이     유(2011-23)

 1. 사건개요

   가. 청 구 인 : ○○○(○○시 ○○구 ○○동  ○○아파트 ○동 101호)

   나. 피청구인 : ○○시장

   다. 청구내용

      청구인은 2010. 12. 21. ○○시 ○○구 ○○․○○지선에서 양식업을 영위하기 위해 피청구인에게 어업면허를 신청하였으나, 어업면허 신청을 위한 사전 절차인 우선순위 신청 및 결정절차를 결여하여 어업면허 신청자격이 없고, 청구인의 신청 위치가 ○○항 내에 위치하여 항만 개발과 관리운영에 심각한 지장을 초래한다는 사유로 2010. 12. 29. 어업면허 신청 거부처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

 2. 청구인 주장의 요지

   가. 청구인이 신청한 경남 ○○시 항구는 청구인이 태어나 어린 시절을 보낸 해역으로 지금은 정부지정항구로 되어 있으나 그 변두리 해역은 항상 유휴해면(有休海面)으로 놀고 있어 이 곳에 양식어업이라도 하면 어떨까하고 10여년 전부터 생각은 하였으나 여의치 않던 차에, 정부에서 ‘어촌으로 돌아가자’는 시책으로 융자알선 등이 있다하여 이에 힘입어 어업면허를 받고자 결심하였다.

   나. 먼저 도가 중심이 되어 시, 군이 일관되게 주장하고 있는 개항구 내에는 일절 어업면허를 할 수 없다는 문제를 살펴보면 이는 어업을 할 수 있다는 관계법령이 있는 것을 모르거나 정확한 파악을 하지 못한데서 비롯된 것이다. 「개항질서법」은 일반해역이 지정항구로 지정됨에 따라 일반해역일 때 행하던 어업 등과 지정항구가 됨에 따른 선박의 왕래 사이에서 발생되는 마찰 등 질서가 흐트러질 우려가 있는 경우, 질서유지의 필요에 의해 제정되어 적절히 질서를 유지해 오고 있는 법률로서 제11조, 제37조 제39조에 따르면 선박은 항만청장이 고시하는 항로에 따라 항해하여야 하고, 개항의 항계 안에 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소에는 어로를 할 수 없으며, 항만청장은 개항의 항계에서 항로를 지정하여 선박교통을 제한 또는 금지할 수 있다고 규정하고 있으나, ○○항의 경우 항로에 대한 표시가 없고, 교통에 방해가 될 우려가 있는 장소는 곧 항로를 말하는 것인데 청구인이 면허를 받고자 하는 곳은 선박교통에 지장을 주지 않는 항로 밖인 유휴해면(有休海面)이며, 개항의 항계에서 항로를 지정한다는 것은 선박이 지정된 항로 외에 항해하여서는 아니 되는 등 제한통제를 받는다고 할 것이다. 또한 「수산업법」제4조제4항에 따르면 수면이 다른 법령에 따라 어업행위가 제한되거나 금지되고 있는 경우에는 미리 관계기관의 장의 승인을 받거나 협의를 하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 다른 법령이란 「항만법」이고 항만법에 의거한 관계기관인 항만청장(지금은 도지사로 이관)과 도지사는 미리 개항구역으로 결정될 때 항로 또는 어업을 할 수 있는 곳 등을 결정하는 것이 적절함에도, 경상남도는 미리 합의하지 않고 면허처리 할 때마다 이를 결정하는 것 같은데 이는 직무태만이며, 미리 결정된 항로 등으로 면허신청 시, 시·군이 확인하면 될 것을 관계기관의 동의 등의 절차를 거치는 것을 납득할 수 없다. 그리고 항만의 지정개발, 관리, 사용 및 재개발에 관한 사항을 다루는 「항만법」에도 어업금지에 관한 사항은 찾아볼 수 없다. 따라서 법의 내용은 상세하며 그 대체는 개항구라 할지라도 선박왕래를 하는 항로를 벗어난 곳은 어업이 가능하다고 규정하고 있고, 청구인이 어업을 하고자하는 해역은 항로가 아닌 수십년간 유휴해면(有休海面)으로 어업이 가능함에도 불구하고 행정은 이러한 법률의 무지로 청구인의 질의에 일관된 법률 근거를 제시하지 못하고 있고, 개항으로 지정될 경우 어업면허 중지는 물론 이미 주어진 어업권마저 회수함으로써 어민들의 생활터전을 빼앗아 종국적으로 연안어업은 망하고 있는 실정이다.

