이     유(2011-146)

 1. 사건개요

   가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○면 ○○리 703-1번지)

   나. 피청구인 : ○○시장

   다. 청구내용

     청구인은 2009. 5. 27.부터 ○○시 ○○면 ○○동 4-2번지에서 ‘○○공인중개사사무소’라는 상호로 부동산중개사무소를 등록하여 운영하는 자로, 2011. 5. 13. 청구인 업소에서 부동산매매계약을 체결한 청구외 ○○○이 피청구인에게 중개수수료 관련 문의를 하는 과정에서 청구인이 부동산매매계약서의 중개업자란에 날인은 하였으나 자필 서명하지 않은 위반사항이 발견되어, 중개대상물 확인․설명서와 거래계약서에 서명․날인을 하지 않은 사유로 2011. 5. 25. 피청구인으로부터 업무정지 3개월(2011. 5. 28. ~ 2011. 8. 27.)의 처분을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

 2. 청구인 주장의 요지

   가. ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 상담사례 및 유권해석’의 ‘계약서 작성 서명 및 날인’의 질의응답에 의하면 중개대상물 확인 설명서를 컴퓨터로 작성하여 중개업자가 서명․날인하는 경우, 동 법률을 위반한 것으로 볼 수 없다는 유권해석을 하고 있고(국토해양부 유권해석 2009. 8. 18.), 청구인은 고령으로(당년 75세) 중개사무소에서 용돈을 벌어 쓰고 시간을 보내며 어렵게 살아가는 형편으로 이런 사소한 일로 인해 업무정지 3개월을 받는 것은 청구인에게 너무 과한 처분이라고 사료된다.

   나. 보충서면

     1) 피청구인의 답변서에 따르면 국토해양부의 유권해석은 중개대상물 확인․설명서를 컴퓨터로 작성할 수 있는지의 여부에 관한 것이고 중개업자가 자필서명 및 날인하는 행위까지 컴퓨터를 이용함이 적법하다는 의미가 아니므로, 청구인이 해석을 잘못한 것으로 보인다고 주장하나, 질의 및 회답의 내용은 중개물건 확인․설명서를 컴퓨터로 작성하였다든지 또는 자필로 작성하였다든지 하는 것이 문제의 핵심이 아니고 중개업자의 서명․날인 중 서명을 자필로 했는지 여부에 대한 유권해석인데, 피청구인의 답변과 같이 유권해석을 풀이한다면 이 것은 질의․응답 자체가 아무런 의미가 없는 것이다.

     2) 공부법에서 규정한 서명 및 날인의 취지가 거래계약서 작성 및 중개물건 확인․설명서의 명확성과 책임소재를 분명히 하기위한 규정으로서 서명을 자필로 하지 않고 컴퓨터로 기명하고 날인한 것만으로도 광의로 해석한다면 중개업자의 책임소재가 분명해진다 할 것이고, 책임소재가 분명해지는 날인이 있었다면 자필하지 않았음이 위법이라고 단정하는 것은 법의 취지에 맞지 않다고 생각된다. 또한 중개업자가 서명․날인이라는 문구를 정확히 파악하지 못하고 기명날인을 한 과오를 범했다고 해도 이 건으로 인하여 매도․매수인에게 잘못되거나 부당한 문제가 생긴 것도 아닌데, 시정하라는 경고가 아니라 업무정지 처분을 내리는 것은 너무 과하다 할 것이다.

 3. 피청구인 주장의 요지

   가. 이 사건 처분 경위를 살펴보면, 청구외 ○○○은 2011. 5. 13. 우리 시 토지정보과를 방문하여 본인은 ○○시 ○○동 ○○-5번지의 토지 및 건물의 전 소유자로서 청구외 ○○○와 위 부동산매매계약을 체결하였으나, 잔금 지급 문제로 계약이 파기되었으니 청구인에게 지급한 중개수수료(100만원)를 돌려받을 수 있는지를 문의하였고, 피청구인은 이와 같은 사실관계를 확인하기 위해 ○○○이 참고자료로 가져온 부동산매매계약서 및 중개대상물 확인·설명서를 살펴보던 중 부동산의 중개인인 청구인이 부동산매매계약서의 중개업자란에 날인은 하였으나 자필서명하지 않아 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 “법”이라 함) 제25조제4항(중개대상물의 확인·설명) 및 같은 법 제26조제2항(거래계약서의 작성 등)을 위반하였음을 알게 되어 이 건 처분을 내리게 되었다.

