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이 유(2011-171)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○면 ○○리 ○○-1번지)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 120-1번지(생산녹지지역, 대지, 856㎡) 건축물(1층 : 제2종근린생활시설, 2층 : 노래연습장, 3층 : 단독주택)의 건물주로서 1999. 4. 19.부터 이 사건 건축물 1층에서 아내 ○○○의 이름으로 일반음식점 영업허가를 받아서 운영하던 중, 2002. 10. 31. 위 식당을 청구 외 ○○○에게 임대하였고, ○○○은 2006. 1월경 청구 외 ○○○에게 전전세를 주었다. 이후 ○○○은 식당을 그만두면서 청구인에게 다시 영업승계를 하지 않고 피청구인에게 폐업신고를 하였다. 이에 청구인은 피청구인에게 일반음식점 영업신고를 하였으나, 2011. 6. 9. 피청구인으로부터 수리불가 처분을 받고 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 1996년경 ○○시 ○○면 ○○리 120-1번지에 농가주택을 지었고 1999. 4. 13. 식당영업신고를 받기 위하여 대체농지조성비, 정화조 50인분을 매설하는 등 당시 약 2,400여만 원의 비용을 지출하고, 건축비 약 2억원의 비용을 들여 증․개축하여 1층은 제2종 근린생활시설로서 일반음식점, 2층은 제2종근린생활시설 노래연습장으로 ○○시에 변경 등록을 하고 등기까지 마쳤다.
나. 청구인은 농사를 짓는 관계로 아내인 ○○○의 명의로 1999. 4. 19. ‘○○식당’ 이라는 상호로 식당을 운영하다가, 2002. 10. 31. 위 식당을 청구 외 ○○○에게 임대차를 주었고 ○○○은 다시 2006. 1월경 청구 외 ○○○에게 전전세를 주었다.
다. ○○○은 식당을 아무런 과실 없이 잘 운영해오다가 2011. 4. 6.경 식당을 그만두면서 관할세무서에 일반과세자로 폐업신고만 하고 이 사건 건물에 대한 식당영업권은 원래 영업권자인 ○○○이나 건물 주인인 청구인에게 승계를 해 주고 임대차를 종료해야 함에도 그런 사실을 모르고 이 사건 건물에 대한 최초 식당영업허가권자인 ○○○이나 위 식당건물 소유자인 청구인에게는 아무런 연락 없이 일방적으로 폐업신고를 하였다. 이를 수리한 ○○시 담당공무원은 이 사건 건물이 당초 식당으로 허가되어 지어진 건물임을 알고 있었고, 만약 이 사건 건물에 대한 폐업신고가 수리되면 신규영업허가에「○○시 도시계획조례」에 의한 공법상 규제가 있다는 사실을 알면서도 이러한 사실을 민원인 혹은 건물 소유자에게 사전에 아무런 고지를 않은 채 폐업신고를 수리하였다.
라. ○○○은 이 사건 건물에서 임차인으로 식당을 운영하다가 폐업하기 직전 장기간 휴업을 하였고, 임대차기간이 종료되어 건물에서 나감에 따라 청구인이 직접 식당을 계속 운영하기 위해 ○○○에게 식당영업권을 승계해줄 것을 요구하자 ○○○은 세무서에 일반과세자 폐업신고를 하였고 세무서 직원이 시청에도 폐업신고를 하라는 말만 듣고 이 식당의 영업허가까지 폐업신고를 해야 하는 줄 알고 ○○시청에 가서 폐업 신고를 하였다. 당시 민원실 직원은 아무런 말도 없이 그냥 식당영업허가 폐업신고를 수리하였다. 이에 청구인은 다시「식품위생법」제37조의 요건을 갖추어 우리시 민원봉사과에 영업신고를 접수하였으나, 「○○시 도시계획조례」제31조 제15호 [별표 15]에 의하여 처리 불가하다며 2011. 6. 9. 이 사건을 처분한 것은 부당하다.
