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이 유(2011-71)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○구 ○○동 ○○-6번지)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-4번지 ○○○씨○○○○파종중의 문중묘지 인근에 위치한 ○○읍 ○○리 ○○-3번지의 토지소유자로서, 2010. 11. 18. 청구외 ○○○씨○○○○파종중이 피청구인에게 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-4번지(임, 1,410㎡, 자연녹지지역/준보전산지)에 묘지설치 허가 신청(임, 945㎡, 예정기수 50기)한 건에 대하여 피청구인이 문중묘지 설치허가를 하자, 청구인은 ①「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조의 사설묘지 설치기준에 적합하지 않으며, ②관습 상 묘소의 정수리 바로 위 부분은 묘를 설치하지 않는 것이 관행인데 관습을 고려하지 않은 재량권을 남용한 처분이라는 이유로 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 피청구인이 2010. 11. 18. 문중묘지 설치허가한 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-4번지 ○○○씨○○○○파종중의 문중묘지 바로 아래 ○○읍 ○○리 ○○-3번지의 지주이며, 동 번지 내 묘(남, 여)의 고손자로서, 집안에 전래되어 내려오는 바로는 고조부모 사망 당시 명소(명당)을 찾아 묘를 안치하였으며, 묘지 구입비용으로 상당한 금액을 지불하였다고 알고 있다.
나. 주변 지형을 보면, ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-1˜6번지 일대는 비탈진 경사도가 있는 임야이고, 청구인 소유 ○○-3번지는 거의 평지이며, v자형의 지형으로 v자형의 양옆은 계곡을 이루고 아래 저수지로 상시 유입되는 하천이며, 동편 계곡(○○-4번지 옆)은 다수인이 출입하는 사찰과 군부대가 접해 있고, 서편 쪽 50여m에도 다수인이 집합하는 사찰이 있으며, v자형의 아래 꼭지점 부분인 ○○-3번지에 청구인의 고조부모의 묘가 위치하며, 묘 바로 아래는 저수지가 위치하고, 저수지 20여m 아래는 30여호 이상의 인가밀집지역과 공장이 혼재하고 있다.
다. 문중․종중 묘지로 설치 허가된 ○○-4번지와 30호 이상 인가밀집지역 마을과는 100m여 밖에 떨어져 있지 않고 공중의 다수인이 수시로 집합하는 사찰 2곳 중 1곳은 바로 인접해 있고 다른 1곳은 50여m 떨어져 있으며, 군부대와도 접해 있으므로「장사 등에 관한 법률」에서 정한 이격거리와 묘지설치 제한지역에 해당함으로 법률을 위반한 것이며, 이와 같은 정황으로 보아「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조〔별표 2〕의 단서 조항을 피청구인이 잘못 이해하여 문중묘지 설치허가를 한 것이라 할 것이다.
라. 또한 전통적인 관습법으로 묘소의 정수리 바로 위 부분은 묘를 설치하지 않는 관행이 있는데도, 문중묘지로 허가된 ○○-4번지는 청구인의 고조부모 묘의 바로 위 정수리 부분에 위치하고 있다. 풍수지리를 따지지 않더라도, 산세의 줄기인 산맥이 산 정상에서부터 문중묘지로 허가된 ○○-4번지를 거쳐 청구인의 고조부모의 묘가 있는 ○○-3번지에서 끝나면서 지면은 평지를 이루고 바로 아래는 저수지로 이어지는 지형으로 ○○-4번지는 산맥의 산등성이에 위치하여 산맥을 눌러 산의 맥을 끊는 형상이다.
마. 따라서 문중묘지의 집단 묘지설치 허가는 묘의 숫자가 많은 만큼 허가 시 주변 여건과 공중의 위생․환경을 더욱 잘 살펴서 법률적인 것 뿐만 아니라 관습법과 생활환경을 고려하여 묘지설치 허가를 하여야 함이 마땅한데도 피청구인이 재량권이 있다고 하여 이러한 사실을 무시한 것은 재량권의 남용으로 밖에 볼 수 없다. 또한「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조〔별표 2〕에 의하면 중종․문중묘지 설치 면적을 1천제곱미터 이하로 제한하고 있는데도 130여기의 묘와 추가로 수십기의 묘를 불법(편법)으로 설치하고자 ○○-4번지와 접한 ○○-6번지를 추가로 매입함으로 인해 묘지의 집단화와 대형화가 우려된다고 할 것이다.
