이     유(2010-286)

 1. 사건개요

   가. 청 구 인 : ○○○(○○시 ○○구 ○○동 148-3, ○○빌라 308호)

   나. 피청구인 : ○○시 ○○구청장

   다. 청구내용

      청구인은 2010. 8. 4.부터 ○○시 ○○구 ○면 ○○리 905-36번지 ○○상가빌라 102호, 103호에서 ‘○○○마트 ○○○면점’(편의점, 328.7㎡)을 운영하는 자로, 2010. 8. 11. 위 편의점을 영업소로 하는 담배소매인 지정 신청을 하였으나, 피청구인으로부터 2010. 8. 17. ‘소매인 영업소간 50m 이상의 거리를 유지하여야 하나, 현장조사 결과 신청한 영업소에서 49.5m 거리에 기지정된 소매인이 있어 거리제한 규정에 맞지 않다’는 이유로 불가통보를 받았으며, 이에 청구인이 위 영업소를 분할한 후 2010. 8. 24, 담배소매인 지정 신청을 하여, 피청구인으로부터2010. 9. 7. 불가처분을 받고, 2010. 9. 14. 다시 신청을 하여, 피청구인로부터 2010. 9. 16. ‘분할된 점포가 협소하고(4㎡), 구조 등의 제반 여건이 영업을 위한 시설로 보기에 적절치 않는 등 전반적으로 사회 통념상 시설을 갖춘 점포로 인정할 수가 없으며, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것으로 판단된다’는 이유로 불가처분을 받고 그 취소를 청구한 사건이다.

 2. 청구인 주장의 요지

   가. 경위

      1) 청구인은 마트를 운영할 목적으로 2010. 6. 21. 청구외 ○○○과 그의 소유인 ○○시 ○○구 ○면 ○○리 905-36외 1에 있는 ○○상가빌라 제1층 제103호 45㎡(이하에서는 ‘이 사건 점포’라고 한다.)를 임차보증금 2,000만원, 월차임 40만 원, 기간은 잔금 지급일로부터 24개월로 정하여 임대차계약을 체결하고, 이 사건 점포를 사업장 소재지로 하여 2010. 8. 4. ‘○○○마트 ○○점’이라는 상호로 ○○세무서장에게 사업자등록 신고를 하고, 위 영업소를 운영하고 있다.

      2) 청구인은 2010. 8. 10. 피청구인에게 이 사건 점포에 대해서 담배소매인지정허가 신청을 하였으나 피청구인은 2010. 8. 17. “청구인이 신청한 영업소는 ○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙 제3조 제1항 제1호에 해당되는 경우로 소매인 영업소간 50m 이상의 거리를 유지하여야 하나, 현장조사 결과 49.5m거리에 기지정된 소매인이 있어 거리제한 규정에 미달한다.”는 이유로 담배소매인 지정이 불가하다는 처분을 하였다.

      3) 이에 청구인은 위 기준을 맞추기 위하여, 2010. 8. 18. 임대인 ○○○과 협의하여 사건 영업소를 분할하여 별도의 출입이 가능하도록 하여, 2010. 8. 24. 피청구인에게 담배소매인지정허가 신청을 하였다. 그러자 피청구인은 2010. 9. 7. “청구인이 분할한 점포의 경우 별개의 독립된 외관은 갖추고 있으나, 점포가 협소하고, 위치, 출입구 등 제반여건이 영업을 위한 시설로 보기에는 적절치 않으며 2010. 8. 24.부터 2010. 9. 7. 확인일 현재까지 간판 미 부착 등 점포 미개점 상태로 전반적인 사회통념상 시설을 갖춘 점포로 인정할 수가 없다.”는 이유로 담배소매인 지정 불가 처분을 하였다. 이에 청구인은 2010. 10. 6. 이의신청을 하였으나, 피청구인은 이 사건 처분의 사유와 동일한 사유를 들어 2010. 10. 16. 이의신청을 불수용 하였다.

  나. 분할한 점포가 별개의 독립된 점포인지 여부

       1) 청구인이 담배소매인지정허가 신청 당시 영업소간의 이격 거리가 49.5m이나, 이는 영업소의 건물 경계선까지의 거리이다. 그러나 이 사건 점포의 출입구는 일반 도로 방향에 위치하고 있어, 출입구를 기준으로 하면 인접 점포(○○패밀리마트)와의 이격거리가 50m 이상 된다.

