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이 유(2011-177)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○동 번지)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2010. 3. 19.부터 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지에서 ‘○○○ ○○○○(95.4㎡)’이라는 상호로 휴게음식점(커피숍)을 운영하는 자로서, 피청구인의 ‘식품위생업소 지도점검’ 결과, 2011. 5. 24. 10:55경 청구인 영업소 조리장내 냉장고에서 유통기한이 경과한 ‘○○○○○ 우유 ○○(1000㎖×3EA, 1000㎖ 중 1/2EA, 유통기한 2011. 5. 23. 14:55)와 ○○○크록무슈소스(500g 중 약 1/5정도, 유통기한 2011. 5. 15.)를 보관하고 있던 중 적발되어, 피청구인으로부터 2011. 6. 16. ‘유통기한 경과제품을 보관(1차)’하였다는 사유로 영업정지 15일(2011. 7. 1. ˜ 2011. 7. 15.)의 처분을 받고 그 취소 또는 감경을 구하는 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분 경위를 살펴보면, 2011. 5. 24. 오전 10시경 피청구인측 위생과 직원 2명이 청구인이 운영하는 커피전문점 ○○○를 방문하였는데, 당시 아르바이트생 ○○○(24세)이 영업 준비를 위해 매장 청소를 하던 중이었다. 자신의 신분과 이름을 대충 밝힌 담당공무원이 내실로 들어와 냉장고를 열고 살폈고, 전날 사용하고 남은 1000㎖ 우유를 꺼냈는데 이는 당일 오전 11시에서 12시 사이 ○○우유 대리점 직원이 와서 수거해 갈 우유였다. 공무원은 유통기한이 전날 오후 3시까지로 표기된 우유와 리필용으로 사용하던 소스통의 유통기한 표기를 카메라로 촬영하고 곧바로 수거처분 하였다. 약 20분쯤 후 청구인이 매장으로 들어서자 담당공무원은 조만간 시청으로부터 영업정지와 관련한 처분이 있을 것이니 행정처분에 따르는 것이 좋을 것이라고 하면서 별다른 설명 없이 ‘협조서한문’에 사인을 요구했고, 사인을 받아 곧장 매장을 나갔다. 2011. 6. 13. 피청구인측 공무원으로부터 행정처분 의견서를 제출하라는 전화 독촉을 받았으나 청구인은 해당 서류를 받은 적이 없었고, 이에 해당 공무원 2명이 기한이 이미 지난 ‘행정처분을 위한 의견서’를 매장으로 직접 가져와 서둘러 사인할 것을 요구하였다. 청구인은 ‘행정처분 의견서’라는 서류를 처음 접하는 상황이라 숙지 시간이 필요하다고 말하였으며, 다음날인 2011. 6. 14. 팩스로 의견서를 송부하였는데 2011. 6. 17. 영업정지 15일의 행정처분을 통보받게 된 것이다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법․부당성에 대하여 설명하면, 우선 두 명의 공무원은 자신의 신분과 매장 방문 이유를 적법하게 밝히지 않았다. 당시 오픈을 위해서 매장 청소 중이던 아르바이트생 ○○○(24세)에게 구두로만 신분과 이름을 밝혔고, 아르바이트생은 이를 제대로 이해하지 못한 상황이었다. 공무원의 신분증을 확인시켜 주지도 않았고, 심지어 방문 목적을 설명하지도 않았다. 또한 내실로 들어설 때나, 냉장고 문을 열 때, 물건들을 확인할 때에 직원에게 양해를 구하거나 이유를 설명하지 않았고 위생용 장갑을 착용하지 않았으며, 강압적이었다. 물론 사진 촬영이나 우유통과 소스통 수거를 해 간 일 역시 적법하게 그 이유를 설명하지 않았다. 뒤에 출근한 영업주인 청구인에게도 자신들의 신분을 밝히지 않았고 또한 청구인 매장에서 벌어지고 있는 상황에 대한 아무런 설명이나 양해도 없이 ‘협조서한문’과 ‘수거 압류증’에 사인을 강압적으로 요구했다. 이후 2011. 6. 13. 위생과 직원으로 밝힌 한 통의 전화는 이미 기한이 지났는데 ‘행정처분을 위한 의견서’를 왜 보내지 않았냐는 질타의 내용이었다. 물론 청구인은 공무원이 말한 ‘행정처분 의견서’를 받지 못한 상태였다. 위생과 공무원의 실수로 청구인 매장으로 보내야 하는 행정처분 서류가 누락되었고, 이미 답변 마감일인 2011. 6. 10.이 지난 상태였다. 이 사실을 안 위생과 직원 두 명이 2011. 6. 13. 청구인 매장으로 직접 찾아와 행정처분 서류에 급하게 사인을 요구했지만 서류에 대한 숙지와 이해가 필요한 사안이라 당일 사인을 하지 못하였다. 다만 서류를 전달 받고, 직접 전달했다는 공무원의 사인만을 하였다.
