이     유(2010-229) 

 1. 사건개요

   가. 청 구 인 : ○○○ 외 1( ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지)

   나. 피청구인 : ○○군수

   다. 청구내용 :

     청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산40번지(5,150㎡, 임) (이하 ‘이 사건 토지’라 함)상에 가족묘지(분묘 7기)를 설치하였으나, 피청구인으로부터 “가족묘지를 설치할 경우 「장사 등에 관한 법률」제14조제6항의 설치기준에 의거 20호 이상의 인가 밀집지역으로부터 500m이상 떨어진 곳에 묘지를 설치하여야 하고 같은 법 제14조제3항에 의거 설치허가를 받은 후에 설치하여야 함에도 이를 위반하여 인가밀집지역(○○마을)으로부터 74m 지역에 가족묘지를 설치하면서 가족묘지 설치허가를 받지 아니하였음“을 이유로 2010. 7. 14. 묘지이전 명령을 받고 그 취소를 구하는 사건이다.

 2. 청구인 주장의 요지 

   가. 현재의 이 묘지의 위치는 당초 마을 뒤 남양 ○씨소유 토지에 있었으나 2004년 마을전체를 위한 공익사업인 농업기반공사에서 농수용 저수지를 만들면서 수장될 처지에 있어 부득이 2004년 남양 ○씨 집안 소유의 토지인 이 사건 토지로 이장하게 되었다. 그런데, 마을 주민인 청구 외 △△△가 자기 소유 토지중 일부를 매매하였는데 매입당시 당사자가 사망한 상태인 점을 이용하여 본인 땅이라고 주장하여 민원제기와 소송을 하면서 현재에 이르게 된 것이다. 토지와 관련하여 판결이 있은 후 허씨 측에서 피청구인에게 찾아가 민원 취하를 해달라고 하였지만 이미 행정처분 진행이후라 불가하다는 통보를 받았다.

   나. 본 소유 토지 및 주변 산이 청구인 집안 소유토지로서 증조부모를 비롯하여 수십 년 전부터 묘지가 있던 곳이고 문제가 된 묘지는 마을 농수용 저수지 확장공사를 하면서 수년 전 이장 및 단장한 것에 불과한데도 청구 외 △△△가 자기 소유 토지라면서 민원을 제기하였고, 법적 분쟁 끝에 청구인 소유 토지라는 사실이 밝혀졌다. 따라서 청구인은 마을 공익사업 저수지를 위해 집안 소유 토지에 조성되어 있던 조상 묘지로 수몰 위기에 처해 있던 묘지를 많은 비용과 정성을 들여 부득이 이장 및 단장하게 된 것이며 통상 관례에 따라 처리한 것일 뿐 묘지설치 허가를 받아야 하는지 알지 못하고 한 행위로서 위법성 조각사유에 해당된다고 본다.

   다. 청구인의 묘지는 마을 입구에서 볼 때 지형 및 수목 등으로 잘 보이지 않은 상태이며 미관상 아무른 느낌을 받을 것도 없는 상태임에도 청구 외 △△△가 자기소유 토지라면서 억지를 부리는 문제로 발생된 것이다. 소송에서 집안소유 토지라는 사실이 밝혀졌고 현재 조성된 묘지를 다른 곳으로 이장할 경우 비용도 문제이지만 현재 이 사건 묘지에 인근에 위치한 ○○부락은 청구인의 ○씨문중 집단촌으로서 문중 사람 대부분으로부터 반발을 사게 될 소지가 많고 집안 토지에 조성되어 있는 묘지를 이장하라는 것은 너무 억울하며 가혹하고 부당하다.

   라. 결  론

   따라서 이 사건은 수십 년 전부터 집안 소유토지에 조성되어 있던 묘지를 위법한 행위인 줄 모르고 마을 공익사업을 위해 이장 및 단장한 것에 불과한 만큼 위법성이 없고 우리나라 미풍양속과 사회적 관례에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 위법․부당하므로 취소되어야 한다.

 3. 피청구인 주장의 요지

   가. 이 사건 처분의 발단은 2007년도 이 사건 토지에 조성되어 있는 가족묘지의 토지소유권과 관련하여 등기부상 소유자인 청구 외 △△△와 묘지 소유자인 청구인 ○○○와의 소유권분쟁을 원인으로 2009. 9월경 청구 외 △△△가 피청구인에게 청구인의 가족묘지에 대하여 불법묘지로 처분을 요구하는 민원을 제기하였고, 이를 확인 후 2009. 12. 24.까지 불법묘지 이전을 요청하는 공문을 발송하였으나 이행요청 기간이 경과하였음에도 이행하지 아니하여 2010. 1. 5. 「장사 등에 관한 법률」 위반으로 이전명령 사전통지를 하였다.