마. 피청구인은 이 사건 건물에 대한 일반음식점 영업허가는 그 지역이 토지이용계획확인원상 생산녹지지역이기 때문에「○○시 도시계획조례」제31조제15호 [별표15]에 의하여 처리 불가하다며 이 사건 처분을 하였으나,「○○시 도시계획조례」는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」및 같은 법 시행령, 시행규칙에 근거한 것으로 이 사건 건물과 같은 기존 건물에 대한 규제가 아니라 장차 형성될 국토의 이용 개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정한 것으로 위 관계법령 및「○○시 도시계획 조례」는 위 조례시행(2008. 5. 30. 시행) 이후의 제2종근린생활시설을 목적으로 하는 신규 건물에만 적용되어야 한다.
바. 이 사건 건물 1층은 당초부터 제2종근린생활시설 일반음식점으로 건축허가를 받아 건축물 관리대장에 등록 및 건물 등기까지 하였고, 청구인의 아내 ○○○의 명의로 일반음식점으로 영업신고를 하여 영업을 하던 곳으로, 사건 건물 1층을 일시적으로 임차하여 식당을 운영하던 임차인인 ○○○이 법령을 잘 몰라 실수로 일반음식점 영업허가까지 폐업신고를 한 건물임을 알 수 있는데 그럼에도 피청구인이 이 사건 건물에 대하여 신규허가 건물과 동일하게 위 관계법령 및 ○○시 조례를 적용한 것은 위법하다.
사. 청구인은 이 사건 건물 1층에 식당운영을 하기 위하여 대체농지조성비 등으로 약 2,400여만 원의 비용을 ○○시에 납부하였고, 2억여 원의 건축비용을 들여 등록하였다. 만약 건축물을 당초용도(일반음식점)로 사용 할 수 없으면 건물을 폐쇄하게 되거나, 건물이 흉물로 전락될 가능성이 있는 등의 사정이 있는데, 이런 사정을 보면 피청구인이 달성하고자 하는 공익의 목적보다 청구인이 입게 될 불이익의 정도가 훨씬 더 크고 또한 너무 가혹하므로 재량권의 일탈 ․남용에 해당하여 위법한 처분이다.
아. 청구인은 이 사건 건물을 신축하면서 당초부터 식당 운영을 위해 진양농업협동조합으로부터 약 5,000만원, 한국농촌공사로부터 약 1억원을 각 대출받았고 대출금원금 외에 이자로 매달 70여만 원을 지출하고 있어 상당 금액의 금융비용이 소요되는 상황에서 음식점을 폐쇄한다면, 건물이 황폐화될 우려가 있고 청구인의 농업수입이 영세한 점을 고려하면 파산될 상황에 처하게 되는 등 청구인이 입게 될 불이익의 정도가 훨씬 더 크다 할 것이어서 비례의 원칙 내지는 과잉금지의 원칙에도 위배된다.
자. 사건 건물은 청구인이 많은 비용을 들여 건축하여 제2종 근린생활시설로 등기를 마친 건물로써, 등기 이후에 만들어진 「○○시 도시계획조례」를 적용하여 신규영업신고를 거부한 이 사건 처분은 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다는「행정절차법」제4조를 명백히 위반한 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 청구인이 제출한 영업의 폐업신고는 그 처리기간이 3 근무시간 이내의 민원으로 통상적으로 식품관련 영업 폐업신고를 하기위해 민원인이 방문하면 담당공무원은 영업자 본인 신고 여부, 영업자 지위승계여부 또는 폐업신고 여부를 확인하여 민원인이 폐업신고를 한다고 결정하면 신고서를 작성하여 접수 처리하고 있다. 2011. 4. 6. 청구 외 ○○○이 우리 시 민원봉사과에 일반음식점 폐업신고를 하기위해 방문하였을 때에도 담당공무원은 영업자지위승계 여부와 폐업의사를 본인에게 확인한바, 식당의 영업부진을 사유로 자진 폐업하겠다고 하여 청구 외 ○○○이 직접 작성한 폐업신고서를 수리하였다.
나. 이 사건 영업소는 영업자가 자진 신고하여 폐업하였고, 폐업이란 영업행위의 종료를 의미하는 것이다. 신규로 일반음식점 영업신고를 할 경우에는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과「○○시 도시계획조례」에 적합여부를 검토하게 되나, 폐업신고를 수리할 때에는 향후 다시 영업신고 시 허가가 가능한 지역인지를 검토하지 않으므로 공무원이 이런 사실을 알면서도 알려 주지 않고 폐업신고를 수리했다고 하는 것은 억지 주장이다.