다. 현재 청구인 매장은 2011. 7. 1.부터 2011. 7. 15.까지 영업정지 처분을 받은 상태이다. 영업정지 처분을 받기까지 공무원의 행정 행위에 있어 부당함과 강압성이 많았다. 청구인 매장의 시스템 운영 형태는 전날 마감을 하는 아르바이트생과 다음 날 오픈을 하는 아르바이트생이 다르다. 밤 12시가 되어야 매장 문을 닫고, 다음날 오전 9시에 오픈을 하는데 오전 중 손님이 없는 시간을 이용해서 전날 미처 정리하지 못한 음식물과 폐기물을 정리한다. 당일 역시, 전날 판매하고 남은 우유를 다음 날 오전 11시에서 12시 사이에 ○○우유 대리점 사장님께서 직접 수거하러 오기 때문에 매장 냉장고에 불가피하게 보관된 상태였다. 위생과 직원이 점검을 나온 당시, 공무원은 이런 상황에 대한 대화와 설명을 전혀 들으려 하지 않았다. 현재 불경기로 인해 힘들게 영업 중인 본 매장의 영업정지는 경제적 손실 뿐 아니라 브랜드 이미지에도 타격이 큰바, 이러한 행정처분은 부당하므로 이 사건 처분을 취소하여 주기를 바란다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지 상에 90㎡의 면적으로 ‘○○○ ○○○○’이라는 상호로 2010. 3. 19.부터 현재까지 휴게음식점을 하고 있는 식품접객업자이다. 피청구인은『제5회 장애학생체전』및『제40회 소년체전』의 성공적 개최를 위하여 참가자들이 음식물로 인하여 식중독 사고가 발생하는 것을 예방하라는 ○○○도의 지시에 따라 관내 식품접객업소(일반음식점, 휴게음식점)에 대한 식품위생 점검을 2011. 5. 16.부터 2011. 5. 31.까지 실시하였다. 이에 따라 피청구인의 자체점검반은 식품위생단속 중 2011. 5. 24. 10:55경 청구인의 매장을 방문하였고 손님이 있어 잠시 대기하다가 종업원에게 신분증(식품위생감시원증)을 보여주며 보건위생과에서 식중독예방에 따른 점검을 나왔다고 고지하였으며, 영업소 내부를 확인하겠다고 종업원에게 이야기하고서 업소 조리장을 점검 하던 중 냉장고에서 유통기한이 경과된 제품(제품명 : 우유, 유통기한 : 2011. 05. 23. 14:55까지, 수량 : 1000㎖×3EA, 1000㎖중 1/2EA, 제품명 : ○○○크록무슈소스, 유통기한 : 2011. 5. 15.까지, 수량 : 500g 중 1/5정도)이 보관되어 있는 것을 적발하였다. 이는 조리․판매의 목적이 있다고 판단되어 종업원에게 위반사항을 고지하였고, 이후 청구인에게도 이를 고지한 후 위반사실 확인서를 작성하여 청구인의 확인을 받았다. 청구인이 조리장 내 냉장고에 유통기한이 경과된 원료 또는 완제품을 조리․판매목적으로 보관하는 행위는「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 관련 〔별표 17〕의 제6호 카목을 위반한 것으로서, 이는 같은 법 제75조 및 제82조와 같은 법 시행규칙 제89조 관련 〔별표 23〕Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 10호 가목 4)의 행정처분 기준에 따라 1차 위반 시 영업정지 15일이나 이에 갈음하는 과징금 부과 대상이다. 이에 피청구인은 청구인에게 행정처분을 하기에 앞서 「행정절차법」제21조제1항 및 제22조제3항에 따라 청구인에게 처분사전통지를 하면서 2011. 6. 10.까지 의견진술의 기회를 부여하였으나, 청구인으로부터 의견 제출이 없어 피청구인은 이를 재차 확인하기 위하여 2011. 6. 13.자로 청구인의 해당 업소를 직접 방문하여 다시 한번 사전통지에 대하여 충분한 설명을 하였으며, 이에 따라 청구인은 2011. 6. 14.자로 의견을 제출하였고, 피청구인은 청구인의 의견 제출을 검토한 후 관련법에 따라 영업정지 15일(2011. 7. 1. ˜ 2011. 7. 15.)의 이 건 행정처분을 하였다.
