이     유(2011-107)

 1. 사건개요

   가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○구 ○○동 68-1 ○○상가 ○○호)

   나. 피청구인 : ○○시장

   다. 청구내용

     청구인은 사회적 일자리창출사업 및 이로 인한 수익사업 등을 주된 사업으로 하는 비영리민간단체의 대표자로 피청구인의 2010. 1. 19.자 청사청소용역 입찰 공고(○○시 공고 제2010-108호)에 따라 전자입찰에 선정되어 2010. 2. 1. 피청구인으로부터 청소용역 낙찰자 결정통지서를 교부받고 용역표준계약서에 의해 청소용역계약(청소면적 47,623㎡, 청소인원 17명, 계약액 348,818,400원, 용역기간 2010. 2. 1. ~ 2011. 1. 31.)을 체결하였으나, 제2순위 낙찰자인 청구 외 ○○○○의 이의신청 및 민원제기에 따라 피청구인이 청소이행실적(면적)을 전면 재조사 한 결과, 적격통과 점수에 미달하는 업체로 확인되어 피청구인으로부터 2010. 9. 1. 계약해지에 따른 계약보증금 세입조치 처분(청구취지 1), 2010. 4. 8. 「2010년 청사청소 민간위탁용역」계약해지 처분(청구취지 2), 2010. 5. 17. 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분(청구취지 3)을 받고, 이들 처분의 취소 또는 무효를 구하는 사건이다.

 2. 청구인 주장의 요지

   가. 청구인은 피청구인으로부터 계약해지의 통지를 받기 전에 계약해지 사전통지 및 청문통지서를 받고 의견제출 및 청문에 출석하여 처분의 부당함을 주장하였으나 받아들여지지 아니하였고, 피청구인이 규정에 따라 계약해지 처분을 할 것이라고 하여 청구인은 2010. 4. 초순경 청구인 회사의 실장 ○○○을 대동하고 피청구인의 담당부서로 찾아가서 회계과장 ○○○ 및 같은 과 계장 ○○○와 대면 상담하였다. 그 자리에서 피청구인은 계약해지의 불가피성을 설명하였고 청구인은 하는 수 없이 계약해지를 받아들이겠지만 계약보증금 문제는 어떻게 할 것이냐고 질문을 하자, 회계과장 ○○○는 “계약해지를 조용히 감수하면 그 계약해지 자체로써 청구인에게 그 어떠한 피해도 입지 않게 후속조치를 단행하겠다.”는, 즉, 계약해지에 따른 계약보증금 세입조치는 하지 않겠다는 약속을 하였다. 이에 청구인은 피청구인의 이러한 선행조치의 약속을 굳게 믿고 계약보증금(금69,763,680원, 보증보험증권으로 납부)을 변제해야하는 금전적 손해가 발생하지 아니하는 것만으로 다행으로 생각하고 계약해지의 처분을 승복하였던 것이나, 피청구인은 청구인에게 앞으로 막대한 경제적 손실이 뒤따를 수 있는 계약해지 처분을 하면서 「행정절차법」제26조(고지) “행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다.”라는 규정을 위반하여 아무런 고지 행위를 하지 않았다. 청구인은 피청구인의 계약해지를 받아들이면서 불이익처분을 가하지 않겠다는 선행조치 약속의 존속성과 정당성을 굳게 믿고 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있는 90일의 기간이 경과하도록 아무런 대응을 하지 않았던 것인데, 피청구인은 아무런 조치를 취하지 않고 있다가 청구인이 법적 대응을 할 수 없는 시점인 2010. 9. 1.경(5개월가량 경과한 시점)에서야 이 사건 계약보증금 세입조치를 하였으므로 이는 행정절차법과 행정심판법의 규정을 명백히 위반한 것이며, 「행정절차법」의 신의성실 및 신뢰보호의 원칙을 저버리는 행정행위이다.