   다. 피청구인은 청구인이 어업면허 우선순위 미필로 어업면허 신청자격이 없다고 주장하나, 청구인은 수년간 많은 고통과 많은 비용, 많은 관계기관(○○, ○○시, ○○시, ○○구청, 경상남도, 수산부, ○○○○항만청, 청와대, 고충처리위원회 등)과 이 문제를 논의한 결과 행정의 잘못된 처리라는 확신을 갖게 되었고, 피청구인의 행정처리가 옳았다면 청구인은 이미 수년전 우선순위 결정을 몇 번이고 이행하였을 것이다. 또한 우선순위 결정은 ‘어장이용개발계획’에 의한 절차로 그 절차규정은 내용의 비합리성, 모순성으로 어민을 위한 절차가 못되고 행정편의 위주로 규정되었음을 청구인은 누차 강조하였다. 어업면허 신청서에 어업하고자 하는 측량위치도, 어선·어구 제시, 어업경험은 몇 년이나 하였는지, 그 위치에 몇 년이나 살았는지 등 많은 것을 묻고 있으나 면허가 부결되고 난 후에 대한 비용보상에 관한 사항은 없고, 어업경험도 면허자만이 이 일을 하는 것이 아니라 기술자나 경험자를 고용하여 하는 것이며, 주거 횟수도 청구인과 같이 어촌으로 돌아가자는 시책에 의함인데 현실성 없는 요구를 하고 있다 할 것이다. 면허 업무처리 절차를 살펴보면, 중앙은 도지사에게 당해 12. 31.까지 어장이용개발계획 지침을 시달하고, 도지사는 시장·군수에게 익년 1. 31.까지 개발계획 지침을 시달하며, 익년 7. 1.부터 재 익년 6. 30.까지 시장과 군수는 1년간 어장이용개발 계획을 수립하여 항만청 등 관계기관의 합의와 승인을 거치는데, 3년차 3. 31.까지 시장은 도지사에게 어장이용개발계획 승인요청을 하고, 4년차 4. 30.까지 도지사가 이를 승인하면, 5년차에 시장·군수는 개발계획을 공고하고 공고된 날로부터 30일 이내에 면허우선순위결정신청서 제출, 우선순위 심의결정, 수산조정위원회 회부, 면허증교부를 하는 것으로 최종 면허까지 5년의 기간이 소요되고 있다. 수산업무가 1~2년 된 것도 아닌데 매년 계획을 새로이 수립한다는 것은 부적절한 계획 절차이고, 도지사의 지시에 의해 계획된 것을 다시 지사의 승인을 받는 등 계획, 지침, 승인, 합의에 3년이나 소요되어 어민들의 혼동을 가중시키고 장기간의 절차에 진이 빠진다고 어민들 간에 원성도 자자하다.