나. 청구인은 단속공무원이 신분증을 확인시켜주지도 않았고, 심지어 방문 목적을 설명하지도 않았으며 인권침해를 느낄 정도로 강압적이었다고 주장하고 있으나,
1) 피청구인은 2011. 5. 24. 10:55경 청구인의 매장을 방문하여 손님이 있어 잠시 대기 하다가 종업원에게 신분증(식품위생감시원증)을 보여주었으며, 신분증을 확인시키면서 보건위생과에서 식중독예방을 위한 점검을 왔다고 고지하면서 영업소 내부를 확인하겠다고 종업원에게 이야기한 후 조리장 점검을 시작하였다.
2) 이후 청구인의 조리장 내 냉장고에서 유통기한이 경과된 ‘○○○크록무슈소스’ 500g 중 약 5분의 1정도, 또 다른 냉장고에 유통기한이 경과된 ‘○○ ○○○ 우유 ○○’ 1000㎖×3EA, 1000㎖ 중 1/2정도가 있어 사진을 촬영하였다. 얼마 후 청구인이 매장에 출근을 하였기에 신분증(식품위생감시원증)을 보여주었고, 보건위생과에서 위생점검을 나왔는데 유통기한이 경과된 제품이 업소내 조리장에서 보관중임이 확인되었다는 사실을 고지하였다.
3) 그리고 위반사항에 대한 확인서를 작성하기 위하여 탁자에서 공무원의 부조리 방지차원에서 사천시장 서한문을 청구인에게 교부한다고 이야기를 하고, 서한문내용의 수령사항에 대하여 서명을 받았다. 더불어 위반사실 확인서를 징구하기 전에 다시 한번 신분증을 보여주며 “신분증을 확인하셨지요”하면서 유통기한이 경과된 사항에 대하여 확인서를 작성하고 확인서 내용을 청구인에게 읽어주고 청구인도 이를 확인하고 확인서에 자필로 서명하였다.
4) 이와 같은 일련의 진행과정은 청구인이 증거로 제출한 CCTV 동영상 파일에서도 명확히 확인할 수 있는 내용이다. 피청구인은 당시 근무했던 종업원과 청구인에게 신분증을 제시하였으며, 방문 목적을 충분히 고지하는 등 적법한 행정절차를 준수하였다. 따라서 신분증을 제시하지 않았고 방문 목적에 대하여 설명하지 않았다는 청구인의 주장은 사실과 다르다 할 것이다.
5) 더구나 관련 CCTV 동영상 파일에서도 확인할 수 있듯이 점검 과정에서 강압적인 내용은 전혀 없었다. 만약에 당시 피청구인 단속공무원의 강압적인 행동이나 언행이 있었다면 청구인으로서는 이를 수용하지 않았을 것이고, 이러한 내용이 CCTV 동영상 파일에서도 확인되었을 것이다. 그러나 증거자료인 CCTV 동영상 파일의 내용을 확인해 보더라도 강압적인 부분은 없었으므로 인권에 위협적일 정도로 강압적이었다는 청구인의 주장은 사실무근이라 할 것이다.