   나. 또한 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제38조(입찰보증금이 세입조치) 제1항에서 규정하고 있는 “입찰보증금의 세입조치사유가 발생한 때에는 지체 없이 그 뜻을 제37조제2항 각 호의 해당 금융기관 또는 보증기관과 징수관 또는 세입세출외 현금출납원 등에게 통지하고 행정안전부령이 정하는 바에 의하여 당해 입찰보증금을 현금으로 징수하게 하거나 지방자치단체 소유 유가증권으로 전환하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 “제38조의 규정은 계약보증금의 세입조치의 경우에 이를 준용한다.”라고 규정하고 있음에도 불구하고 피청구인은 각 규정을 위반하였고, 같은 법 시행령 제91조(계약의 해제․해지) 제1항에는 “지방자치단체의장 또는 계약담당자는 법 제15조제3항의 규정에 따라 계약보증금을 지방자치단체에 세입조치 하는 경우에는 계약에 특별히 정한 것이 없는 한 당해 계약을 해제 또는 해지하고 계약상대자에게 그 사유를 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있는 점을 살펴볼 때 이는 계약보증금의 세입조치 사유가 발생하였을 때에는 지체 없이 하도록 되어 있고, “계약에 특별히 정한 것이 없는 한 당해 계약을 해제 또는 해지하고 계약상대자에게 그 사유를 통지하여야 한다.”라고 하는 것은 계약상의 의무 불이행 시 계약보증금의 세입조치(국고귀속)는 계약의 해제, 해지에 앞서서 조치하거나 적어도 동시에 조치하도록 규정한 것이라 할 것이다. 이는 계약해지 처분 대상자에게 계약해지 처분과 동시에 계약보증금 세입조치 처분을 할 것이라는 내용을 상세히 알려 이에 대한 불복여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는 취지에서 나온 것이라고 해석되므로 계약해지 처분통지서 상에 이와 같은 기재사항을 누락한 이 사건 계약해지 통지는 법령에 따라 적법하게 이루어진 처분으로 볼 수 없다 할 것이다. 또한 피청구인의 계약담당 공무원은 회계․계약관련 전문직 공무원으로 이와 같은 법령의 규정을 명백히 알고 있었을 것임에도 그 절차와 규정을 지키지 않은, 이 건 기재사항을 결한 계약해지의 통지는 중대․명백한 위법함이 있다.

   다. 따라서 피청구인은 청구인에게 이 사건 관련 계약해지에 관한 통지를 하면서 관련법의 규정에 의한 계약보증금의 세입조치(국고귀속) 사유(예정)를 밝히지 아니하였고, 피청구인은 계약보증금을 세입조치 하지 아니할 의사나 그런 능력이 전혀 없으면서도 계약보증금 세입조치를 하지 않겠다고 청구인을 기망하는 약속을 하였으며, 행정절차법에 의하여 행정심판 등으로 불복할 수 있다는 고지의무도 결하였다. 즉, 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건과 관련된 제반 처분 등을 살펴보면 피청구인은 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙, 투명성의 원칙, 고지의무의 원칙 등의 제반 원칙을 저버리고 관계법령의 법리를 오해하거나 일탈하였으며 그 직위나 권리를 남용하고 청구인을 기망하여 계약보증금의 세입조치가 없을 것이라고 방심하게 한 후에 일련의 처분을 하였던 것으로 이는 행정청과 사인 간에 이루어진 공법상 계약인 행정행위로 볼 때 공법상으로 중대·명백한 하자 있는 행정처분에 해당한다고 보아야 할 것이고, 사법상 계약관계에 의한 사인 간의 대등한 계약주체로서의 행위라고 한다면 이는 형법 제347조제1항 및 같은 법 제2항의 사기죄(사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 행위 혹은 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 범죄)의 죄책을 면하기 어렵다고 할 것이다.

   라. 한편, 피청구인의 처분행위와 관련하여 「행정심판법」제27조(심판청구의 기간) 제1항에서 “행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다.”고, 제2항에서는 “행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니한다.”라고 규정하고 있음에도 각 규정과 절차를 위반하고, 이 사건 등의 처분을 하면서 청구인을 기망하여 안심하도록 약속(2010. 3. 30.경)을 한 후 청구인의 부지나 착오로 인하여 행정심판 등을 제기하지 않도록 하기 위해 이에 대한 고지의무를 고의로 결한 다음, 혹시 있을지도 모르는 청구인의 불복의사 행위인 행정심판 등의 제기를 대비하여 그 기회를 원천봉쇄하기 위하여 불복기간을 훨씬 넘긴 후에야 이 사건 계약보증금 세입조치를 하였던 것이다. 그러므로 청구인은 피청구인의 중대·명백한 법령위반 및 기망행위 등으로 인하여 행정심판 등의 청구를 하지 아니하였던 것인바, 이와 같은 사정은 해당 규정에서와 같이 행정심판을 제기하지 아니하고 기간이 도과하게 된 정당한 사유에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 청구는 행정심판 제기 요건을 충족하고 있다고 할 것이다.