      2) 또한 청구인과 건물주는 위 신청 이후에 영업소간 거리 기준을 맞추기 위해 2010. 8. 18. 별지 도표와 같이 이 사건 점포를 분할하여 건물주가 다른 이에게 임대하였고, 분할 후의 영업소간 거리는 50m 이상이 되어 거리제한 규정을 위반하지 않았다.

      3) 한편, 청구인은 별지 도표에서 보는 바와 같이 많은 돈을 들여 이 사건 점포를 (가), (나) 부분으로 분할하였고, 건물주 ○○○은 위 도면 표시 (나)부분 점포를 청구외 △△△에게 임대를 하였다. △△△는 진주에서 휴대폰 대리점을 운영하면서 ○○에 분점을 개설하기 위하여 2010. 8. 20. ○○세무서장에게 “○○텔레콤”이라는 상호로 사업자등록까지 마쳤으나 개인사정으로 점포 운영이 불가하여 임대인과 계약을 해지하고 2010. 9. 9.자로 폐업신고를 하였다.

      4) 그후 ○○○은 2010. 9. 9. 분할된 점포에 대해서 청구외 ◇◇◇과 임차보증금 500,000원, 월차임 20,000원, 기간은 2010. 9. 9.부터 24개월 정하여 임대차계약을 체결하였고, ◇◇◇은 그 곳에서 부동산개발 및 컨설팅업을 하기 위하여 2010. 9. 13. ○○세무서장에게 “○○개발”이라는 상호로 사업자등록까지 마친 후 영업을 하고 있다.

      5) 한편, 피청구인이 기획재정부에 담배사업법 관련 질의한 회신에 의하면, “해당 점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관 및 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는지를 판단하여 담배소매인지정처분 여부를 결정하시기 바란다”고 하여, 독립된 외관 및 시설을 갖춘 경우 점포로 인정을 하고 있고, 위에서 본 바와 같이 청구 외 ◇◇◇은 분할된 점포를 임차하여 영업에 필요한 테이블과 의자, 냉장고, 선풍기, 대형지도 등 시설 등을 갖추고, 사업자등록신고까지 마친 후 ○○개발이라는 상호로 영업을 해 오고 있는바, 이는 독립된 별개의 점포임을 알 수 있다.

   다. 보충서면

      1) 대법원 판례에는 ‘일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것인가의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 개인이 입을 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 할 것이다.’라고 판시하고 있다.(대법원 1991. 10. 11. 선고 91누 1097 판결 참조)

      2)「담배사업법 시행규칙」제7조의3 제1항제1호 ‘소매인 영업소 간 거리를 50m 이상으로 하여 일정하게 유지할 것’ 제2항에는 ‘제1항 제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조․상주인원․이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다.’ 제3항에는 ‘제1항, 제2항에 따른 영업소간 거리, 측정방법 등 구체적인 기준은 자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장․군수․구청장이 규칙으로 정한다’고 규정하고 있다.

      3) 그런데 이 사건 점포는 제1차 ○○상가빌(아파트, 90세대) 6층 건물 중 1층 상가 내에 위치하고 있으며, 바로 앞에는 ○○아파트 140세대가 있고, 도로변에서 안으로 약 50~70미터 위치에 ○○ 제2차아파트 140세대가 있으며, 제2차 아파트 앞 지상 2층 상가건물에는 ○○○○마트(약 10평)을 운영하면서 담배소매인 지정허가를 받아 영업을 하고 있다.

      4) 한편 거리 측정 방법에 관하여「담배사업법 시행규칙」제3항에서 제1항 및 제2항에 따른 영업소간 거리, 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장․군수․구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있다. 그런데 피청구인은 이에 관하여 아무런 규정을 제시하지 않고 있으며 소매인 점포 간 출입구를 기준으로 할 경우 이 사건 점포와 인접 점포와의 이격거리가 50m 이상 된다.