다. 또한, 전날 사용하고 남은 우유는 다음날 오전 11시에서 12시 사이 ○○우유 대리점 직원이 와서 수거해 가고, 이를 위해 잠시 보관 중에 있었다는 주장에 대하여는,
1) 피청구인은 유통기한 경과제품 중 하나인 ‘○○ ○○○ 우유 ○○’에 대하여 납품업체인 ○○우유대리점에 확인을 하였는데, 확인 결과 청구인의 ○○○커피 ○○○점에는 약 4˜5일 간격으로 우유를 납품한다는 사실이 거래내역서를 통해 확인되었다. 위 거래내역서에 따르면 청구인이 보관 중이었던 ‘○○ ○○○ 우유 ○○’(유통기한 2011. 5. 23. 14:55까지)는 단속일인 2011. 5. 24. 오전 11시에서 12시 사이에 수거해 간다는 청구인의 주장과 달리 다음 방문일자인 2011. 5. 26.에 수거해 간다는 것이 확인되고 있는 것이다. 따라서 단속일인 2011. 5. 24. 오전 11시에서 12시에 수거해 간다는 청구인의 주장은 거짓 주장임이 확인된 것이다.
2) 따라서 이러한 정황을 살피건대, ○○우유대리점을 통하여 수거하기 위해 잠시 동안 보관하였다는 청구인의 주장 또한 설득력이 없다 할 것이다. 이틀 뒤에 수거하러 오는 유통기한이 만료된 제품을 조리장 내의 냉장고에 보관한다는 것은 조리․판매의 목적으로 보관하고 있다고 볼 수 밖에 없다. 유통기한이 경과하여 수거해야 할 제품은 그 구분을 위해서라도 조리장 내에 보관해야 할 것이 아니라 별도로 표시하여 보관하는 것이 식품접객업자인 청구인의 의무라고 할 것이다.
3) 청구인의 경우와 같이 유통기한이 경과된 제품을 조리장 내에 보관하고 있는 경우에는 「식품위생법」상 엄격히 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 청구인이 「식품위생법 시행령」제21조제8호에 따른 식품접객업 중 가목의 휴게음식점영업을 운영하는 자이기 때문이다. 휴게음식점영업이란 “주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리․판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리․판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 않는 영업”이라고 규정되어 있다. 휴게음식점영업자는 식품판매업자와는 달리 다류․아이스크림류 등의 음식물을 조리할 수 있기 때문에 제품 등의 보관․관리에 있어서 식품판매업자의 경우보다 더 엄격한 관리․주의 의무가 따른다고 할 것이다. 이와 같은 이유로 유통기간이 경과한 원료나 완제품을 조리․판매목적으로 보관한 경우에 휴게음식점영업자를 식품판매업자보다 중한 처벌을 하도록 규정하고 있는 것이다. 청구인은 휴게음식점 운영자로 이러한 사실을 누구보다 잘 알고 있다 할 것이다. 유통기한이 경과한 우유를 조리장 내에 함께 보관했다는 사실은 이를 조리․판매 목적으로 보관했다고 볼 수 밖에 없다. 따라서 수거해 갈 제품을 잠시 보관한 것이라는 청구인의 주장은 휴게음식점영업자로서의 주의 의무를 해태한 것이라 할 것이다.
라. 사전통지서에 따른 의견제출 기한이 경과한 후 직접 찾아와서 의견제출을 요구한 것은 위법하다는 주장에 대하여는,
1) 피청구인은 청구인의 위반사실을 확인한 후 최종 처분을 하기 전에 2011. 5. 25.자로 「행정절차법」에 따른 사전통지를 하였고, 2011. 6. 10.까지는 의견을 제출하라는 내용의 공문을 발송하였다. 그러나 의견제출 기간 만료일인 2011. 6. 10.이 지나서도 청구인이 의견을 제출하지 않아 피청구인은 의견제출 공문의 수령여부와 의견제출 의사가 있는 지를 확인하기 위하여 청구인과 전화통화를 하였고, 청구인은 사전통지서를 수령하지 못하였다고 하였다. 이에 피청구인의 담당공무원들은 2011. 6. 13.자로 청구인의 매장을 방문하여 사전통지서를 직접 전달하였다.