   마. 보충서면

     1) 피청구인은 청구인에 대하여 한 이 사건 일련의 처분이 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다.)에 의거하여 피청구인이 사경제 주체로서 상○○과 대등한 위치에서 사법상의 계약을 한 것으로서 그 본질적인 내용은 사인과의 계약과 다를 바 없으므로 행정심판의 대상이 아니라고 주장하나, 「행정심판법」제3조제1항에서 행정청의 처분 등에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판을 청구할 수 있다고 되어 있어 행정심판을 청구하기 위해서는 행정청의 처분이 존재하여야 하고, 같은 법 제2조제1항에서 ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있어 행정청의 행정행위가 행정심판의 대상이 되기 위해서는 행정청의 공법상 행위로써 특정한 사항에 대하여 법규에 의한 권리를 설정하거나 의무를 명하여 기타 법률관계의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접적인 관계가 있는 행위인 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 계약해지 처분과 입찰참가자격제한처분은 처분성을 인정하고 있으므로 행정심판의 대상이 된다고 아니할 수 없을 것인바, 피청구인의 주장은 이유 없다.

     2) 또한 「행정심판법」제9조제1항에는 “취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있는 바와 같이 청구인은 피청구인이 계약해지에 따른 계약보증금 세입조치를 하지 않겠다는 선행조치의 약속을 굳게 믿고 계약해지 처분을 승복하였고, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어서 일련의 처분인 ‘2010년 청사청소 민간위탁용역 계약해지처분(2010. 4. 8.)’과 ‘부정당업자 입찰참가자격제한처분(2010. 5. 17.)’의 통지를 하면서 불복방법(행정심판)에 관한 내용을 기재하지 아니하였으며, 이로 인해 청구인이 해당 처분에 대해 불복할 수 있는 기간(「행정심판법」에 의하여 처분을 있음을 안 날로부터 90일 이내의 기간, 즉 청구인이 계약해지처분 통지서를 받은 2010. 4. 10.부터 또는 입찰참가 제한통지서를 받은 2010. 5. 18.부터 각 90일이 경과한 2010. 7. 10. 또는 2010. 10. 18.까지)이 지나도록 아무 조치도 하지 않고 있다가 피청구인이 기존의 선행조치 약속을 저버리고 2010. 9. 1. 계약보증금 세입조치를 한 것은 중대․명백하게 관계 법규를 위반하고 신뢰보호의 원칙을 위반한 위법한 행위라고 아니할 수 없다. 또한 지방계약법 시행령 제91조제1항에는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 지방계약법 제15조제3항의 규정에 의하여 “계약보증금을 지방자치단체에 세입조치 하는 경우에는 계약에 특별히 정한 것이 없는 한 당해계약을 해제 또는 해지하고 계약상대자에게 그 사유를 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있는 점을 볼 때, 이는 계약보증금의 세입조치 사유가 발생하였을 때에는 지체 없이 하도록 되어 있고, 계약보증금의 세입조치(국고귀속)는 계약의 해제 또는 해지에 앞서서 조치하거나 적어도 동시에 조치하도록 한 규정이라 할 것이며, 이는 계약해지처분 대상자에게 계약해지처분과 동시에 계약보증금 세입조치 처분을 할 것이라는 내용을 상세히 알려 이에 대한 불복여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는 취지에서 나온 것이라고 해석되므로, 용역계약해지처분 통지서와 입찰참가자자격제한처분 통지서에 계약보증금 세입조치 사항을 누락한 이 사건 처분과 계약보증금 세입조치 처분은 명백히 관계법령의 규정을 위반한 중대하고 명백한 하자 있는 처분으로 취소 또는 무효인 처분에 해당한다 할 것이다.