바. 보충 서면 1
1) 피청구인은 현장 확인 및 공부상 거리측정 결과 20호 이상의 인가밀집지역과 약 485미터 정도 떨어져 있으나, 인가밀집지역에서 묘지 조성지의 토지나 지형이 육안으로 관측되지 않았고, 피청구인 소속 ○○읍장의 의견에 마을주민이 대다수 ○씨 집안으로 민원을 야기하지 않을 것으로 사료되어, 마을의 기능이나 이용 등에 지장을 초래하지 않는 것으로 인정된다고 주장하고 있으나, 이 사건 허가지 인근의 ○○마을은 30여호의 인가와 40여개의 공장이 혼재하여 밀집하고 있으며, 인가밀집지역과 485미터는 마을 어디에서 부터의 거리인지는 모르겠으나, 인가밀집지역 외곽과 허가된 ○○○씨○○○○파종중의 묘지와는 100여미터의 거리이고, 밀집된 공장(공장 내 사택, 기숙사, 식당 등이 있음)과는 불과 50여미터 떨어져 있으며, 과거에는 ○○마을에 ○씨가 대다수 였으나, 지금은 40여개의 공장 근로자들이 거주하고 있어 외지인 근로자들이 더 많은 실정이다.
2) 육안으로 지형과 토지가 관측되지 않고, 마을 이용이나 기능에 지장을 초래하지 않는다고 주장하고 있으나, 밀집된 인가와 식당, 사택, 기숙사 등이 있는 공장이 혼재한 곳과 불과 50˜100여미터 거리에 집단화된 문중묘지 허가를 한 것은 보건, 환경, 위생 상 적절치 않다고 사료되며, 특히나 허가된 ○씨종중 묘지와 접해서 군사시설인 군부대와 24시간 기거하는 사찰이 있어「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조 〔별표 2〕의 이격거리에 부합하지 않을 뿐만 아니라 바목 단서 조항의 재량권은 엄격한 잣대로 설치묘지의 규모, 주변상황, 법률에서 정하는 이격거리, 민원여부 등 복합적인 판단으로 재량권을 행사하여야 하나, 이러한 점을 소홀히 하여 시장 등이 재량권이 있다하여 상기와 같은 지역 특성과 주변 환경을 무시한 이 사건 묘지설치 허가를 한 것은 피청구인의 재량권 남용이라 사료됨으로 이 사건 묘지설치 허가는 반드시 취소되어야 한다.
3) 피청구인은 허가 신청지역 주변에는 타 문중 및 개인묘지가 많이 조성되어 있다고 하고 있으나, 실제 이 사건 묘지허가 신청지역 주위는 청구인의 합장한 4대 조부모의 묘지(○○리 ○○-3번지)와 사용하지 않는 납골당(○○리 ○○-2번지) 단 2곳 뿐이다.
4) 피청구인은 청구인의 조상묘와 이 사건 문중묘지 조성지와는 약 11m정도 떨어져 있고, 이격거리 사이에 폭 3m정도의 산길이 있다고 주장하고 있으나, 청구인의 4대조 묘는 청구인 소유의 ○○리 ○○-3번지 중앙에 위치하고 있으며, 지적도에 의하면 이 사건 문중묘지 조성지와는 바로 접해 있다. 피청구인은 봉분에서의 거리를 측정하면 11m정도 떨어져 있는 것이라고 하고 있지만, 묘는 봉분 뿐만 아니라 묘 언저리도 묘에 속한 부분인 것으로 알고 있다. 또한 산길 폭 3m는 이 사건 묘지 조성지와 접한 사찰의 진입도로로 불특정 다수인이 사찰로 수시로 출입시 이용하는 산길이다.
5) 또한 이 사건 묘지허가 신청시 첨부된 ‘공사 또는 사업관련도서’의 현장사진은 당시 현장의 수목과 차이가 나는 것을 위성사진과 현재 주위 입목의 상황으로 쉽게 알 수 있고, 큰 소나무가 울창했으며, 산지전용허가 신청서의 산림조사서의 내용 또한 임목 축적이 ○○시 평균대비 69.3%로 사진과 관련 산림조사서는 많이 왜곡됨을 알 수 있으며, 이 사건 허가 신청지 밖의 많은 소나무도 벌채되었음을 쉽게 알 수 있다.