2) 피청구인은 직접 전달을 하면서 약 20분 동안 처분 내용에 대해서 또다시 충분히 설명을 하였고, 사전통지서를 우편으로 수령하지 못했다고 하여 직접 교부하러 나오게 된 상황을 설명하였다. 이 과정에서 청구인의 확인을 받은 것은 언제까지 의견서를 제출하라거나 위반사실을 시인하라는 것이 아니라 사전통지서를 직접 수령하였다는 내용의 확인을 받은 것이다. 이후 청구인은 2011. 6. 14.자로 피청구인에게 의견서를 팩스로 제출한 것이다.
3)「행정절차법」제22조에 따르면 행정처분에 앞서 청문을 하거나 의견제출의 기회를 부여하도록 하고 있다. 청문을 실시하여야 하는 경우는 다른 법령에 청문을 하도록 규정되어 있거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 해당하고, 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 경우에는 의견제출의 기회를 부여하도록 규정하고 있다. 따라서 이 건은 청문의 대상이 아니라 의견제출의 대상에 해당한다 할 것이다. 「행정절차법」상 의견청취제도는 당사자 등에게 과하는 불이익한 처분에 대하여 사전통지를 하면서 이에 대하여 최종적으로 당사자 등의 의견을 구하는 제도이다. 이러한 의견청취를 통해서 행정청이 최종 처분을 하기에 앞서 처분에 대해서 다시 한번 고려하라는 의미로 볼 수 있으므로, 결국 의견청취제도는 당사자 등에게 행정청이 행정처분을 부과한다는 내용을 사전에 고지함으로써 당사자가 이에 대한 이의를 할 수 있는 소명의 기회를 주는 것이라고 할 것이다.
4) 일반적으로 행정처분에 앞서 처분의 사전통지나 의견진술의 기회부여 등은 주로 등기우편 발송을 사용하는데, 이는 「행정절차법」상 송달의 한 형태인 우편송달에 해당된다. 우편송달 중 등기우편을 주로 사용하는 것은 일반우편으로 갔을 경우 송달이 되지 않아 소명의 기회를 상실하는 문제를 사전에 예방하기 위함이다. 이 사건에서 청구인은 피청구인이 발송한 우편물을 수령한 적이 없다고 주장하였기에, 피청구인은 2011. 6. 13.자로 사전처분 통지서 내용을 직접교부 송달하였다.
5) 청구인은 피청구인이 사전통지서를 직접 교부하면서 이에 대한 확인을 받는 것은 잘못된 것이라고 주장하고 있으나, 「행정절차법」제14조에 따르면 송달의 방법에 대하여 우편 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법에 의한다고 규정하고 있다. 즉, 통상적으로 많이 사용하고 있는 등기우편은 우편송달의 한 방법일 뿐이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 직접 방문하고 교부한 것은 행정절차법상 송달의 한 형태인 교부송달로서 이는 적법한 것이다. 더구나 「행정절차법」제14조제2항에서는 “교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 행하며”라고 규정하고 있는바, 피청구인의 단속공무원이 청구인에게 직접 사전통지서를 교부하고 이를 수령하였다는 확인서를 받은 것은 관련법에 따른 적법한 절차인 것입니다.
6) 「행정절차법」상 교부송달은 우편송달보다 더 명확한 송달방법일 것이다. 더욱이 교부송달시 이 건에서와 같이 처분대상자에게 상세하게 부연설명까지 할 수 있는 장점이 있다. 즉, 담당공무원이 처분 대상자를 직접 만나 해당 사항을 설명함으로써 우편으로 받는 송달내용보다 자세한 내용을 설명할 수 있기 때문이며, 더불어 이 사건에서는 청구인이 제출한 CCTV 동영상 파일과 음성파일에서 청구인도 피청구인이 사전통지서를 직접 교부하러 나오게 된 경위에 대해서 이해를 한다는 내용이 포함되어 있다. 청구인은 그러한 처분 경위와 의견제출의 취지를 이해하고 2011. 6. 14.자로 피청구인에게 의견서를 팩스로 제출한 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 2011. 6. 13.자 사전통지서를 직접 재교부한 것과 그에 따라 수령확인을 받은 것은 관련법에 따른 적법한 절차를 이행한 것이다. 청구인 또한 이에 동의하고 의견서를 제출한 것이므로 행정처분에 앞서 의견제출을 통지한 공문서를 수령하지 못해 피청구인이 직접교부 송달한 것은 절차상 하자 없는 행정행위라 할 것이다.