   라. 청구인은 이 문제를 기회로 많은 공무원들을 만나보았는데 경상남도 관계과장, ○○시의 담당주무 등 이 문제를 적극 찬성하여야 할 직책에 있는 자가 극열 반대하고 있고, 자기직책의 무감각, 직무의 연구부족으로 어떤 법규 또는 근거 제시 없이 그저 개항구 내에는 일절 어업을 할 수 없다는 말만으로 일관하고 있다. ○○시 담당주무는 본 건과 관련해서 ○○ 항만청장, ○○해군기지사령부, ○○항건설소장 등 하등 관계도 없는 기관의 동의를 받아야 한다고 거짓말을 하여 청구인으로 하여금 복잡한 절차상의 이유로 면허 신청을 포기하도록 유도하고 있으며, 굳이 법률을 논하지 않더라도 놀고 있는 해역을 개발 산업화한다면 도의 입장에서는 사업장이 생기는 것이요, 청구인은 생활의 터전을 얻어 국가적으로 요구되는 일자리를 늘이고 모두에게 바람직한 사업을 하는 것인바, 상식으로나 법이 용납하는 이 건 신청과 관련하여 하루 빨리 어업이 영위될 수 있도록 심의하여 줄 것을 당부 드린다.

   마. 보충서면

      1) 청구인은 ○○ 개항 내 유휴해면(有休海面)에 어업신청을 하였던 것으로, 피청구인은 ○○ 개항을 해군이 사용하는 군항이라 하나 양 항구간은 태산의 준령이 가로 놓여 있어 완전 별개의 항이고, ○○ 앞바다는 육군 수송부대가 있어 이에 접근하여서는 안 된다고 하나, 육군부대는 해면에 부유물로서 접근을 완전 차단하고 있어 어업과 관계가 없고, ○○ 앞바다는 그 일각에 새로이 부두를 신설하려고 하여 어업면허구역과 중첩되는 것 같다고 하나, 그 위치는 거리가 있어 상충되지 않으며 섬이 두 곳에 있고 내면은 수심이 얕아 큰 배의 출입이 불가능하므로 청구인의 신청지 두 곳은 모두 유휴해면으로 어업이 가능하다.

      2) 경상남도 항만관리부서는 「개항질서법」을 선박왕래에 국한해서 해석하나 물론 우선은 될지라도 선박 관리에 지장을 주지 않는 곳에 어로행위를 허용하는 등 국민경제까지 종합적인 목적을 둔다 할 것이고, 같은 법 제37조에 있는 어로행위를 일시적 행위라 하나, 법에는 일시적이란 말도 없고 어구 등을 설치하는 어업이 일시적인 어업이 될 수 없으며, 지방의 조그마한 어로행위까지 해양부장관 협의를 운운한 것은 그릇된 행동이고, 개항구의 장래 개발에 지장을 준다고 하나 지금의 여건 상 ○○항의 개항지정이 취소도 될 수 있는 등 장래를 알 수 없다 할 것이다.

      3) 피청구인은 청구인의 어업면허 신청과 관련하여 관계없는 기관에 어업여부를 협의해야한다, 항만관리에 영향을 준다, 「개항질서법」으로 어업면허를 판단할 수 없다 등 거짓말을 하고 있고, ○○항은 어장이용개발계획에 포함되지 않는다고 하나 옛날부터 이곳이 어장을 못한 곳은 아닐 것이며, 청구인의 신청지는 부두시설 지역과 중첩도 되지 않고, 육군 수송부대와도 차단되어 있어 문제가 될 것이 없다 할 것이다.

      4) 청구인이 십수년간 많은 기관, 많은 고통, 많은 비용으로 행정의 잘못으로 인한 어업거부를 해결하고자 노력하고 있는 시점에서 우선순위 미필이라는 절차 문제를 이유로 면허를 못 하겠다 함은 부당하다 할 것이고, ○○항만 담당자는 「개항질서법」제37조에 의한 어업 가능을 무시하고 국토의 종합적인 개발을 거부하고 있으며, 피청구인은 관계법령을 제대로 파악하지 않고 거짓말로 일관하고 있다.