6) 전통적인 관습으로 묘소의 바로 위 정수리 부분은 묘를 설치하지 않는 관행이 있는데도 청구인의 4대 조부모와 조성되는 이 사건 문중묘지는 바로 정수리 부분에 위치함으로 전통 관습법 뿐만 아니라 도덕적으로도 있을 수 없는 일이다. 그리고 이 사건 허가지 ○○-4번지 외에 추가로 ○○-6번지도 매입하여 묘지 조성의 편법성이 엿보인다 할 것이다.
7) 이상과 같이 이 사건 문중묘지 설치허가는 불법과 편법에 의한 것이고 관습법을 위반한 것으로서, 주변 환경을 무시한 피청구인의 재량권 남용에 의한 것이므로, 반드시 취소되어야 한다.
사. 보충 서면 2
1) 청구인이 이 사건 허가지의 주변 지형, 지물에 대해 소상히 표현한 것은, 허가권자인 피청구인이 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조 〔별표 2〕제3호 바목의 규정 중 “다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”는 규정을 적용하여 재량행위에 해당한다고 하여 이 사건 문중묘지 설치허가를 한 것인데, 피청구인이 재량권의 행사를 하는 경우에는 분묘의 규모나 형태, 주변의 상황이나 환경 등을 충분히 고려함이 마땅하나, 이 사건 문중묘지 조성지와 20호 이상 인가와는 100m 거리에 있고, 밀집공장, 사택, 기숙사, 식당 등 과는 불과 50m 정도 떨어져 있으므로 법에서 정한 이격거리 등을 감안하지 않은 이 사건 문중묘지 설치허가는 재량권의 남용이라 할 것이며, 또한 피청구인은 소속 내부 부서의 묘지설치 허가 신청에 따른 의견 조회와 내부 의견 검토에서도 과장 해석의 부당함도 있다 할 것이다.
2) 「장사 등에 관한 법률」이 있으나, 관혼상제 특히 장사나 묘지 등과 관련한 일반 국민의 정서는 조상 대대로 이어지는 관습과 유교적인 관행으로 이루어지는 관습법을 따르는 경우가 대부분이다. 청구인의 4대 조부모 묘 머리 위 바로 접한 곳에 문중묘지를 집단 조성하는 것은 관행(관습법)과 도덕적으로 있을 수 없는 일이며, 청구외 ○○○씨○○○○파종중에서도 조상묘를 잘 모실려고 하면서, 청구인의 조상 묘와 관습을 무시한 집단화된 문중묘지 조성은 관행이나 도덕적으로도 있을 수 없는 것이다. 일반 국민의 정서는 조상의 은덕으로 오늘날 우리가 살고 있으며 또한 충과 효의 근본이라고 생각하고 있는바, 누구라도 자기 조상의 묘를 잘 관리하고 보존하려는 마음은 한결 같은 것이다. 또한 현시대의 장묘문화는 화장문화로 자연장, 수목장 등 묘지의 수를 줄여 나가고 있는 추세이나, 청구외 ○○○씨○○○○파종중은 시대에 역행하는 일을 하고 있는 것이다. 청구인은 120년 이상된 4대 조부모의 묘를 지켜내지 못하는 못난 자손이라는 심한 죄책감과 스트레스로 매일 잠을 이룰 수가 없는 실정이다.