     3) 피청구인은 이 계약을 함에 있어 그 상대방을 ○○○환경교육연합회 대표 ○○○로 하여 계약을 체결하고, 해지하였음은 물론 계약해지에 따른 후속조치도 같은 당사자로 하였던 것이지 청구인을 상대로 한 것이 아니며, 이 사건 부정당업자 입찰참가자격 제한의 경우에는 그 제재기간이 2010. 10. 13. 만료가 되었으므로 청구인이 이 사건 청구를 통해 직접적이고 구체적인 이익이 있는 법률상 이익이 있는 자로 볼 수 없고, 심판청구기간 또한 도과되었다고 주장하나, 청구인은 ○○○환경교육연합회(사업자등록번호 : 609-82-○○○)를 건물청소 및 유지, 위생관리용역업을 영위하는 서비스 업체로 ○○세무서에 등록하였고, 대표자가 청구인인 ○○○로 되어있으며, 이 사건 용역표준계약서도 ○○○가 피청구인과 계약을 맺었고 계약해지 통지서 및 부정당업자 입찰참가자격 제한처분 통지서에도 같은 ○○○를 상대로 하고 있는바, 법인격이 없는 개인사업체의 대표자인 청구인 ○○○에게 모든 처분이 가해졌다 할 것이고, 청구인에 대한 부정당업자 입찰참가자격제한처분(2010. 5. 21.)을 하면서 청구인이 대표자로 있는 또 다른 사업체인 ○○환경산업(주)에 대하여도 같은 기간동안 입찰참가자격제한 조치를 하였으므로 청구인이 이 사건 계약의 당사자가 아니라는 주장은 피청구인의 계약당사자에 대한 착오라 할 것이다. 또한 부정당업자 입찰참가자격제한처분 역시 피청구인이 청구인에게 이 건 처분을 하면서 중대한 고지의무를 결하였고, 청구인에게 한 선행조치의 약속을 저버리고 계약보증금 세입조치 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙을 위반한 것으로 「형법」제347조제1항 및 제2항의 사기죄에 해당하므로 이 사건 각 처분에 대하여 취소 또는 무효의 확인을 구하여도 그 피해가 회복되지 않을 시에는 피청구인을 상대로 손해배상 또는 반환청구 등의 소를 제기할 법률상 이익이 충분히 존재한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분이 행정심판의 대상이 아니거나 청구인 적격이 없는 자 또는 법률상 이익이 있는 자로 볼 수 없고, 청구기간이 도과된 것이라는 피청구인의 주장은 이유 없다.

     4) 한편 청구인이 계약보증금 세입조치와 관련하여 피청구인이 선행조치 약속을 했음에도 이를 저버리고 세입조치 처분을 한 것이 신의성실 및 신뢰보호의 원칙에 반하는 공법상 중대․명백한 하자 있는 행정처분에 해당하고, 형법상의 사기죄의 죄책을 면하기 어렵다고 주장한 점에 대하여 피청구인이 아무런 답변이 없는 것으로 보아 피청구인은 청구인의 주장을 그대로 인정하는 것으로 해석해야 할 것이며, 이 건 세입조치 처분과 관련하여 피청구인은 2010. 7. 1.자로 구 ○○․○○․○○가 ○○시로 통합되면서 업무 인수․인계 과정에서 조금 지체되었다는 구차한 변명을 하고 있으나 이는 합당한 이유가 되지 못하는 것으로 이는 청구인에게 처분에 대하여 불복할 수 있는 행정심판 등의 청구기간이 지나도록 한 뒤 세입조치를 하면 청구인이 불복하지 못할 것이라는 계산 하에 이런 불법행위를 자행한 것이라 아니할 수 없다. 따라서 이 사건 계약보증금 세입조치는 명백하고도 중대한 법령위반 및 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위에 해당한다 할 것으로 마땅히 무효 또는 취소되어야 할 것이다.

 3. 피청구인 주장의 요지

   가. 본안 전 항변

     1) 본 안에 관한 답변에 앞서 이 사건 행정심판이 적법하게 청구되었는지에 관하여 살펴보면, 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라 함은 「행정심판법」 제2조제1호에서 “처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용”으로 규정하고 있고, 같은 법 제13조에서는 처분의 취소나 무효의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제27조에서는 심판청구를 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하도록 규정하고 있다. 이 사건의 경우 청구인은 청구인과 ○○시 경리관 사이의 ‘2010년 청사청소 민간위탁용역 계약해지’와 ‘계약해지에 따른 계약보증금 세입조치’ 및 ‘부정당업자 입찰참가자격제한’의 취소나 무효확인을 청구대상으로 삼고 있으나, 이 계약은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’)에 따라 지방자치단체인 피청구인의 위임을 받은 ○○시 경리관이 당사자가 되어 체결한 계약으로 이러한 공공계약은 피청구인이 사경제의 주체로서 상○○과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인간의 계약과 다를 바가 없으므로 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이어서 행정심판법에 따른 행정심판의 대상이 될 수 없다 할 것이다.