 3. 피청구인 주장의 요지

   가. 청구인이 어업을 하고자 하는 해역은 항로가 아닌 유휴해면으로서 개항구라 할지라도 선박왕래를 하는 항로를 벗어난 곳은 어업이 가능하다고 규정되어 있으므로 어업면허가 가능하다는 주장에 대하여, 청구인은 「개항질서법」 및 「항만법」을 근거로 제시하고 있으나, 「개항질서법」은 ‘개항(開港)의 항계(港界) 안에서 선박교통의 안전 및 질서 유지에 필요한 사항을 규정함을 목적’으로 하고, 「항만법」은 ‘항만의 지정․개발․관리․사용 및 재개발에 관한 사항을 정함으로써 항만과 그 주변지역 개발을 촉진하고 효율적으로 관리․운영하여 국민경제 발전에 이바지함을 목적’으로 하는 법령으로써 이 법령만을 근거로 이 사건 어업면허의 가능여부를 판단할 수는 없고, 어업면허에 대해서는 「수산업법」에서 구체적인 사항을 규정하고 있으므로 「수산업법」을 기본법령으로 삼아 면허여부를 판단하여야 할 것이다.

   나. 「수산업법」제11조 및 제34조제1항제2,3,4호에 의하면 ‘주요 군사기지의 보위(保衛)를 위하여 필요한 경우나 선박의 항행․정박․계류 또는 수저전선(水底電線)의 부설을 위하여 필요한 경우’에는 어업면허를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있고, 청구인이 어업면허를 신청한 지역인 ○○ ○○․○○지선은 「항만법」제3조제1항 및 같은 법 시행규칙 제2조제1항에 의한 ○○항 항계 내에 위치하여 ○○항은 우리나라의 대표적인 군사시설이 위치하고 있는 무역항으로써 군사적으로 보안의 유지가 필요하고 무역항의 기능을 유지하기 위해서는 항로가 아니라고 하더라도 선박의 정박이나 계류를 위해서는 어업면허를 제한할 필요성이 있는 지역에 해당하므로 피청구인은 ○○항 내에서는 청구인이 신청한 어업면허와 같은 종류의 수하식 양식어업에 대해서는 어업면허를 전면 금지하고 있고, 이는 인근의 ○○항과 ○○신항만도 같은 실정이다.

   다. 또한, 「항만법」제22조제3호 및 같은 법 시행령 제22조제1호에 따르면 항만에서는 ‘정당한 사유 없이 토석(土石) 또는 자갈을 채취하거나 수산동식물을 포획․채취 또는 양식하는 행위’를 금지하는 등 항만의 보전 또는 사용에 지장을 줄 우려가 있는 행위를 포괄적으로 금지하고 있고, ○○항 관리청인 경상남도에서는 ○○구 ○○지선의 경우 신청인이 신청한 일부구역이 공유수면매립면허구역과 중복되고, 여객선항로로써 해상교통에 지장이 예상되며, ○○항(어항구)을 출․입항하는 어선의 주요 통로로 해당하며, ○○구 ○○지선의 경우 ○○항 주 항로에 연접하여 선박의 입출항에 지장이 예상되며, 국군항만운영단의 공유수면 점유․사용허가 구역이 접하는 것을 감안하면 이 사건 피청구인의 어업면허 거부처분은 당연하고도 적법하다 할 것이다.

   라. 어장이용개발계획은 5년이 소요되어 그 내용이 비합리적이고 어업면허 우선순위 절차 미이행을 근거로 한 거부가 부당하다는 주장에 대하여, 먼저, 어장이용개발계획의 수립 및 어업면허 절차를 살펴보면 어장이용개발계획 수립연도의 전년도 12. 31.까지 농림수산식품부에서 도지사에게 지침이 시달되고, 개발계획 수립연도 1. 31.까지 도지사가 시장에게 세부지침을 시달하며, 시장은 어장이용개발계획을 수립하고 수산조정위원회의 심의를 거쳐 3. 31.까지 도에 승인신청을 하고, 도지사는 승인여부를 4. 30.까지 시장에게 통보하며, 어업면허를 받으려는 자는 어장이용개발계획이 공고된 날부터 30일 이내에 우선순위결정신청서를 제출하고 시장은 수산조정위원회의 심의를 거쳐 6. 30.까지 우선순위 결정 대상자에게 통지하며 우선순위 결정통지를 받은 자는 면허를 신청할 수 있어 계획수립 단계부터 면허신청까지 약 6개월 정도의 시간이 소요되므로 청구인이 주장하는 면허신청에 5년 정도가 소요된다는 주장은 사실과 다르다고 할 것이다.