3) 따라서, 피청구인의 무리한 재량권 행사와 문중묘지 설치허가 신청자의 전통적인 관행과 관습(관습법)을 무시한 이기주의와 장묘 문화의 시대 흐름에 역행하는 이 사건 문중묘지 설치허가는 반드시 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 2010. 6. 17. 청구외 ○○○씨○○○○파종중(대표 ○○○)은 피청구인에게 묘지설치 허가신청(산지전용허가 신청서 포함)을 하였고, 같은 날 피청구인은 토지대장, 토지등기부등본 및 도시계획에 관한 사항을 확인하고,「장사 등에 관한 법률」제17조 및 같은 법 시행령 제22조에서 규정하는 묘지설치 제한지역 여부에 대하여 관련부서에 의견을 조회하여, 2010. 6. 25. 관련부서로 부터 묘지설치 허가가 가능하다는 회신을 받았다. 2010. 6. 28. 문중묘지 조성허가 신청에 따른 부서의견 등을 재검토하여 같은 법 시행규칙 제6조제4항에 따라 2010. 6. 28. 문중․종중묘지 조성 허가조건을 명시하여 허가사항 이행 통지하였으며, 이후 2010. 11. 17. 허가사항 준공신청서가 접수되어 현장 확인 후 2010. 11. 18. 허가증을 발급하였다. 2011. 1. 11. 청구인은 ○○시 홈페이지 “시장에게 바란다”를 통하여 폭우로 조상의 묘에 토사가 흘러 묘지가 훼손되었고, 산림훼손, 법률상 이격거리, 보건, 환경, 위생상의 문제가 있다고 주장하며 허가 취소 및 철회를 요청하였고, 이에 피청구인은 2011. 1. 13. 현장 확인 결과 토사가 청구인의 묘지를 훼손한 흔적은 없었으며, 기타 법률상 중대한 하자가 없음을 답변하였다.
나. 청구인은 주변의 지형(○○시 ○○읍 ○○리 ○○-1˜6번지)이 청구인의 묘지를 제외하고 비탈진 경사도가 있으며, 동쪽 편 계곡은 다수인이 출입하는 사찰과 군부대가 접해 있고, 서편 쪽 50m 에도 다수인이 출입하는 사찰이 있으며, 묘지로 설치 허가된 ○○-4번지는 30호 이상 인가밀집지역과 100m의 이격거리가 있다고 주장하고 있으나,
1)「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조의「별표 2」3호 바목 2)에 따르면 종중․문중 묘지는 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다고 하고 있으나, 한편 위 바목 단서조항에서는 ‘토지나 지형의 상황으로 보아 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다. 현장 확인 및 공부상 거리측정 결과 20호 이상의 인가밀집지역과 약485m 정도 떨어져 있으나, 인가밀집지역에서 묘지 조성지의 토지나 지형이 육안으로 관측되지 않았고, 피청구인 소속 ○○읍장의 의견에 의하면 마을주민이 대다수 ○씨 집안으로 민원을 야기하지 않을 것으로 사료되어, 마을의 기능이나 이용 등에 지장을 초래하지 않는 것으로 인정되고,
2) 또한 지형․배수․토양 등이 붕괴, 침수가 될 만큼 급경사를 이루지 않았으며, 청구인이 주장하는 동쪽 편 계곡의 사찰은 무허가 건물인 산신각으로 무당이 가끔 와서 제를 지내는 곳으로서 공중이 수시로 집합하는 시설이라고 할 수 없고, 서쪽편 50m에 위치하고 있다는 사찰은 현지 확인 결과 존재하지 않았고, 토지이용계획 확인 결과 군사기지 및 군사시설 보호구역과 군사보호 구역이 아니므로, 여러모로 보나 이 사건 허가지는 묘지 등의 설치 제한지역에 해당하지 않는다고 할 것이다.
다. 또한 청구인은 관습법으로 묘소의 정수리 바로 윗부분은 묘를 설치하지 않는 관행이 있으며, 묘의 숫자가 많아 환경 위생상 신중을 기하지 못하였으며, 관습법과 생활환경을 고려하지 않은 재량권 남용을 하였으며, 130여기의 묘와 추가로 수십기의 묘를 불법으로 설치코자 추가로 땅을 매입하여 묘지의 집단화 대형화 우려를 주장하고 있으나, 청구인의 묘와 종중묘지 조성지와는 약 11m 정도 떨어져 있고, 이격거리 사이에는 폭 3m정도의 산길이 있으며, 당초 묘지조성 허가 시 사업계획을 참조하면 묘지 기수가 50기 정도, 허가면적 945㎡, 분묘형태는 평장 형태로 타인에게 혐오감을 야기시키지는 않을 것이라고 판단된다.
라. 위에서 본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 법령에 근거한 적법 타당한 처분이므로, 청구인의 청구는 마땅히 각하 또는 기각되어야 할 것이다.