    2) 또한, 피청구인은 이 사건 계약에 있어 그 상○○을 ○○○환경교육연합회 대표자 ○○○로 하여 계약을 체결하고, 해지하였음은 물론 계약해지에 따른 후속조치도 같은 당사자로 하였던 것이지 청구인을 상대로 한 것이 아니며, 이 사건 부정당업자 입찰참가자격 제한의 경우에는 그 제재기간이 2010. 10. 13. 만료가 되었으므로 청구인이 이 사건 청구를 통해 직접적이고 구체적인 이익이 있는 법률상 이익이 있는 자로 볼 수 없고, 심판청구의 기간 또한 도과되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 계약은 계약의 당사자가 대등한 위치에서 청약과 승낙이라는 서로 대립되는 의사표시의 합치로 성립되는 쌍방행위로서 행정심판의 대상인 행정처분이 아닌 사법상 계약행위에서 기인한 것이므로 그 해지와 해지에 따른 계약보증금의 세입조치 역시 행정처분으로 볼 수 없고, 청구인은 이 사건 계약의 당사자가 아니며, 부정당업자 입찰참가자격제한 역시 그 제재기간이 이미 완료된 이상 무효 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이므로 청구인의 이 건 심판청구는 청구요건을 충족하지 못하므로 모두 각하되어야 한다.

   나. 청구인은 이 사건 계약해지에 대하여 피청구인이 객관적인 근거나 산정방식을 제시하지 않으면서 부당한 결론을 내렸음에도 불구하고, 청구인의 사회적 이미지 및 청소이행 실적증명서를 발급한 학교의 행정실장과의 관계, 피청구인과의 관계유지는 물론 계약해지를 수용하면 청구인에게 어떠한 피해도 입지 않도록 후속조치를 단행하겠다는 계약담당 공무원의 구두 약속 등을 이유로 계약해지를 수용하였고, 피청구인이 계약해지를 하면서 행정절차법에 의한 고지 행위를 하지 아니하여 그 처분이 위법․부당하다고 주장하나,

     1) 앞서 주장한 바와 같이 이 사건 계약해지는 행정처분이 아니므로 「행정절차법」에 의한 고지를 할 필요가 없으며, 피청구인은 청소용역 입찰공고를 하면서 제9항에 “입찰참가자는 용역일반조건, 적격심사기준 등 입찰에 필요한 모든 사항을 완전히 숙지하고 입찰에 응하여야 하며, 이를 숙지하지 못하여 발생한 불이익은 입찰참가자에게 있음”을 고지하였고, 적격심사 기준 제5조에 의하면 적격심사 시 당해 용역 수행능력 평가에 필요한 제출서류를 위조, 변조, 허위 등 부정한 방법으로 작성한 자는 계약체결 이후인 경우에는 당해 계약을 해제 또는 해지할 수 있고 이러한 경우 입찰참가자격 제한조치를 취한다고 규정하고 있으며, 지방자치단체 용역계약 일반조건 Ⅳ. 계약이행의 보증 3. 계약보증금의 처리 가항에는 계약상대자가 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금을 지방자체단체에 세입조치 한다고 규정하고 있으므로 청구인은 이미 이 사건 청소용역 계약에 입찰하는 과정에서 이러한 사실을 인지하였다고 봄이 상당하다. 더구나, 청구인은 2010. 1. 28. 피청구인에게 적격심사 신청서를 제출하면서 “심사 자료를 신의성실의 원칙에 입각하여 제출하며 만약 제출한 서류가 허위 또는 부정한 방법으로 작성된 사실이 확인될 경우에는 적격심사 기준이 정한 바에 따라 처리하여도 아무런 이의를 제기하지 않는다.”는 확약을 하였고, 2010. 2. 1. 계약과정에서도 이에 해당하는 내용의 각서를 제출하였으므로 피청구인의 계약해지 사유가 정당한 이상 그 후속절차는 마땅한 것이라고 할 것이다.

     2) 청구인이 적격심사 자료로 제출한 청소용역이행 실적증명서 중 ○○○○초등학교 외 5개 학교의 실적증명서는 해당학교 행정실의 확인을 받아 제출하기는 하였으나, 피청구인이 해당학교에 대한 실적증명 조회 결과에 의하면 청구인이 인정하는 바와 같이 청소용역 이행실적을 청구인이 임의로 작성한 이후 행정실 직원이 용역면적에 대한 특별한 주의나, 확인 절차 없이 확인을 해 준 사실이 확인되고, 실제 청소용역 면적은 청구인이 제출한 10개 기관의 실적증명서의 면적인 75,327㎡ 보다도 42,913㎡가 적은 32,414㎡임이 밝혀진 이상 청구인이 제출한 실적은 사실과 다른 허위임이 명백한 것이므로 피청구인의 이 사건 계약해지는 당연한 것이다.

