건 처분으로 인하여 법적으로 보호받을 수 있는 직접적 피해를 받는 이해관계인이라고 보기 어려우므로 청구인의 적격이 없다. 또한, 청구인이 그간 제출한 민원서에도 청구인 스스로 “본인은 청구인의 적격성이 없음. 왜냐면 행정청이 본인에게 직접적이고 명시적인 불이익한 처분행위가 없었기 때문인 것임”이라고 행정심판 청구인의 적격성에 대하여 청구인 스스로 적격성이 없음을 인지하고 있었다. 따라서, 상기의 사항을 고려할 때 청구인의 청구는 부적합한 청구로 마땅히 각하되어야 한다.
나. 이 사건 처분 경위를 살펴보면, 청구인이 2009. 4. 28. ○○시 ○○면 ○○리 991-3번지 상 개 사육시설에 대한 진정서를 제출하여, 피청구인이 현장 확인 결과 불법사항(콘크리트 포장 A≒719㎡, 개사육장 케이지 수평투영면적 A≒150㎡)이 확인되어 청구 외 □□□에게 원상회복 계고 및 행정대집행 통보를 하여 2010. 5. 13. 자진철거 하였다. 청구 외 □□□은 2010. 6. 28. 같은 번지에 축사부지 포장 및 전석쌓기와 견사설치를 위한 개발행위허가신청을 피청구인에게 하였고, 피청구인은 면밀한 검토를 거쳐 2010. 7. 7. 허가통보 하였으며, 2010. 11. 2. 행위면적 변경을 위한 변경허가 신청을 하여 2010. 11. 9. 허가통보 하였으며, 2010. 11. 18일 준공검사신청서를 제출하여 2010. 11. 18일 준공검사 처리하였다.
다. 청구인의 주장의 핵심은 ○○시 ○○면 ○○리 991-3번지 상의 공작물(축사)이 「건축법」의 적용을 받아야 하는 건축물인지 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 적용을 받아야 하는 공작물인지의 여부이다. 「건축법」제2조에는 “건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.”고 정의하고 있으며, 같은 법시행령 제3조의4 〔별표 1〕에는 가축시설을 “가축용 운동시설, 인공수정센터, 관리사, 가축용 창고, 가축시장, 동물검역소, 실험동물 사육시설, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말한다.”고 규정하고 있다.
1) 이 사건 개 축사의 형태는 기둥과 벽이 있는 시설물로 보기 힘든 것으로 판단되며, 특히 청구인이 최초 개 사육 축사에 대한 민원제기 시 피청구인이 불법사실 확인을 위하여 실시한 현장점검, 협의결과 등에서도 이 사건 공작물을 건축물로 보지 않았음을 비롯하여, 경상남도 혁신도시주택과-4178호(2008. 10. 6.) 가축분뇨 배출시설 및 처리시설 신고 시 건축법 적용 관련사항 통보에도 “개를 사육하기 위한 상자형 시설로서 함석이나 조립식패널을 상부에 덮은 시설인 경우 건축법에 의한 건축물에 해당하지 않는다.”고 하고 있으므로, 청구인이 주장하는 기둥과 벽이 있는 건축물로 보기 어렵다.
2) 또한, 피청구인은 상기 불법조치 시 ‘콘크리트 포장 및 개사육장 케이지’에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정대로 개발행위불법 사항으로 행위자에게 원상회복 계고 조치하였고, 이후 개발행위허가 신청 시 제출한 축사계획 또한 불법에 대한 행정조치 때와 같이 공작물로 판단하여 허가 처분 하였으며 청구인이 주장하듯 부작위한 처분이라는 주장은 전혀 사실이 아니며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 적법한 처분을 하였다.
라. ○○시 ○○면 ○○리 991-3번지 상 축사는 「건축법」상의 건축물이라는 것은 청구인의 일방적인 주장에 불과하며, 청구인의 동일한 민원 건에 대하여 △△도 감사관실 등 외부 감사기관 수감결과 처분사항이 없으며, △△도 ▲▲▲-4178호와 같이 축사용 케이지의 경우 공작물로 보아야 한다는 질의회신 사례 등을 고려해 볼 때 청구인이 주장하듯 위법한 처분이 아님은 명백하다. 또한, 청구인은 이 사건과 관련한 동일 민원을 수차례 제기하고 있고, 담당공무원에 대하여 ◇◇지방검찰정에 고발조치 후 무혐의 처분에도 재차 고발하는 등 감정적 대응으로 일관하고 있으며, 무효 등 확인심판 청구인으로서 적격이 없음에도 행정심판 청구를 하는 등 청구인의 청구는 각하 또는 기각되어야 한다.
마. 보충서면
1) 청구인이 국토해양부에 직접 민원을 제출하여 회신 받은 문서에 ‘개사육용 상자형 시설은 「건축법」에 의한 건축물에 해당하지 않는다.’고 되어 있음에도 청구인은 일방적으로 이 시설이 건축물이라고 주장하면서 「건축법」에 대하여 처분할 권한이 없는 피청구인이 건축물 시설임에도 개발행위 처분을 하였다고 항변하고 있다.
2) 청구인에게는 이 사건 행정심판 청구로 인해 보호받을 법률상 이익이 있지도 않고, 청구인이 제출한 증거자료는 오히려 피청구인의 행위가 적법한 것임을 반증하는 자료로, 이 사건 행정심판은 각하되어야 한다.
4. 관계법령
가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제57조
나.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조
다.「건축법」제2조
라.「건축법 시행령」제3조의4, 제118조, 〔별표 1〕
5. 인정사실
가. 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 986-1번지 상의 건축물과 토지 소유자로 청구인 소유의 토지로부터 이 사건 개 사육시설 설치지인 ○○시 ○○면 ○○리 991-3번지는 60m 정도 거리에 있다.