   나. 관련 법규에 따르면 중개대상물의 확인·설명서에 공인중개사가 서명 및 날인하도록 하고 있고 거래계약서에도 서명 및 날인을 하도록 하고 있는데 여기서 서명 및 날인의 의미가 서명은 물론 날인도 하여야 하는지, 서명 또는 날인 중 한 가지만 하여도 되는지 여부가 문제될 수 있는데, 우선 문리적으로는 서명 및 날인의 의미는 서명 또는 날인의 의미와 다르게 서명은 물론 날인도 필요하다고 해석되고, 이는 거래계약서 작성 및 확인·설명서의 명확성과 책임소재를 분명히 하기 위한 규정으로서 중개업자 본인이 직접 하여야 하는 원칙과 같은 취지이다. 또한 청구인이 인용하여 주장한 국토해양부 유권해석은 확인·설명서를 컴퓨터로 작성할 수 있는지의 여부에 관한 것으로 확인·설명서 작성 후 중개업자가 자필 서명 및 날인하는 행위까지 컴퓨터를 이용함이 적법하다는 의미는 아니다(이는 청구인이 해석을 잘못한 것으로 보인다.). 한편 이와 관련하여 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두16698호 판결에서 “공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제26조 제2항, 제25조 제4항에서 정하는 ‘서명·날인’은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 서명 및 날인의 의미로 해석해야 하고, 또한 같은 법 제39조 제1항 제9호는 같은 법 제26조 제2항, 제25조 제4항에 정한 거래계약서에 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있으므로, 위 제39조 제1항 제9호에 정한 ‘서명·날인을 하지 아니한 경우’란 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 않은 경우도 포함한다.”라고 판시한 바 있어 청구인이 서명을 하지 않은 것은 법 위반에 해당됨이 명백하다 할 것이다.

   다. 또한 법 시행규칙 [별표 2]에 의하면 위 각각의 위반행위에 대하여 업무정지 기준을 각 업무정지 3개월로 규정하고 있어 피청구인은 청구인에게 업무정지 6개월의 처분을 할 수 있음에도, 피청구인은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 3개월의 업무정지기간을 가중하지 아니하고 오히려 이를 반으로 감경하여 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익이 계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하려는 이 사건 처분의 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 볼 수 없다.

   라. 보충서면

     1) 청구인은 보충설명서를 통해 국토해양부 유권해석(2009.8.18.)의 의미가 서명 및 날인 중 서명이 자필이 아니어도 적법한지에 대한 유권해석이라 주장하고 있으나, 유권해석 질의 원문을 살펴보면 “컴퓨터로 계약서 및 중개대상물 확인․설명서를 작성하여 중개업자가 서명 날인 한 계약의 경우 중개법 위반이 안 되는지 여부”라고 되어 있어, 컴퓨터로 계약서 및 중개대상물 확인․설명서를 작성하는 행위와 중개업자가 서명․날인하는 행위는 시간 순서에 따라 각각 별개로 보는 것이 자연스러운 해석일 것이며, 질의 의도 또한 계약서 및 중개대상물 확인․설명서의 컴퓨터 작성에 요지를 둔 것이다.

     2) 이는 국토해양부의 또 다른 유권해석 사례(2008.3.31.)를 보면 더욱 명백히 드러나는 것으로서 중개업자가 성명이 새겨진 고무인을 찍거나 컴퓨터를 이용하여 서명을 전산으로 출력한 계약서를 사용하는 경우 ‘서명’에 해당되는지 여부의 질의에 대해 국토해양부는 ‘중개업자가 자필로 서명하지 아니하고 성명이 새겨진 고무인을 찍거나 컴퓨터를 이용하여 성명을 전산으로 출력한 계약서를 사용하는 것은 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제26조제2항(동법 제25조제4항의 준용)에 규정한 “서명”에 해당하지 아니한다. 또한 “서명”이라 함은 자필로 자신의 이름을 적는 것을 뜻한다.’라고 해석하고 있다.

     3) 청구인은 거래계약서의 작성과 관련된 기본법을 숙지하여야 할 기본의무가 있음에도 불구하고 청구인의 무지를 이유로 이 사건 행정처분(업무정지 3개월)이 감경 또는 취소된다면, 현재 ○○시 관내 등록되어 영업 중인 460여개에 달하는 부동산중개업소 대표자와 고용인(소속공인중개사 중개보조원)의 위법 행위를 방조하는 결과가 되고, 나아가 일정한 보수를 지불하고 중개업 서비스를 이용하는 ○○의 부동산중개업에 대한 신뢰도가 떨어지게 될 것이다. 따라서 청구인에 대한 행정처분(업무정지 3개월)은 이미 법정 최고치인 2분의 1을 감경하여 내린 처분이니 만큼 적정하다 할 것이다.