     3) 이 사건 청소용역의 입찰 공고 제8항 낙찰자 결정방법의 가항에서는 ‘○○시청소용역적격심사세부기준’에 의거 예정가격이하로서 최저가(86.745%)로 입찰한 자 순으로 심사하며, 평가기준은 “『추정가격 5억 미만 2억원 이상인 청소용역』을 적용 평가하여 종합평점 95점 이상인 자를 낙찰자로 결정합니다.”라고 하고 있고, 피청구인은 청구인에 대한 적격심사 과정에서 청구인이 제출한 실적증명서를 근거로 이행실적 부분은 200%이상(75,327㎡/27,733㎡ = 271.61%)이므로 만점인 20점을, 경영상태도 만점인 10점을, 입찰가격은 65점으로 평가하는 등 합계 95점으로 낙찰자로 결정하였으나, 실적조회 결과 실제 청소용역 면적을 근거로 이행실적을 평가하면 80%이상 140%미만(32,414㎡/27,733㎡ = 116.87%)이므로 배점이 14.7점에 해당하여 합계 점수는 89.7점이 되어 청구인은 낙찰자로 결정될 수 없었을 것이다. 더구나, 재조사 결과를 근거로 이 사건 계약해지를 위하여 2010. 4. 5. 실시한 청문에서도 청구인의 위임을 받은 청구 외 이정렬 사무국장은 청소용역이행 실적증명서가 잘못 작성된 사실을 인정하고 계약의 해지에 대해서도 동의 의견을 제출한 바 있다.

   다. 청구인은 이 사건 계약해지 이후 피청구인이 계약보증금 세입조치를 지체 없이 처리하지 않고 불복 절차에 대한 고지를 하지 않아 그 하자가 중대하여 무효사유에 해당한다고 주장하나,

     1) 지방계약법 제31조 및 같은 법 시행령 제92조제1항제8호에 의하면 “입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조ㆍ변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자”에 대하여는 1개월 이상 2년 이하의 범위 안에서 부정당업자 입찰참가자격을 제한 할 수 있고, [별표2]의 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 제10호에 따르면 11월 이상 1년 1월 미만의 제한기간으로 제재를 하여야 한다. 피청구인은 청구인에 대한 부정당업자 입찰참가자격을 제한함에 있어 ○○시계약심의위원회의 심의를 받는 과정에서 이 사건 허위의 청소이행 실적증명서 작성에 청구인의 고의성이 없는 것으로 판단하고, 학교에서도 청소용역 계약 시 청소면적에 대한 명확한 산정 없이 계약을 체결한 사정 등을 감안하여 지방계약법 시행규칙 제76조제4항 및 제5항을 적용, 제한기간을 최대한 경감하여 2010. 5. 14. 5개월의 부정당업자 제재 처분을 하였으므로 이 또한 정당하다고 할 것이다.

     2) 계약을 해지하고 부정당업자 입찰참가자격을 제한한 경우에는 계약체결 당시 계약당사자가 계약내용을 상호 성실히 이행하게 하도록 하기 위해 위약벌의 성질을 갖는 지방계약법 제15조에 근거하여 납부한 계약보증 채권을 당연히 집행해야 하는 것으로서 피청구인은 2010. 9. 1. 보증채권을 발행한 서울보증보험 주식회사에 계약보증금 세입조치를 요구하였다. 위 계약보증금을 지체 없이 처리하지 못한 것은 2010. 7. 1. 구)○○, ○○, ○○시가 ○○시로 통합하면서 업무 인수·인계 과정에서 조금 지체가 되기는 하였으나 계약보증금의 세입조치는 계약보증금의 보증기간 이내에 처리하면 되는 것으로써 행정처리 절차상 하자는 없다고 할 것이다.

     3) 청구인은 계약보증금의 세입조치 과정에서도 행정절차법에 의한 불복절차를 고지하지 않아 무효라고 주장하나, 계약보증금의 세입조치 역시 행정처분으로 볼 수 없으므로 행정절차법에 의한 고지를 할 이유가 없으며 계약해지에 따른 부정당업자의 입찰참가자격 제한 및 계약보증금의 세입조치는 계약해지에 따른 일련의 절차로서 이 사건 계약의 해지는 청구인의 귀책사유에 의한 것이고 그 해지가 정당한 이상 그에 따른 절차도 불가피하다고 할 것이다.