      5) 또한 ‘구조․상주인원․이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다’고 규정하고 있고, 위와 같이 3개 아파트 단지에 448세대가 거주하고 있고(상가입주민들까지 포함하면 500여 세대임), 이 사건 점포는 제1차 ○○빌라빌(아파트 90세대), 1층 상가 내에 위치하고 있는 점, 소매인 영업소간의 제한거리 50m에는 아주 근소한 거리인 50cm에 미달하는 점 등 상주인원 및 이용인원에 비추어 보면 담배사업법 시행규칙 제7조의 3 제2항의 규정에 따라 소매인 지정이 가능하다고 할 것이다.

      6) 청구인은 회피 목적이 아니라 담배소매인 지정기준을 충촉하기 위하여 이 사건 점포의 임대인 ○○○에게 사정을 이야기 한 후 점포를 분리한 후 분리된 점포를 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 변경하였다. 한편 임대인 ○○○은 2010. 9. 9. 분할된 점포에 대하여 청구 외 ◇◇◇과 사이에 임차보증금 500,000원, 월차임 20,000원, 기간은 2010. 9. 9.부터 24개월을 정하여 임대차 계약을 체결하였고, 청구외 ◇◇◇은 그곳에서 부동산 개발 및 컨설팅업을 하기 위하여 사업자 등록 후 영업을 하고 있다.

      7) 더구나 기획재정부 질의회신에는 ‘소매인 지정과 관련하여 거리제한을 맞추기 위해 최초 하나였던 점포를 분할한 경우 분할된 별도의 독립적인 외관 및 시설을 갖추고 공유부분에 대한 훼손이 없는 등 관계 법률에 반하지 않는 한 해당 점포분할은 점포주의 임의사항임’이라고 되어 있고, 위에서 본 바와 같이 분할된 점포는 임대인인 ○○○이 청구인의 요청을 받아들여 임대차 계약을 변경한 후 분할하였으며, 분할된 점포에 대해서 청구 외 ◇◇◇에게 임대를 하고 있으므로 피청구인의 주장은 부당하다고 할 것이다.

      8) 이상에서 본 바와 같이 여러 가지 사정과 피청구인이 이 사건 담배소매인 지정허가를 하더라도 어떠한 공익의 침해가 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분은 재량권을 심히 일탈한 위법한 처분이라 할 것이다.

 3. 피청구인 주장의 요지

   가. 이 사건에서 분할점포 인정여부가 쟁점이 될 것인 바, 피청구인은 청구인의 2차 신청에 대하여 신중을 기하기 위하여 기획재정부에 해당 사안을 질의하여 이 사건 점포의 분할이 ‘사회통념상 별개의 독립된 외관 및 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는지를 판단하여 담배소매인지정처분 여부를 결정’하라는 회신을 받았으며, 재정경제부(현 기획재정부)의 유권해석에서도 ‘점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우 소매인 지정을 아니할 수 있다’고 밝히고 있다.

   나. 피청구인은 2차 신청 이후 3회에 걸친 현지 출장을 통하여 분할된 점포가 지나치게 협소하고 출입시설 등 제반 여건이 영업을 위한 시설로 보기에는 적절치 않은 등 ‘사회통념상의 점포라 인정될 수 있는 정도에 이르지 않음’을 거듭 확인 하였다. 최초 신청시에 온전하던 점포가 불허가 이후 분할된 사실은 거리 규정을 회피하기 위함이라 봄이 상당하며, 더구나 청구인이 심판청구서에서 ‘영업소간 50m 이상의 거리를 유지하여야 한다는 기준을 맞추기 위하여’, ‘청구인과 건물주는 위 신청 이후에 영업소간 거리 기준을 맞추기 위해 청구인은 많은 돈을 들여 이 사건 점포를 분할하였고’ 등과 같이 인정하고 있음은 유권해석상 불허가 사유인 ‘거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백’하다고 할 것이다.

   다. 뿐만 아니라, 법률 전문가인 변호사가 포함된 민원조정위원회를 청구인이 참석한 가운데 개최하여 이 사건 처분에 대한 논의도 충분히 거쳤으므로 이 사건 처분이 재량권의 범위를 현저히 일탈․남용한 위법한 처분이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

   라. 담배소매인 지정제도는 담배판매의 유통질서를 확립하고 탈세를 방지하며 과당경쟁으로 인한 담배소비의 증가를 방지하기 위한 제도로서, 청구인에 대한 담배소매인 불허가 처분은 담배사업법 시행규칙 제7조의3에 따른 소매인 영업소간 50m이상 거리 제한 규정이 충족되지 않아 내려진 정당하고 합법적인 처분인 바, 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

   마. 보충서면 답변서

      1)「담배사업법 시행규칙」제7조의3 제2항 전문은 “제1항 제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다.”이며, 이 조항은「○○시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」제3조제2항 각호에 해당하는 구내소매인에 대한 조항으로서 일반소매인인 청구인에게는 적용될 여지가 없다.