나. 청구인은 2009. 4. 28. 피청구인에게 위 개 사육시설로 인한 악취․소음에 시달린다는 진정서를 제출하였고, 피청구인은 청구인의 진정에 따라 현장확인 결과 콘크리트 포장 및 개 사육장 케이지 등의 불법사항을 확인하고, 청구 외 □□□에게 행정대집행 통보 및 원상회복 명령을 하였고, 2010. 5. 13. 청구 외 □□□이 불법사항에 대하여 자진철거 완료하였음을 확인하였다.
다. 청구인은 2009. 7. 27. 피청구인에게 이 사건 개 사육시설로 인하여 소음과 악취에 시달리고 있다는 내용의 진정서를 제출하여 2009. 8. 5. 피청구인으로부터 불법개발행위에 대하여 원상복구 계고 기간 중에 있으며, 불법행위 원상복구 후 개 사육시설 관련 허가 신청 접수 시 악취 및 소음을 최대한 방지할 수 있도록 유도하겠다는 내용의 회신을 받았다.
라. 청구 외 □□□은 2010. 6. 28. 같은 부지에 견사설치를 위한 개발행위 허가 신청과 공작물 설치허가를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 2010. 7. 7. 허가통보하였으며 2010. 11. 18. 준공검사 처리하였다.
6. 판 단
가. 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구는 처분의 당사자가 아닌 제3자가 청구한 것으로서 「행정심판법」제13조제2항에 의한 청구인 적격이 인정될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이고, 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 ‘법률상 이익’이 있는 자가 청구할 수 있다고 하고 있으므로, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008두4008 판결 참조) 할 것이다.
나. 청구인이 「건축법」 상 건축허가의 부존재를 구하기 위하여서는 이 사건 공작물이 건축물에 해당하여야 하고, 건축물의 허가 여부가 「건축법」에 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적 이익이 청구인에게 있어야 할 것이다. 이 사건 개 사육시설이 청구인이 주장하는 「건축법」상 건축물 대상인지 여부를 살펴보면, 「건축법」제2조제1항2호에 ‘건축물’이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 〔별표 1〕용도별 건축물의 종류에서 동물 및 식물관련 시설 중 축사(양잠․양봉․양어시설 및 부화장 등을 포함한다.)를 건축물에 포함시키고 있다. 이 사건 시설물과 같이 개를 사육하기 위한 상자형 시설로 함석이나 조립식 패널을 상부에 덮은 시설인 경우 벽과 기둥, 지붕이 있는 건축물로 보기 어렵고, 「건축법」상 건축물이 아닌 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조2호의 ‘공작물’에 해당하며, 이 사건 ‘공작물’의 설치로 청구인에게 사실상 소음과 악취의 피해가 발생한다 하더라도, 이는 「건축법」 상에서 보호하는 개별적․구체적 이익에 해당하지 않고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익에 불과하다 할 것이다.
다. 청구인이 보충서면으로 제출한 국토해양부의 공문에는 개를 사육하기 위한 상자형 시설(케이지)이 「건축법」에 의한 건축물에 해당하지 않는다는 문서를 각 시․도에 통보한 바가 있다고 명시하고 있다. 「건축법」 적용여부에 대한 판단을 개발행위 허가 시에 할 수 없다는 청구인의 주장은 국토해양부의 회신공문에서 이 사건 개 사육시설이 「건축법」 적용 대상 건축물이 아니라고 명시하고 있으므로, 건축물이 아닌 공작물에 대한 「건축법」적용 시기에 대한 판단은 심리에서 논외로 하여야 할 것이다.
라. 또, 모든 불법행위가 법과 제도로 규제될 수 없으므로, 타인에게 피해를 주는 모든 행위를 규제행정의 본질과 목적에 비추어 해석하여야 한다는 청구인의 주장에 대해 살펴보면, 규제행정은 규정 위반자에 대하여 제재 또는 불이익을 가하는 것이므로 법이 정하고 있는 처분 대상인 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 안된다고 할 것이다. 이 사건의 경우 개 사육 시설에 대하여 사실상 피해를 받고 있는 청구인의 입장에서 규제행정의 목적에 따라 불법건축물임을 확인해 달라고 하는 것은 규제행정의 목적과 적용범위를 지나치게 확대 해석한 것이라 볼 수 있다.
마. 또, 청구인의 진정서에 대하여 피청구인이 2009. 8. 5. 회신한 내용 중 ‘불법행위 원상복구 후 개 사육시설 관련 허가 신청 접수 시 악취 및 소음을 최대한 방지할 수 있도록 유도하겠다.’는 내용과 관련하여, 청구인은 위 민원에 대한 회신이 행정청의 처분에 해당하며, 피청구인은 개 사육시설 허가 시 악취와 소음을 최대한 억제하기 위한 밀폐식 구조의 건축물을 허가 하여야만 한다고 주장하고 있으나, 행정청이 일반국민의 진정서에 대하여 하는 회신은 그 상대방이나 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 변동을 가져오게 하는 것이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 그 자체로서 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다고 할 것인 바, 피청구인의 민원회신은 그 형식이 청구인이 제기한 진정서에 대한 회신이고, 그 내용도 청구인의 진정내용에 대한 답변을 담고 있는 것이어서 이로 인하여 청구인의 법률상 지위에 어떠한 변동이 생기게 된다고 볼 수 없어 이를 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
바. 따라서 이 사건은 처분의 부존재를 구할 법률상의 이익이 없는 자가 제기한 심판청구이므로 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이다.
사. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