마. 앞서 살펴본바와 같이 청구인은 조리장 내 냉장고에 유통기한이 경과하여 이틀 뒤에나 수거해 갈 우유제품과 유통기한이 10일이 경과한 소스 원재료를 함께 보관한 사실이 확인되었음에도 불구하고 이러한 위반 사실에 대해서는 전혀 인정을 하지 않고 단지 공무원의 점검과정에 대해서만 문제삼고 있는데, 청구인이 제출하고 있는 CCTV 동영상 파일과 음성파일에 나타나 있듯이 피청구인의 단속공무원은 신분증을 제시하여 확인시켜 주었고 방문 목적에 대해서도 충분한 설명을 한 사실을 알 수 있다. 더구나 그 과정에 있어서 강압적인 내용이 없었음은 명백한 사실이다. 관련하여 사전통지서를 우편 송달하였으나 이를 수령하지 못하였다고 하여 직접 방문하여 교부하는 등 최종 처분을 하기 전에 당사자에게 이를 알리기 위하여 충분한 절차를 이행하였다.
바. 또한 청구인은 불경기에 따른 어려움을 호소하고 있으나, 피청구인으로서는 소비자들의 건강증진과 식품위생상 위해를 방지할 책무가 있다. 청구인이 영업정지로 입게 될 손해가 크다고 하지만, 유통기한이 경과된 제품이 조리․판매됨으로서 입게 될 소비자들의 피해는 더 크다 할 것이다. 그리고 이와 같은 위반 행위는 다른 식품접객업자들의 이미지에도 나쁜 영향을 미치게 될 것이다. 따라서 피청구인의 이 건 처분은 식품위생업자들에게 다시 한번 경각심을 일깨울 수 있는 처분으로서 적법․타당한 것이다. 더불어 청구인의 위반행위가 단순실수가 아닌 조리․판매목적으로 보관된 것이 인정되는 점, 또한 청구인이 입게 되는 피해보다 피청구인이 이 건 처분으로 얻고자 하는 공익인 소비자들의 건강증진 및 식품의 건전한 유통을 고려한다면, 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「식품위생법」제36조, 제44조, 제75조
나.「식품위생법 시행령」제21조
다.「식품위생법 시행규칙」제57조 〔별표 17〕, 제89조 〔별표 23〕
라.「행정절차법」제21조, 제22조, 제27조
5. 인정사실
가. 청구인은 2010. 3. 19.부터 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지에서 ‘○○○○○○○(95.4㎡)’이라는 휴게음식점(커피숍)을 운영하고 있다.
나. 피청구인은 ‘식품위생업소 지도점검’ 결과, 2011. 5. 24. 10:55경 청구인 영업소 조리장 내 냉장고에서 유통기한이 경과한 ○○ ○○○ 우유 ○○(1000㎖×3EA, 1000㎖ 중 1/2EA, 유통기한 2011. 5. 23. 14:55)와 ○○○크록무슈소스(500g 중 약 1/5정도, 유통기한 2011. 5. 15.)를 보관하고 있는 사실을 적발하였다.
다. 청구인은 2011. 5. 24. 유통기한 경과제품인 ○○○○○ 우유 ○○(1000㎖×3EA, 1000㎖ 중 1/2EA, 유통기한 2011. 5. 23. 14:55)와 ○○○크록무슈소스(500g 중 약 1/5정도, 유통기한 2011. 5. 15.)를 업소 조리장 내 냉장고에 보관 중이다가 피청구인에게 적발된 사실이 있음을 확인(자인)하고 있다.
라. 2011. 5. 25. 피청구인은 청구인에게 처분사전통지 및 의견제출(2011. 6. 10.까지) 통지를 하였으나, 2011. 6. 13. 피청구인이 청구인에게 확인 결과 통지서를 수령하지 못하였다고 하자, 같은 날 피청구인은 청구인에게 처분사전통지 및 의견제출 통지서를 직접 교부하였으며, 2011. 6. 14. 청구인은 “본인이 운영하고 있는 ○○○ 매장은 오전 9시에 오픈을 하는데, 매장 운영의 특성상 오전 11시에서 12시 사이에 우유 배달원이 와서 배달과 반품이 이루어지고 있으며, 방문한 위생과 직원이 발견한 냉장고 속 우유는 판매를 위한 제품이 아니라 반품하는 시간적 착오에 의해 적발된 것이므로 선처를 바란다” 는 의견서를 제출하였다.