마. 보충 서면
1) 20호 이상 인가밀집지역과 이격거리는 「장사 등에 관한 법률」에서 정한 정확한 시점 표기가 없는 관계로 지도상의 마을의 중간부분과 묘지 조성지의 중간 부분을 ○○시 전산지도인 주제도를 참조하여 거리측정한 결과 485m의 이격거리가 있었다. 그리고 청구인은 ○○마을에 거주하지도 않으며, 피청구인 소속 ○○읍장의 의견에 의하면 마을에서는 묘지를 설치하더라도 아무런 이견이 없는 상태이다. 청구인이 주장하는 공장(공장 내 사택, 기숙사, 식당) 등이 혼재되어 있음을 묘지의 제한지역과 연계하여 설명하고 있으나, 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조〔별표 2〕를 참고하면 공장은 묘지설치 제한거리와 전혀 관계가 없다. 또한 청구인은 군사시설 및 사찰을 공중이 집합하는 시설로 추정하고 있으나, 해당 토지는 법률상에서 정한 군사보호구역이 아니며, 사찰 또한 무당이 수시로 굿을 하는 산신각이고, 공중이 집합하는 시설이 아니다. ○○○씨○○○○파종중 묘지는 설치 예정 기수는 50기 정도이며 사업계획에 의하면 주변에 흩어져 있는 묘지를 화장 후 납골묘를 조성할 목적인 관계로 보건, 환경, 위생상 문제는 없을 것으로 사료된다.
2) 청구인은 실제 ○○리 ○○-4번지 주위는 청구인의 합장된 4대 조부모와 사용하지 않는 납골당 단 2곳 뿐인데도 피청구인은 내부 의견 검토하는 과정에서 “허가신청지역 주변에는 타 문중 및 개인묘지가 많이 조성되어 있음”이라는 과장된 의견을 제시하였다고 주장하고 있는데, 상기 문중묘지 설치지역에는 저수지 중간부분에 묘지 2기, 청구인의 합장묘 1기, 20m 위에 종중묘지 4기, 개인묘지 1기가 설치되어 있으며, 그리고 납골시설 1곳이 설치되어 있다. 따라서 타 묘지와 종중묘지가 조성되어 있음은 과장된 의견이 아니다.
3) 또한 청구인은 산지전용허가 상의 문제점에 대하여 주장하고 있으나, 산지전용허가는 전용목적과 전용기간을 정하여 사업계획에 의거 담당자 현장 확인 결과 처리하게 되며, 신청지는 ○○시 도시계획조례상 입목축적기준(100% 이하)과 산지관리법상 산지전용허가 기준에 적합하여 묘지조성을 위하여 개발행위(토지형질변경)허가를 하였다.
4) 그리고 청구인의 “묘의 정수리 부분은 묘를 설치하지 않는 관행이 있다”는 주장은 현실상 맞지 않는 것이라 사료된다. 현재 공원묘지에는 정수리 부분에 묘지를 설치하지 않는 경우는 없는 것으로 알고 있다. 또한 청구인은 청구외 ○○○씨○○○○파종중이 추가로 토지를 매입한 것으로 볼 때 묘지조성의 편법성을 짐작할 수 있다고 주장하고 있으나, 현재 이루어지지도 않은 행위를 추측하여 편법성으로 간주함은 타당하지 않다고 할 것이다.
5) 이상과 같이 피청구인의 이 사건 처분은 법령에 근거한 적법 타당한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 각하 또는 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가. 「행정심판법」제13조
나. 「장사 등에 관한 법률」제14조, 제17조
다. 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조, 제22조
라. 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」제6조
5. 인정사실
가. 2010. 6. 17. 청구외 ○○○씨○○○○파종중(대표 ○○○)은 피청구인에게 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-4번지(임, 1,410㎡, 자연녹지지역/준보전산지)에 묘지설치 허가 신청(임, 945㎡, 예정기수 50기/산지전용허가 신청 포함)을 하였다.
나. 피청구인은 같은 날 관련부서에 문중묘지 설치 허가신청에 따른 의견조회를 하였고, 관련부서에서는 관련법 저촉사항이 없음을 각 회신하였다.