   나. 이에 따라 청구인은 등기부상 토지소유자인 청구 외 △△△와 토지소유권과 관련하여 소송 진행중임을 감안하여 법원판결 전까지 행정처분을 유예하여 달라는 요청을 해옴에 따라 묘지 이전명령 처분을 유예하였다가 2010. 7. 14. 법원판결문이 제출됨에 따라 이를 근거로 불법가족묘지와 관련하여 종합적으로 검토한 결과 토지소유권과 불법 가족묘지 설치행위와는 별개의 사안으로 판단되어 2010. 7. 14. 「장사 등에 관한 법률」제14조제3항 및 제6항의 규정위반으로 같은 법 시행규칙 제21조 [별표 2]의 기준에 따라 묘지이전명령 처분을 하게 되었다.

   다. 청구인은 마을 공익사업인 저수지 설치에 따른 이장 및 단장을 하였기에 위법성이 없다고 주장하나, 가족묘지를 설치하고자 할 경우 「장사 등에 관한 법률」의 규정에 의거 20호이상의 인구밀집지역으로부터 500미터이상, 도로에서 300m 이상 지역을 대상으로 같은 법 제14조 제3항의 가족묘지 설치허가를 득하고 가족묘지를 조성하여야 함에도 청구인 ○○○는 2006년 8월경에, 청구인 ○○○는 2004년 2월경에 ○○군 ○○면 ○○마을에서 73m 지역인 이 사건 토지에 허가를 받지 아니하고 가족묘지를 조성하였고 이러한 행위는 「장사 등에 관한 법률」을 명백하게 위반한 행위이다.

   라. 결 론

   청구인은 이장 당시 「장사 등에 관한 법률」을 인지하지 못하였고 또한 공익사업인 저수지 조성사업에 따른 기존 묘지의 이장 및 단장한 것에 불과하여 위법성이 없는 점 등 우리나라 미풍양속과 사회적 관례에 비추어 볼 때 피청구인의 처분이 위법 부당하므로 취소되어야 한다고 주장하고 있지만 청구인이 20호 이상 인구밀집지역에서 500m 이내 지역에 허가를 받지 아니하고 가족묘지를 설치한 행위는 명백하게 「장사 등에 관한 법률」제14조제3항 및 제6항의 규정을 위반행위로서 같은 법 시행규칙 제21조〔별표2〕의 행정처분기준을 근거로 하여 적법․ 타당하게 처리하였음으로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

 4. 관계법령

   가. 「장사 등에 관한 법률」제14조, 제31조, 제43조

   나. 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조

 5. 인정사실 

   가. 이 사건 토지에 조성된 분묘는 청구인 ○○○의 직계혈족[조부(祖父) 홍○○(호적상 ‘○○○’로 기입) 1981. 6. 6. 사망(이하 사망일자), 부(父) ○○○ 1993. 7. 17. 모(母) ○○○ 2004. 10. 26.]및 ○○○의 직계혈족[고조부(高祖父) ○○○(제적부 미등록 약100년전 사망추정), 조부(祖父) ○○○ 1975. 9. 27. 조모(祖母) ○○○ 1983. 2. 9. 부(父) ○○○ 1982. 2. 13.(이상 사망일자 임)]의 가족분묘로서 위 사망일자와 관련된 기록은 당사자의 확인에 의한 다툼이 없는 사실이다.

   나. 2004. 5월경 청구 외 홍○○는 이 사건 토지로부터 반경 530m 부근(○○군 ○○면 ○○리 산137번지)에 위치한 분묘 6기에 대해 농업기반공사 ○○지사로부터  ○○지구(○○○○) 농촌용수개발사업 부지에 편입됨을 이유로 분묘이장에 협의한 후 분묘 이장보상비를 지급 받은 사실이 있다. 

   다. 청구 외 △△△(○○○와 4촌지간)는 본인 소유 토지에 홍○○(피청구인이 확인 한 바에 의하면 청구인 ○○○와 3촌지간이며 실제 관리자는 청구인 ○○○와 ○○○ 임)가 가족분묘(7기)를 조성하였음을 이유로 철거․이전을 요구하는 내용증명 우편을 피청구인에게 전달하였다.

   라. 2010. 6. 22. 창원지방법원은 청구외 피고 △△△에게 이 사건 토지 인근에 위치한 청구인 원고 ○○○의 가족분묘가 설치된 토지에 대해 1972. 11. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 청구외 피고 △△△가 이행하라는 화해권고 결정을 하였다.  

   마. 2010. 7. 14. 피청구인은 청구인 ○○○의 가족분묘(2004년 2월경 설치)에 대해 20호 이상의 인가가 밀집한 지역으로부터 500미터이상 떨어진 곳에 분묘를 설치하여야 함에도 인가밀집 지역으로부터 74미터 지역에 가족묘지(7기)를 설치하면서 「장사 등에 관한 법률」제14조제3항의 설치허가를 받지 아니하였음을 이유로 분묘관리자인 ○○○와 ○○○에게 이전명령을 하였다.