마. 피청구인은 2011. 6. 16. 청구인에게 영업정지 15일(2011. 7. 1. ~ 2011. 7. 15.)의 행정처분을 하였다.
6. 판 단
가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령에 대하여 살펴보면, 식품접객업의 하나인 휴게음식점 영업자가 「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조〔별표 17〕제6호 카목의 준수사항을 위반하여 유통기한이 경과된 제품을 조리․판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니됨을 규정하고 있으며, 이를 위반하였을 때에는 시장·군수 또는 구청장은 「식품위생법」제75조제1항의 규정에 의하여 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제10호 가목 4)에서는 〔별표 17〕제6호 카목을 1차 위반한 경우에는 영업정지 15일의 행정처분을 하도록 규정하고 있다.
나. 다음 이 사건 처분의 위법․부당 여부를 살펴보면, 청구인의 청구서와 피청구인의 답변서, 청구인의 확인(자인)서와 의견서 등을 종합해 볼 때, 청구인은 2011. 5. 24. 10:55경 이 사건 영업소 조리장 내 냉장고에서 유통기한이 경과한 ○○○○○ 우유 ○○(1000㎖×3EA, 1000㎖ 중 1/2EA, 유통기한 2011. 5. 23. 14:55)와 ○○○크록무슈소스(500g 중 약 1/5정도, 유통기한 2011. 5. 15.)를 조리․판매의 목적으로 보관한 사실이 인정되며, 이는「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제6호 카목의 준수사항을 위반한 것에 해당한다.
다. 한편 청구인은 처분사전통지 및 의견제출 통지서를 의견제출 기한(2011. 6. 10.까지)이 경과한 후인 2011. 6. 13. 피청구인측 담당공무원이 직접 찾아와서 의견제출을 요구한 것은 위법하다고 주장하고 있는데, 「행정절차법」제21조에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 당사자등에게 통지하여야 하며, 의견제출의 경우 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여야 한다고 규정하고 있으나, 피청구인이 2011. 5. 25. 의견제출 기한을 2011. 6. 10.까지로 하여 처분사전통지 및 의견제출 통지를 하였으나 청구인이 송달 받지 못하였음을 확인하고 2011. 6. 13. 직접 청구인 업소를 방문하여 청구인에게 교부하였으며, 다음 날 청구인의 의견제출서를 받고 행정처분을 하였음을 볼 때, 설령 청구인에게 의견제출에 필요한 상당한 기간이 고려되지 않았다고 하더라도, 피청구인이 통지서를 직접 전달하였고, 처분에 대한 설명과 청구인의 의견을 청취한 것이 증거자료인 녹취록에서 확인되며, 청구인 또한 처분에 대한 의견서를 제출 하였으므로, 이 사건 처분을 취소할 정도의 중대한 절차상 하자로 보기 어렵다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.
라. 따라서 피청구인은 청구인의 위 위반행위에 대하여「식품위생법」제75조제1항·제4항 및 같은 법 시행규칙 제89조 관련 [별표 23]의 행정처분기준을 적용하여 처분하여야 할 것인바, 위 [별표 23]의 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호 가목 4)는 유통기한이 경과된 제품을 조리․판매의 목적으로 보관하였을 때에는 1차 위반 시 영업정지 15일을 처분기준으로 정하고 있으므로, 피청구인이 청구인에게 한 15일의 영업정지 처분은 적법하다고 할 것이다.
마. 그러나 법규상 행정처분 기준에 따른 영업허가 취소, 영업정지 등의 사유가 있다 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 하는바, 청구인이 그동안「식품위생법」위반 전력이 없었던 점, 우유의 경우 유통기한의 경과기간이 1일로 비교적 유통기한의 경과기간이 짧은 점을 종합적으로 판단할 때, 이 사건 처분으로 피청구인이 달성하려는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 더 커 보인다 할 것이다.
바. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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