     4) 설령, 이 사건 계약해지 및 계약보증금의 세입조치가 행정처분에 해당하고, 피청구인이 부정당업자 입찰참가자격 제한을 하는 과정에서 불복절차를 고지하지 않았다고 하더라도, 이러한 불복절차의 고지규정은 행정처분의 상○○이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는 데 있어 편의를 제공하기 위한 것인 점, 행정심판 등 불복절차에 관한 불고지 또는 오고지에 관하여 「행정심판법」과 「행정소송법」에서 행정심판과 행정소송의 제기기간에 관한 연장기간을 두고 있는 점 등에 비추어 보면 이러한 불복절차 고지규정 위반은 행정처분의 당연무효사유가 아니라 단지 취소 사유에 불과하다 할 것이고, 취소심판의 청구기간이 도과된 이상 청구인의 청구는 각하되어야 하는 것이다.

 4. 관계법령

   가.「행정심판법」제2조, 제13조, 제27조, 제58조

   나.「행정절차법」제4조, 제5조, 제26조

   다.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제6조, 제15조, 제31조

   라.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제38조, 제54조, 제91조, 제92조

   마.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」제76조

 5. 인정사실

   가. 피청구인은 ○○시청 청사청소 용역을 민간위탁하기 위해서 2010. 1. 19. 청소용역 입찰을 공고하였고, “용역명 : 2010년 청사청소 민간위탁 용역, 청소 면적 : 47,623㎡, 청소인원 : 17명, 설계액 : 403,392,000원, 용역기간 : 2010. 2. 1. ~ 2011. 1. 31.”을 입찰에 부쳐, ○○시 청소용역 적격심사 세부기준에 따라 평가한 결과 청구인 업체가 이행실적 20점, 경영상태 10점, 입찰가격 65점, 총점 95점을 받아 적격업체로 선정되어, 2010. 2. 1. 청구인을 청소용역 낙찰자로 결정하였다.

   나. 청구인은 2010. 2. 1. 계약금액 348,818,400원으로 약정하는 계약을 체결하였고, 계약 첨부서류로 지방자치단체 용역계약 일반조건, 각서, 청렴계약이행서약서 및 계약보증금 납부는 보증보험증권을 제출하는 방법으로 계약보증금 69,763,680원을 계약보증금납부서와 함께 납부하였다.

   다. 입찰결과 2순위 업체로 선정된 청구외 ○○(대표 ○○○)는 2010. 2. 26. 이 건 용역과 관련하여 세부심사기준 중 이행실적(20점)인 최근 3년 내의 청소용역 실적으로서 건물연면적에 대하여 1순위 업체의 이행실적에 대한 재심사를 피청구인에게 요청하였다.

   라. 피청구인은 청구인이 이행실적으로 제출한 10개소의 청소용역 이행실적을 조회한 결과, 당초 실적면적 75,327㎡와 재조사 실적면적 32,414㎡가 상이하고, 이행실적 20점 기준면적인 55,466㎡에 미치지 못함을 확인하였다.

   마. 피청구인은 2010. 2. 1. 청구인과 체결한 ‘2010년 청사청소 민간위탁용역’의 적격심사 제출서류인 청소용역 이행실적 증명서의 내용 중 이행실적 면적기재사항이 사실과 맞지 않아 용역입찰 공고 시에 제시한 ‘○○시 청소용역 적격심사 세부기준’ 제5조에 따라 용역계약을 해지하고자 한다는 계약해지 사전통지와 이에 따른 청문 출석을 2010. 3. 24. 청구인에게 통지하였다.

   바. 청구인은 2010. 4. 5. 계약해지 청문에서 이행실적 증명서와 관련하여 학교와의 계약이 실적증명이 아닌 계약금액을 위주로 작성하였고, 청소용역 범위에 대해 1층 현관, 복도, 화장실, 그 외 갑의 지시로 학교와 업체 간에 편의적 포괄적으로 계약을 하고 있으며, ○○시 청소용역 적격심사 세부기준에 “3년 내 청소용역 이행실적으로서의 건물연면적”으로 되어 있어 운동장 면적을 제외한 건물전체 연면적을 실적으로 하여 건축물관리대장, 학교홈페이지 상에 기재된 면적을 기준으로 청구인이 이를 작성하여 학교 행정실 담당자 확인을 거쳐 최종 학교장의 직인을 받아 피청구인에게 제출하였다고 진술하였다. 또한 청구인은 결과적으로 면적기준이 미달되어 적격 결격사유에 해당하므로 용역 계약을 해지하고자 하는 피청구인의 의사에 동의하였으나, 청소용역이 포괄적으로 수행되고 있고 ○○시 청소용역 건물연면적도 이행실적 면적이 아니라 건물연면적으로 해석할 수 있는 오류가 있는바, 청구인이 결코 허위, 변조, 위조 등으로 적격심사 자료를 제출하지 않았다고 진술하였다.