다. 청구 외 ○○○은 식당을 운영하다가 폐업하기 전 장기간 휴업을 하였고 임대차기간이 종료되어 건물에서 나감에 따라 청구인이 직접 식당을 계속 운영하기 위해 ○○○에게 식당영업권을 승계해줄 것을 요구하였으나 ○○○이 실수로 폐업 신고를 하였다고 주장하고 있으나, 청구인의 주장과 달리 2011. 5. 31. 청구 외 ○○○이 동일 소재지에 영업신고를 하여 수리불가 처분을 받은 사실이 있으며, 그 이후 2011. 6. 9. 건물소유자인 청구인 ○○○가 영업신고를 하였다.
라. 일반음식점 폐업 신고 후 신규로 영업허가를 받는 것이 영업을 승계하는 것보다 훨씬 어렵다는 사실은 누구나 알고 있으므로 청구인이 식당업을 계속할 뜻이 있었다면 임차인이 영업을 그만두고자 했을 때 식당영업권에 대한 충분한 이야기가 있었을 것이며 실수로 폐업신고를 했다는 주장은 변명에 불가하다. 또한 신청지가 생산녹지지역이고 생산녹지지역에서는 일반음식점이 허용되지 않는다는 사실을 청구인, 세입자도 몰랐다고 하고 있으나, 관련 서류를 별도로 열람해 보지 않는 이상 폐업신고를 수리한 담당공무원도 알지 못하는 사실이므로 공무원을 원망하는 듯한 주장은 잘못된 것이다.
마. 이 사건 영업소의 용도지역은 생산녹지지역으로 1999. 4. 19. 최초 영업 신고 시에는「○○시 건축조례」제28조제12호 [별표13호]에 의거 일반음식점 영업신고가 가능하였지만, 2004. 2. 4. 개정된「○○시 도시계획조례」(제591호)로 인해 생산녹지지역에서는 일반음식점 영업신고를 할 수 없게 되었다. 건축제한이 따른다 함은 특정용도지역에서 그러한 행위는 당연히 제한된다는 것도 포함한다 할 것이어서 비록 과거 일반음식점 영업행위가 가능하였던 기존건축물이라 하더라도 폐업으로 인하여 청구인의 그러한 이익은 완전히 종국적으로 소멸하는 것이고 폐업 후 새로운 영업신고에 대해서는 새로운 행정법관계가 형성되어야 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다.
바. 폐업신고와는 달리 신규영업 신고가 접수되면 건축물대장, 토지이용계획확인원, 정화조, 하수도원인자부담금 등을 확인하게 되는 것이고 이 과정에서 앞서 밝혔듯이 청구인의 일반음식점 신청지는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 용도지역이 생산녹지지역으로 현행 규정상 일반음식점이 허용되는 지역이 아니기 때문에 불가 통보한 것이다. 행정행위는 신고 당시가 아닌 처분당시 법령을 적용하여야 하므로 처분당시 법령 및 조례를 적용한 것에 위법이 없다.
사. 청구인은 이 사건 건물 1층에서 식당을 운영하기 위해 대체농지조성비 등으로 약 2,400여만 원을 ○○시에 납부하였고, 2억여 원의 건축비용을 들여 이미 등록하였고, 사건 건물을 당초 용도대로 식당업으로 사용 할 수 없으면 건물의 폐쇄를 의미하고, 흉물로 전락될 가능성 있는 사정들이 있는데 이런 제반사정을 보면 피청구인이 달성하고자 하는 공익의 목적보다 청구인이 입게 될 불이익의 정도가 훨씬 더 크므로 재량권의 일탈 남용에 해당하여 위법한 처분이라고 주장하나, 일반음식점 영업신고가 접수되면 관련법규인「식품위생법 시행규칙」제42조 제1항(영업의 신고 등)에 의거 토지이용계획확인원과 건축물대장을 반드시 확인하여야 하며 확인 후 적합여부를 검토하여야 하므로 이는 관련 규정을 적용한 기속행위이지 재량권의 일탈 또는 남용이라고는 볼 수 없으며, 비록 청구인의 건축당시 많은 돈을 들였다고 하나 1999년부터 약 10여년 이상 영업행위를 하였고 용도지역상 현재에도 휴게음식점영업은 가능하므로 이 사건 건축물을 전혀 활용할 수 없다는 것은 억지이다.