      2) 청구인은 피청구인이 거리 측정방법에 대하여 구체적인 기준을 제시하지 않고 있다고 하면서 소매인 점포간 출입구를 기준으로 이격거리가 50m 이상이라고 주장하고 있지만,「○○시 담배소매인 지정기준」등에 관한 규칙 제5조 규정에 의하면 “소매인 영업소 간 거리는 특정 영업소의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를「도로교통법」제8조 및 제10조제2항 본문·제3항에 따른 보행자의 통행방법 등을 감안하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다.” 라고 명확히 명시되어 있다.

      3) 점포분할이 점포주의 임의사항임은 정당한 재산권 행사로서 상식적으로 당연한 것이라 할 것이나 이 사건에서 중요한 부분은 질의회신의 단서 부분이라 할 것인바, 점포분할이 점포주 임의에 의한 것이라 할지라도 ‘사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우’ 소매인 지정을 아니할 수 있음을 밝히고 있다. 이에 피청구인은 2차 신청 후 3회에 걸친 현지 출장을 통하여 분할된 점포가 지나치게 협소하고 출입시설 등 제반 여건이 영업을 위한 시설로 보기에는 적절치 않는 등 ‘사회통념상의 점포라 인정될 수 있는 정도에 이르지 않음’을 거듭 확인하였으므로 청구인의 점포분할은 거리규정 회피를 목적으로 한 것이라는 판단에 이르게 되어 이 사건 처분을 한 것이다.

      4) 담배소매인 지정제도는 담배판매의 유통질서를 확립하고 탈세를 방지하며 과당경쟁으로 인한 담배소비의 증가를 방지하기 위한 제도로서, 앞에서 답변한 바와 같이 청구인에 대한 담배소매인 불허가 처분은 담배사업법 시행규칙 제7조의3에 따른 소매인 영업소간 50m이상 거리 제한 규정이 충족되지 않아 내려진 정당하고 합법적인 처분인 바, 청구인의 주장은 모두 이유 없다 할 것이므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.

 4. 관계법령

   가.「담배사업법」제16조 제1항

   나.「담배사업법 시행규칙」제7조, 제7조의3

 5. 인정사실

   가. 청구인은 2010. 8. 10. 이 사건 영업소인 ○○시 ○○구 ○면 ○○리 905- 36번지 ○○상가빌라 102호, 103호에 대하여 담배소매인 지정신청을 하였고 이에 피청구인은 2010. 8. 17. ‘소매인 영업소간 50m 이상의 거리를 유지하여야 하나, 현장조사 결과 신청한 영업소에서 49.5m 거리에 기지정된 소매인이 있어 거리제한 규정에 맞지 않다’는 이유로 불가통보를 하였다.

   나. 청구인은 담배소매인 거리제한 규정을 충족하기 위하여 이 사건 영업소 내내부에 샌드위치 판넬을 설치하여, 두 개의 공간으로 구분하고, 기존 담배소매인인 ○○○○○마트에서 가까운 쪽 공간('A', 2m×2m)을 별도 출입이 가능하도록 분리한 후(그림 참조), 2010. 8. 24. 피청구인에게 담배소매인 지정 신청을 하였고, 피청구인은 2010. 9. 7. 분리된 ‘점포가 협소하고, 위치, 출입구 등 제반 여건이 영업을 위한 시설로 보기에는 적절하지 않으며, 2010. 8. 24.부터 2010. 9. 7. 확인일까지 간판 미 부착 등 점포 미개점 상태로 전반적인 사회통념상 시설을 갖춘 점포로 인정할 수 없다’는 이유로 담배소매인 지정 불가처분을 하였다.

"담배소매인지정 불가처분 취소" 저작물은 자유이용을 불가합니다.