   사. 피청구인은 2010. 5. 4. 부정당업자 입찰참가제한 청문을 실시하고, 결과적으로 실제 청소한 면적과 차이가 있는 건물연면적으로 청소이행 실적증명서를 제출하여 적격자로 낙찰되었다면 관련법에 따라 부정당업자의 입찰참가자격 제한 조치를 하여야 하나, 청구인의 고의성이 없는 점과 실제 청소한 면적 산정이 현실적으로 모호하여 어려운 점을 감안하여 최대한 경감(6월)이 필요하다는 청문주재자의 종합의견을 도출하였다.

   아. 피청구인은 2010. 5. 14. 제재기간 5개월(2010. 5. 14. ~ 2010. 10. 13.)로 하는 부정당업자 입찰참가자격 제한을 결정하고, 2010. 5. 17. 그 사실을 청구인에게 통보하였다.

   자. 피청구인은 2010. 9. 1. 서울보증보험주식회사(대표이사 ○○○)에 ‘2010년 청사청소 민간위탁 용역’ 계약해지에 따른 계약보증금 세입조치를 통보하였고, 청구인은 2010. 9. 13. 세입조치에 대한 철회를 요청하였으나, 피청구인은 2010. 9. 14. 관련법령에 따라 철회가 불가함을 회시하였다.

 6. 판  단

   가. 청구취지 1번, 2번

     1) 우선 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기요건을 갖춘 적법한 청구인지에 대하여 살펴보면,「행정심판법」제3조제1항의 규정에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제2조제1항의 규정에 의하면 “처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”라고 되어 있는바, 행정심판의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무부담을 명하며, 기타 법률상의 효과를 발생시키는 것을 말하는 것이고, 사경제적 지위에서의 행위 또는 사인과의 대등한 지위에서의 사법상의 행위 등은 행정심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.

     2) 피청구인이 청구인과 체결한 ‘2010년 청사청소 민간위탁 용역’은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 규정에 의하여 체결되는 계약을 전제로 하는 것으로 행정청이 사경제적 주체로서 상○○과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 행위이고, 같은 법 제6조(계약의 원칙)에 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 한다고 규정하고 있어, 이 사건의 경우 행정청이 우월한 지위에서 한 공권력의 행사가 아닌 대등한 지위에서 행한 이른바 사법상의 계약에 불과한 것으로, 피청구인의 계약해지로 인하여 청구인의 법률상의 지위에 직접적인 변동을 초래하는 등의 행정처분이 존재한다고 볼 수 없는바, 청구인이 동 계약해지로 입었다고 주장하는 손해에 대하여는 사법상의 문제로 다툴 수 있음을 별론으로 하고, 본 건 계약해지의 취소 또는 무효를 구하는 청구인의 청구는 행정심판의 대상이 아닌 부적합한 청구라 할 것이다. 그렇다면 이 건 계약해지에 수반되는 절차로 피청구인이 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니하였다는 사유로 청구인이 계약 시 제출한 이행계약보증보험증권에 대해 해당 금융기관에 계약보증금을 청구하여 세입조치를 한 사항 역시, 이 건 계약해지에 수반되는 부수적인 절차일 뿐 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다 할 것이다.

   나. 청구취지 3번

     1) 우선 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기요건을 갖춘 적법한 청구인지에 대하여 살펴보면, 「행정심판법」제13조제1항에 따르면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있고, 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있으며, 같은 법 제13조제2항에 따르면 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있어, 해당 처분에 대해 그 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자에게 청구인 적격이 인정된다 할 것이다.

     2) 따라서 효력기간이 정해진 행정처분에 관하여 그 기간 경과 후에 취소․무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지에 대하여 대법원 판결례는 “제재적 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로 그 기간경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결)”고 판시하고 있어, 청구인은 피청구인으로부터 2010. 5. 14.부터 2010. 10. 13.까지 5개월간의 입찰참가제한의 제재를 받은 후   그 효력이 상실되었다 할 것이고, 이 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 사정도 엿보이지 않는바, 청구인의 이 건 청구는 그 처분의 효력기간의 경과로 그 취소와 무효를 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하게 되었다 할 것이다.

   다. 결  론

      그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적합한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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