   마. 청구인이 어업면허를 신청한 지역은 ○○항 항계 내에 위치하여 항만의 기능 유지를 위하여 피청구인이 어장이용개발계획의 수면에 포함할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 피청구인이 어장이용개발계획에 반영을 한다고 하더라도 국토해양부와 ○○항 관리청인 경상남도에서 계획을 승인 받을 수 없을 것이므로 근본적으로 어업면허 신청이 불가한 지역으로 보아야 하는 것이 마땅함에도 청구인은 관계법규의 자의적인 해석과 행정청에 대한 불신으로 무리하게 이 사건 어업면허 신청을 한 것이므로 청구인의 주장은 부당하다 할 것이다.

 4. 관계법령

   가.「수산업법」제1조, 제4조, 제11조, 제34조

   나.「수산업법 시행령」제2조, 제6조

   다.「항만법」제1조, 제22조, 제83조

   라.「항만법 시행령」제22조

   마.「개항질서법」제1조, 제11조, 제37조, 제39조

 5. 인정사실

   가. ○○시장은 2010. 5. 6. 2010/2011년도 어장이용개발계획 승인 결정사항을 공고하였다.(○○시 공고 제2010-382호)

   나. 청구인은 2010. 12. 21. 어업면허신청서를 피청구인에게 제출하였다.

   다. 경상남도는 2010. 12. 24. 피청구인의 어업면허신청에 따른 의견 요청에 청구인의 ○○항내에 어업면허를 신청한 사항이 무역항의 항만 개발 및 관리․운영에 심각한 지장이 예상되므로 불가하다는 내용을 회신하였다.

   라. 피청구인은 2010. 12. 29. 청구인의 어업면허 신청이 신청 절차(어업면허 우선순위 결정)를 이행하지 않아 신청 자격이 없고, 어업면허를 희망한 위치(○○구 ○○, ○○)가 무역항의 항만개발 및 관리․운영에 심각한 지장이 예상되어 면허처분이 불가하다는 내용의 거부처분을 통지하였다.

 6. 판  단

   가. 먼저 어업면허 절차를 살펴보면, 「수산업법」제8조, 같은 법 시행령 제6조에 따르면 양식업 관련 면허를 받고자 하는 자는 개발계획이 공고된 날부터 30일 이내에 면허를 받으려는 수면에 대한 우선순위 결정신청서에 필요한 서류를 첨부하여 피청구인(농림수산식품부장관 또는 해당 수면을 관할하는 시장․군수․구청장)에게 제출하여야 하고, 피청구인은 우선순위 결정신청서를 받으면 수산조정심의위원회 심의를 거쳐 매년 6월 30일까지 어업면허를 할 수면별로 신청인에 대한 면허의 적격성 및 우선순위를 결정하여 어업면허를 부여하도록 규정하고 있는바, 청구인은 어장이용개발계획 공고일(2010. 5. 6.)로부터 30일 이내에 우선순위 결정신청서를 제출하는 등의 절차에 따라 어업면허를 신청하여야 함에도 이를 이행하지 않았다 할 것이므로, 이 건 어업면허 신청에 대한 거부처분은 적법하다 할 것이다.