다. 피청구인은 2010. 6. 28. 청구외 ○○○씨○○○○파종중에게「장사 등에 관한 법률 시행규칙」제6조제4항에 따라 문중묘지 조성 허가조건을 명시하여 ‘문중묘지 조성 허가사항 이행통지’를 하였다.
라. 청구외 ○○○씨○○○○파종중은 2010. 11. 17. 문중묘지 조성 허가사항 준공신청서를 피청구인에게 제출하였고, 같은 날 피청구인은 ‘문중묘지 조성 허가사항 이행여부 현지 확인’을 한 후 2010. 11. 18. 청구외 ○○○씨○○○○파종중에게 ‘문중묘지 설치 허가증’을 발급하였다.
마. 청구인은 2011. 1. 11. ○○시 홈페이지 ‘시장에게 바란다’를 통하여 ‘○○시 ○○읍 ○○리 ○○-3번지 지주로서 해당 지번에 조상묘가 있는데 ○○-4번지 문중묘지 설치로 인해 폭우 시 조상묘에 토사가 흘러 묘지가 훼손되었으며, 또한 산림 훼손, 마을과의 법률상 이격거리, 보건, 환경, 위생상의 문제 등이 있으므로 문중묘지 설치허가는 반드시 취소 및 철회 되어야 한다.’는 의견을 제출하였고, 피청구인은 2011. 1. 13. 현장 확인 결과 토사가 흘러 다른 묘지에 피해를 준 흔적은 찾을 수 없었으며, 특별히 위법한 하자가 없는 이상 철회나 취소는 어렵다.’는 답변을 하였다.
6. 판 단
가. 먼저 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구는 처분의 당사자가 아닌 제3자가 청구한 것으로서「행정심판법」에 의한 청구인 적격이 인정될 수 있는지를 살펴보야야 할 것인바, 이 경우「행정심판법」제13조제1항에 따라 청구인이 처분의 취소 또는 변경을 구할 ‘법률상 보호되는 이익’이 있는 경우에는 청구인 적격이 인정될 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008두4008 판결 참조) 할 것이다.
나. 그러므로 청구인의 이 사건 심판청구가 청구인 적격이 있는가는 관련 법률인 「장사 등에 관한 법률」에서 그 권리를 인정하는지 여부에 대해 살펴볼 필요가 있다.
1) 문중묘지 설치는「장사 등에 관한 법률」제14조제3항에 따른 허가사항으로 같은 법 시행령 제15조 〔별표 2〕3호 바목 2)에서는 종중ㆍ문중묘지는 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다고 규정하고 있으며 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바,
2) 이에 청구인은 「장사 등에 관한 법률」제15조의 사설묘지 설치기준에 적합하지 않으며, 관습법 상 묘소의 정수리 바로 위 부분은 묘를 설치하지 않는 것이 관행인데 관습을 고려하지 않은 이 사건 허가는 취소되어야 한다고 주장하고 있으나, 청구인은 이 사건 문중묘지 설치허가지 인근인 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-3번지 토지소유자이며, 해당 토지에 조상의 묘를 안치하고 있는 자로서, 이 사건 문중묘지 설치허가를 함에 있어 근거 법규인「장사 등에 관한 법률」상 문중묘지 인근 토지(묘지) 소유자와의 사전 협의 및 동의를 구하는 등 인근 토지(묘지) 소유자의 이익을 구체적으로 고려하도록 하는 명문의 규정도 없고, 또한 문중묘지 설치허가처분의 취소를 구할 법규상의 권능을 부여한 규정도 찾아볼 수 없으므로 근거 법규에서 청구인에게 직접 이를 다툴 수 있는 권리를 부여하고 있다고 보기 어렵다.
다. 또한 청구인이 주장하는「관습법」상 보호되는 이익에 대하여 살펴보면, 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인․강행되기에 이른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서는 관습법과 같으나 다만 사실인 관습은 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말하며 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조)라고 할 것인바, 청구인이 주장하는 ‘묘소의 정수리 바로 위 부분은 묘를 설치하지 않는 관행’은 관습법으로서의 효력을 인정하기는 어렵다 할 것이므로 관습법상 보호되는 이익 또한 없다고 할 것이다.
라. 따라서 이 사건은 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없는 자가 제기한 심판청구이므로 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이다.
마. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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