   바. 2010. 10. 11. 청구인 ○○○와 ○○○는 행정심판청구를 제기함에 아울러 첨부서류로 인근마을에 거주하는 주민들의 서명날인이 첨부된 탄원서(내용 : 행정처분을 받은 남양 ○씨 묘지는 마을에서 직선거리로 가까운 곳이지만 수목에 가려 묘지가 잘 보이지 않고 미관상 불쾌감을 주는 것도 없으며, ○씨 집단촌으로서 생활하는 시골마을의 특성상 큰 문제가 없음에도 불구하고 수년이 지난 지금에 와서 이장명령은 부당하니 취소를 원함)를 제출한 사실이 있다. 

6. 판    단

   가. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴볼 때, 먼저 관계 법령을 살펴보면 「장사 등에 관한 법률」제14조제3항에 의하면 가족묘지를 설치․관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 행정청의 허가를 받아야 하며 허가 받은 사항 중 묘지의 면적, 석축과 인입도로의 설치에 관한 사항 등을 변경하려는 경우에도 같으며, 여기서 규정된 ‘가족’이라 함은 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척 또는 배우자에 해당함을 「민법」제777조에서 규정하고 있다. 그리고 이러한 사설묘지는 같은 법 시행령 제15조 [별표 2]의 설치기준에 적합하게 설치되어야 하며, 이러한 설치기준에 위반하거나 위 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 사설묘지를 설치한 때에 관할 행정청은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수 등을 명할 수 있음을 같은 법 제31조에 규정하고 있다.

   나. 그러면 피청구인이 청구인에게 행한 묘지 이전명령이 관계 법령과 재량권의 적정한 행사에 의한 적법․타당한 처분인지 여부에 대해 살피건대,

     1) 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조 [별표 2] 제2호 바목에 의하면 가족묘지는 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이상 떨어진 장소에 설치하여야 함을 규정하고 있고, 그에 대한 단서규정으로서 토지나 지형의 상황으로 보아 도로나 하천구역, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 관할 행정청이 인정하는 경우에는 예외적으로 허용됨을 규정하고 있는바, 이 사건 처분의 주요 근거규정에 비추어 볼 때 20호 이상의 인가밀집지역으로 500m 이내인 곳에 가족묘지를 설치하는 것이 절대적으로 금지되는 사항이 아니며(창원지방법원 2010. 10. 14. 선고 2010구합1345 참조), 위 단서 예외규정에 의해 관할 행정청의 재량권 행사에 대한 판단여지를 남겨두고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분이 재량권의 적정한 행사로서 이루어진 적법․타당한 처분인지의 여부를 판단하기 위해서는 이 사건의 처분이 행해질 당시 이 사건 토지의 주변 토지나 지형의 상황 등을 고려하여 내려진 적법․타당한 처분인지에 대해 살펴보아야 할 것이다.

     2) 그렇다면 이 사건 처분이 관계 법령과 이 사건 토지의 지리적 위치, 환경, 묘지설치와 관련된 정황 등 위 인정사실과 제출된 기록들을 종합해볼 때 이 사건 토지의 분묘는 당초 이 사건 토지로부터 반경 530m 부근(○○군 ○○면 ○○리 산137번지)에 위치하고 있었으나 농업기반공사 ○○지사가 시행한 대현지구(○○○○) 농촌용수개발사업 부지에 편입됨으로 인해 불가피하게 청구인의 가족분묘를 이 사건 토지로 이장하게 되었고 분묘를 설치하는 과정에서 이 사건 토지에 관한 청구 외 △△△와의 소유권 확인 분쟁이 야기되었고 그 과정에서 청구 외 △△△가 행정청에 민원을 제기한 것이 이 사건 처분의 발단이 된 사실임을 확인할 수 있다. 또한 지리적으로 이 사건 분묘의 아래쪽 74m 떨어진 지점에 약 20여호의 인가로 이루진 촌락이 있고 그 촌락과 분묘와의 사이에 전․답이 있으며 이 사건 묘지와 마을 사이에 소나무 및 자연림 등으로 일부분이 차폐되어 있었음을 이 사건 당사자들의 제출자료 및 인정사실에 의해 확인할 수 있다.

   다. 위 사실 및 기록들을 종합해 보건대 이 사건의 분묘가 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조 [별표 2]의 사설묘지의 설치기준인 인가가 밀접한 지역으로부터 떨어져야 할 거리인 500미터 이내에 위치하고 있기는 하나 주변 토지의 현황 및 주변 생활환경, 분묘 주변의 수림에 의한 차폐정도, 인근 주민들의 생활여건 등을 고려할 때 이 사건 분묘가 위 법령의 입법목적인 보건 위생상의 위해를 방지하는 데 지장을 초래하거나 공공복리의 증진에 장애가 있다고 보기 어렵고 그 분묘를 그대로 방치하여도 심히 공익을 해할 것으로 인정될 만한 사정이 없으며(대구고법 1976.2.6. 선고 75구62 제4민사부판결 참조), 이 사건 처분으로 인하여 피청구인이 보호하고자 하는 공익상의 필요보다 청구인이 받게 될 불이익이 결코 적지 않다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 이전명령 처분은 그 재량권의 범위를 유월(逾越)한 위법한 처분이라고 할 것이어서 그 취소를 면키 어렵다 할 것이다.

   라. 결 론  

      그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.