   나. 설령 청구인의 신청이 적법한 절차에 따라 이루어졌다 하더라도, 어업면허에 대한 구체적인 사항을 규정하고 있는 「수산업법」제11조, 제34조에 따르면 ‘군사훈련 또는 주요 군사기지의 보위(保衛)를 위하여 필요한 경우’와 ‘선박의 항행․정박․계류 또는 수저전선(水底電線)의 부설을 위하여 필요한 경우’ 등 공익상의 필요에 의해 어업면허를 금지할 수 있도록 규정하고 있으므로, 청구인의 어업면허 신청지가 ○○항내 유휴해면(有休海面)이라 하더라도 ○○항은 우리나라 대표적인 군사시설이 위치하고 있는 무역항으로써 군사적으로 보안의 유지가 필요하고 무역항의 기능을 유지하기 위해서는 항로가 아니더라도 선박의 정박이나 계류를 위해서는 어업면허를 제한할 필요성이 있다할 것이다. 따라서 피청구인은 ○○항 내에서 양식업에 대한 어업면허를 전면 금지하고 있고, 이 사항이 2010/2011년도 어장이용개발계획에 충실히 반영되어 있다 할 것이므로, 동일한 금지규정을 두고 있는 ○○항과 ○○항 신항의 실정을 고려하더라도 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

   다. 또한 「항만법」은 항만의 지정․개발․관리․사용 및 재개발에 관한 사항을 정함으로써 항만과 그 주변지역 개발을 촉진하고 효율적으로 관리 운영하여 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 「항만법」제22조 및 같은 법 시행령 제22조에 따르면 ‘정당한 사유 없이 토석 또는 자갈을 채취하거나 수산동식물을 포획․채취 또는 양식하는 행위’를 금지하고 있고, 「항만법」제83조제3항에 따르면 항만구역이나 항만시설설치예정지역에 「광업법」, 「수산업법」, 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」, 그 밖의 법령에 따라 광업권 등의 권리를 설정하거나 그 밖의 처분을 하려는 경우에는 미리 국토해양부장관과 협의하도록 규정하고 있으며, 「항만법」제77조에 따르면 국토해양부장관이 항만공사를 시행하거나 사업시행자가 항만재개발사업을 하기 위하여 필요한 경우에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제3조에 따른 토지․물건 또는 권리(「수산업법」제8조에 따른 면허어업, 같은 법 제43조에 따른 허가어업 및 같은 법 제46조에 따른 신고어업에 관한 권리를 포함한다)를 수용하거나 사용할 수 있음을 규정하고 있는바, 무역항인 ○○항 내에서의 어업면허 설정은 항만개발에 따른 피해보상이 불가피하고 인근항로의 선박통행 제약 등 항만 개발 및 관리․운영에 심각한 지장이 예견되므로 허용키 어렵다 할 것이다.

   라. 한편, 청구인은 어업면허 업무처리 절차가 5년이나 소요되어 어업면허 우선순위 절차를 이행할 수 없었다고 주장하나, 「수산업법 시행령」제2조 및 제6조에 따르면 어장이용개발계획 수립연도의 전년도 12. 31.까지 농림수산식품부에서 도지사에게 지침이 시달되고, 개발계획 수립연도 1. 31.까지 도지사가 시장에게 세부지침을 시달하며, 시장은 어장이용개발계획을 수립하고 수산조정위원회 심의를 거쳐 3. 31.까지 도에 승인신청을 하고, 도지사는 승인여부를 4. 30.까지 시장에게 통보하며, 어업면허를 받으려는 자는 어장이용개발계획이 공고된 날부터 30일 이내에 우선순위결정신청서를 제출하고 시장은 수산조정위원회의 심의를 거쳐 6. 30.까지 우선순위 결정 대상자에게 통지하며, 우선순위 결정통지를 받은 자는 면허를 신청할 수 있다 할 것이고, 계획수립 단계에서 어업면허 신청까지 약 6개월의 기간이 소요되므로 청구인의 주장은 사실과 다르다 할 것이다.

   마. 결  론

      그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를  기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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