아. 청구인은 이 사건 건물을 신축하면서 상당금액의 금융비용이 소요되는 등 딱한 처지의 상황에서 음식점을 폐쇄한다면 건물의 황폐화 될 우려가 있고 청구인의 농업수입이 영세한 점을 고려하면 파산될 상황에 처하게 되는 등 청구인이 입게 될 불이익의 정도가 훨씬 더 크다 할 것이어서 비례의 원칙 내지는 과잉금지의 원칙에도 위배된다고 하고 있으나,「○○시 도시계획조례」는 도시개발 및 관리 등에 관한 각종 계획에 기본계획이 되고, 자연환경의 보전 및 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루고자하는 공익이 청구인의 사익보다 크며, 청구인은「○○시 도시계획조례」에 위반되지 않는 휴게음식점 등 다른 영업을 할 수 있으므로 비례의 원칙 내지는 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법․타당하므로 “청구인의 청구를 기각한다.”라는 재결을 구한다.
4. 관계법령
가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제36조, 제76조
나.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조, 제93조
다.「○○시 건축조례」(1995. 1. 20. 제89호) 제28조
라.「○○시 도시계획조례」(2001. 3. 31. 제479호) 제38조
마.「○○시 도시계획조례」(2004. 2. 4. 제591호) 제31조
바.「○○시 도시계획조례」(2009. 5. 29. 제887호) 제31조
사.「건축법」제2조
아.「건축법 시행령」제3조의 4
자.「식품위생법」제36조, 제37조
차.「식품위생법 시행령」제21조, 제25조
카.「식품위생법 시행규칙」제42조, 제44조
5. 인정사실
가. 이 사건 건축물의 건축물대장에 따르면, 청구인은 피청구인으로부터 1996. 8. 8. 이 사건 건축물의 사용승인을 받았으며, 1999. 4. 13. 1층 창고 163.8㎡ 중 147.42㎡를 제2종근린생활시설(일반음식점)로, 2010. 10. 31. 2층 주택 98.37㎡를 제2종 근린생활시설(노래연습장)로 표시변경 등록하였다.
나. 청구인의 아내 ○○○은 1999. 4. 25. 이 사건 건축물 1층에 ‘○○숯불갈비’라는 상호로 일반음식점을 등록하여 운영하다 2003. 2. 13. 폐업하였으며, 이 영업소를 청구 외 ○○○에게 영업 승계하였다. 청구 외 ○○○은 2006. 1. 10. 위 ○○○과 전전세 계약을 체결하여 이 사건 영업소를 영업 승계하여 운영해오다 2011. 4. 6. 폐업신고 하였다.
다. 이 사건 영업소 신청지는 생산녹지지역으로 1999. 4. 25. 일반음식점 영업허가를 받을 당시의「○○시 건축조례」(1995. 1. 20, 조례 제89호)에 의하면 2종근린생활시설(일반음식점) 용도의 건축물을 건축할 수 있었으나, 이후 개정된「○○시 도시계획조례」(2004. 2. 4, 조례 제591호)에 의하면 제2종 근린생활시설(일반음식점)은 건축할 수 없다.
라. 2011. 5. 31. 청구 외 ○○○은 이 사건 영업소(○○시 ○○면 ○○리 120-1번지 1층)에 일반음식점 영업을 신고하였으나, 피청구인은 신청한 영업 소재지는 생산녹지지역으로「○○시 도시계획조례」제31조제15호에 의거 처리가 불가함을 통보하였으며, 2011. 6. 9. 청구인은 이 사건 영업소에 일반음식점 영업을 신고하였으나, 피청구인은 위와 같은 사유로 처리가 불가함을 통보하였다.