 4. 관계법령

    가.「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제25조, 제26조, 제39조

    나.「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행규칙」제25조

 5. 인정사실

   가. 청구인은 2010. 11. 18. 경남 ○○시 ○○동 ○○-5번지 소재 토지와 건물에 대한 부동산매매계약서를 작성함에 있어, 매매계약서상의 중개업자 서명․날인과 중개대상물 확인․설명서상의 중개업자 서명․날인에 모두 청구인의 이름을 컴퓨터로 출력해서 날인하였다.

   나. 청구인은 ○○시 ○○동 ○○-5번지 소재 대지 및 건물의 부동산매매계약서와 중개대상물 확인․설명서의 중개업자 서명․날인 란에 중개업자 성명을 자필 서명하지 않고 타자로서 기재한 것은 「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제25조제4항 등의 서명 및 날인이라는 법조항의 정의를 바로 파악하지 못하고 빚어진 실수로 앞으로 법조문의 뜻을 정확히 숙지하여 유사한 잘못이 없도록 각별히 유념하겠으며, 이 건으로 인해 매도․매수인에게 어떠한 피해도 없었으니 금회에 한하여 선처를 바란다는 의견서를 2011. 5. 23. 피청구인에게 제출하였다.

   다. 피청구인은 2011. 5. 25. 청구인이 거래계약서와 중개대상물 확인․설명서에 서명 및 날인을 하지 않은 사유로 업무정지 3개월(2011. 5. 28. ~ 2011. 8. 27.)의 행정처분을 하였다.

 6. 판  단

   가. 공인중개사가「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제39조제1항제7호와 제9호에 따르면 중개대상물 확인․설명서와 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있고, 같은 법 시행규칙 제25조제1항[별표 2] 중개업자 업무정지의 기준에 따르면 중개대상물 확인․설명서에 서명․날인을 하지 아니한 경우와 거래계약서에 서명․날인을 하지 아니한 경우 각각 업무정지 3월의 행정처분을 하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제25조제2항에 등록관청은 위반행위의 동기․결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있되, 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다고 규정하고 있다.

   나. 청구인은 중개업자란에 서명을 컴퓨터로 작성하였더라도 날인을 하였다면 중개업자로서 책임소재를 분명히 하였다고 주장하나, 계약서에 서명 및 날인을 하지 않은 경우에 대한 대법원 판결례(대법원 2009.2.12. 선고 2008두 16698 판결)를 살펴보면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제26조제2항, 제25조제4항에서 정하는 “서명․날인”은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, 또한 같은 법 제39조제1항제9호는 같은 법 제26조제2항, 제25조제4항에 정한 거래계약서에의 “서명․날인을 하지 아니한 경우”라 함은 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함하는 것’으로 해석하고 있으므로, 청구인이 2010. 11. 18. 경남 ○○시 ○○동 ○○-5번지 소재 토지와 건물에 대한 부동산매매계약서를 작성하면서 거래계약서와 중개대상물 확인․설명서의 중개업자란에 중개업자를 컴퓨터로 작성하여 날인만 하고 직접 서명하지 않은 것은 법에서 정한 “서명․날인을 하지 아니한 경우”라 할 것으로, 서명과 날인을 동시에 규정하고 있는「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제25조제4항을 명백히 위반하였다 할 것인바, 같은 법 시행규칙 제22조〔별표 2〕에 따라 각각 3개월의 업무정지에 해당하나, 피청구인이 감경규정을 적용하여 업무정지 3개월(2011. 2. 11. ˜ 2011. 5. 10.)의 행정처분을 내린 것은 적법․타당하다 할 것이다.

   다. 그러나 법규상 행정처분 기준에 따른 영업허가 취소, 영업정지 등의 사유가 있다 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 할 것이고 위반된 경위와 정상을 참작해야 할 것인바, 이 사건 업소를 운영하면서 위반 전력이 없는 점, 위반행위에 고의가 없고 관련 매도․매수인도 특별한 피해가 없었던 점, 이 건 처분의 집행으로 경제적인 어려움이 예상되는 점 등을 종합적으로 판단할 때, 이 사건 처분으로 피청구인이 달성하려는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 더 커 보인다 할 것이다.

   라. 결  론

      그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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