6. 판 단
가. 이 사건 처분관련 관계법령에 대하여 살펴보면,
「식품위생법」제37조 및 같은 법 시행령 제25조와 같은 법 시행규칙 제42조에 따르면 “식품접객업 중 일반음식점 영업을 하려는 자는 시장․군수․구청장에게 영업신고를 하여야 하고, 신고관청은 토지이용계획확인서 및 건축물대장을 확인하여야 한다고 규정하고 있으며,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조 및 같은 법 시행령 제71조, 제93조에 따르면 용도지역 안에서의 건축물의 건축은 용도별로 제한하고, 기존의 건축물이 법령 또는 도시계획조례의 제정·개정으로 용도지역 내의 건축제한 규정에 적합하지 아니하게 된 경우에도 해당 건축물의 기존 용도가 건축물대장 등에 따라 확인되는 경우에는 종전의 용도로 계속 사용할 수 있다고 명시하고 있다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법․부당여부에 대하여 살펴보면,
1) 피청구인은 청구인이 영업 신고한 ○○면 ○○리 120-1번지는 생산녹지지역으로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조 및「○○시 도시계획조례」제31조에 의해 제2종 근린생활시설의 건축이 제한되는 지역이므로 영업신고를 수리할 수 없음을 통보하였는바, 피청구인은 도시관리계획상 용도지역별 행위제한이 이 사건 일반음식점 신고수리의 요건 규정으로 보고 있다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조제1항, 제4항에 의하면 용도지역 안에서의 건축물의 용도, 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 건축물의 용도, 종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경후의 건축물의 용도, 종류 및 규모 등은 위 규정에 적합하여야 한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제71조제1항에서는 각 용도지역 안에서 건축할 수 있는 건축물을 용도별로 분류하고 있으며 이러한 분류는「건축법」제2조 및「건축법 시행령」제3조의4 [별표 1]의 분류와 같다.
2) 위 규정들을 종합하여 보면,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조제1항, 제4항 및 동법 시행령 제71조제1항이 제한의 대상으로 삼은 것은 도시관리계획상 ‘일정용도, 종류 및 규모의 건축물의 건축’과 ‘기존 건축물의 건축법상 용도변경’ 행위 뿐이고, 건축물을 특정 용도에 따라 사용하는 것은 포함되지 않는다고 할 것이다. 따라서 건축물 등의 신축이나 용도변경 없이 이 사건 건물의 기존 용도대로 일반음식점 영업을 하고자 하는 것은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조 및 같은 법 시행령 제71조의 제한사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 위 규정을 근거로 일반음식점 영업 신고를 수리하지 않고 거부한 것은 위법하다.(서울행정법원 2005. 6. 2. 선고 2005구합4656)
3) 그리고 만약「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 제한하는 행위에 건축물을 특정 용도에 따라 사용하는 행위까지 포함한다고 해석한다면, 법령 또는 도시계획조례의 제정·개정으로 용도지역별 건축 할 수 있는 건축물이 변경되는 경우, 종전에 적법한 절차를 거쳐 신축하고 등록을 마친 건축물을 그 용도에 맞게 사용할 수 없게 되어 부당하고, 이미 건축물의 용도에 따라 사용하고 있는 자들과 사정으로 인하여 잠시 폐업한 후 다시 사용을 시작하려는 자들 사이의 형평성이 문제될 뿐 아니라 심지어 현재 건축물의 용도에 따라 사용하는 것 자체도 위법하다고 판단될 가능성도 있어 부당한 결과를 초래하게 될 것이다.
4) 또한 위 인정사실에 따르면, 청구인은 1996. 8. 8. 이 사건 건축물의 사용승인을 받았으며, 1999. 4. 13. 1층 147.42㎡를 제2종 근린생활시설(일반음식점)로 표시변경하여 2011. 4. 6. 청구 외 ○○○이 자진 폐업 신고할 때까지 일반음식점으로 운영해온 사실이 건축물대장 상의 기록으로 인정되고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제93조에서 “기존의 건축물이 법령 또는 도시계획조례의 제정·개정으로 용도지역 내에서의 건축제한 규정에 적합하지 않게 된 경우에도, 해당 건축물의 기존 용도가 건축물대장 등으로 확인되는 경우에는 종전의 용도로 계속 사용할 수 있다”고 정하고 있는바, 청구인의 일반음식점 영업신고는 수리가 가능하다고 판단된다.
다. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
