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이 유(2010-230)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : (주)○○○○ 대표이사 ○○○(○○시 ○○면 ○○리 447-6번지)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 계약서에서 정한 준공기한 내(2010. 5. 8.)에 준공신고서를 제출하여야 함에도 준공기한이 32일이나 초과한 2010. 6. 10.일자로 준공계를 제출하였다는 사유로,「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제30조 및 같은 법 시행령 제90조, 같은 법 시행규칙 제75조, 지방자치단체 공사계약일반조건 제31조에 따라 2010. 6. 23. 피청구인으로부터 지체상금(1,561,470원) 부과처분을 받고 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 공개입찰을 통해서 ‘구호소하천 정비공사’를 낙찰 받아, 피청구인과 2010. 2. 8. ˜ 2010. 5. 8.(90일간)까지 하천공사를 완공하기로 하는 계약을 체결하였으며, 이후 현장을 방문한 결과 공사구간 내 전주 2개(100m지점 및 50m 지점)가 있어 공사 진행이 어렵다고 판단하여 전주 이설 요청을 하였으나 피청구인은 2010. 3. 17.에 한국전력공사 ○○지점에 이설 요청을 하였고 전주 이설을 촉구하였으나 이설된 것은 2010. 4. 26.이다. 그리고 공사기간 중인 3월과 4월 사이에는 27일간 비가 내려 잦은 강우로 굴삭기 작업 등 공사를 진행할 수 없는 상황이었으므로 피청구인에게 이를 원인으로 2010. 5월 2회에 걸쳐 연기원을 제출하였으나 피청구인은 한차례의 회신도 없었다.
나. 따라서 이 사건 처분은 지장물인 전주(2개)로 인하여 공사구간이 협소하여 공사에 어려움이 있어 피청구인과 한전에 이설요청을 하였으나 처리해 주지 않아 공사가 지연되었으므로 이로 인해 공사를 하지 못한 일자는 당연히 공사기간을 연장시켜 주어야 한다. 즉 지장물 이설 후부터 공사기간이 산정되어야 할 것으로 피청구인은 이러한 사정을 전혀 고려해 주지 않았다. 또한, 잦은 강우(27일)로 인해 공사를 진행할 수 없었던 사정도 충분한 연장사유가 될 수 있다 할 것임에도 고려하지 않고 이 사건 처분을 하였다.
다. 이 사건 처분은 지방자치단체 공사계약 일반조건(2007. 9. 20)과 행안부 예규 제32조에 따르면 합법적인 공기연장을 할 수 있는 조건임에도 예산 조기집행을 위해 공사기간 연장을 불허한 것이며, 청구인이 연장 불허가 사유에 대해 전화로 문의한 결과 자료 및 설명이 부족하다는 이유였으나 이 사건은 청구인의 부주의에 의한 것이 아니라 외부적인 요인(전주, 기후 등)에 기인한 것이므로 취소되어야 한다.
라. 또한 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 불복방법을 고지하지 않았다. 물론 공사도급계약을 통해 갑과 을의 관계가 성립되었지만 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 행정행위를 하고자 할 경우에는 당연히 불복절차를 고지하여야 할 것이나 하지 않은 것은 절차상 하자있는 행정행위이다.
마. 보충서면
1) 청구인이 준공금을 청구하러 갔더니 지체상금을 납부하라는 공문도 없이 납부서만 주었으며, 공사계약(2010. 2. 5) 후 전주이설 요청을 수십차례에 걸쳐 전화 및 방문으로 촉구했음에도 2010. 3. 19.이 되어서야 마지못해 한전에 1회 촉구했을 뿐이며 그 이후로도 수십번 촉구했으나 결국은 방치하고 있었다.
2) 피청구인이 제출한 증거자료인 공문의 결재라인(계장, 과장, 국장) 모두는 9급 수준을 벗어나지 못하는 탁상공론이라 할 수 있을 것으로, 공사구간 총연장 100m 중에는 NO : ○지점의 전화주 1본과 50m 지점의 한전주 1본이 있었으며 종점인 100m는 고속도로 박스에 있어 50m 안에서만 굴삭기 진입이 가능하여 50m만 시공했을 시에는 이중 경비 및 시점의 전화주가 있는 곳인 약 2m 정도는 공사가 불가능하며, +50m 지점은 장비 진입이 불가능하여 별도 진입로를 개설해야만 진입이 가능하였으므로 행정심판 위원의 현장 방문이 꼭 필요한 사항이다.
3) 7월 7일 국민고충처리위원에서 ○○시를 방문하였을 때 행정심판 청구내용으로 이의를 제기했을 때 업무 담당인 하천계장이 위원들 앞에서 잘못을 시인하고 개인적으로 위약금을 변제해 준다고 하여 개인적으로 돈을 받을 수가 없어 행정심판을 청구하게 된 것이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 본안 전 항변
1) 행정심판은「행정심판법」제2조제1항 및 제3조제1항에 따라 행정청의 처분 또는 부작위를 이유로 청구할 수 있으며, ꡒ처분ꡓ이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 의미한다.
2) 피청구인이「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 청구인과 체결한 공사계약은 사경제 주체로서 양당사자가 대등한 지위에서 행하는 사법상의 계약이므로 피청구인이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사나 거부 등「행정심판법」에서 규정하고 있는 처분으로 볼 수 없으므로, 피청구인의 지체상금 부과 안내 및 부과는 계약에 따른 부수적인 절차에 불과한 것으로 각하되어야 할 것이다.
나. 본안에 대한 답변
1) 청구인은 공사기간인 3월과 4월 사이 27일간의 잦은 강우로 인하여 공사를 할 수 없었다며 2010. 5. 4.자 1차 준공기한 연기원을 제출하였으나, 이는 지방자치단체 공사계약일반조건 제31조에서 정하고 있는 공사기간 연장사유에 해당되지 않는다. 즉, 천재지변에 의한 사유라고 할 정도의 강우량에는 미치지 못하는 것으로, 청구인이 제출한 기상증명서에서는 최고 강우량이 1일 46㎜이지만, 10㎜ 이하의 강우량을 보이는 일수가 17일이나 되며, 공사계약기간은 통상적으로 강우 및 그 밖에 기상조건을 감안하여 기간을 정하는 것으로, 청구인이 주장하는 강우기간을 일부 받아들인다고 하더라도 이는 전체 공정에 영향을 미치지 않는다. 청구인이 실제로 공사를 착수하여 완료한 기간(2010. 5. 10 ˜ 2010. 6. 10)이 30일정도 소요된 것을 보더라도 이를 잘 알 수 있다. 그리고 대법원은ꡒ일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정하면서 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하여 이를 계약에 반영한다는 점을 비추어 볼 때, 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다ꡓ고 판시하고 있다(대법원 2002. 9. 4선고 2001다 1386판결).
2) 청구인의 2차 준공기한 연기원 촉구는 공사완료기한(2010. 5. 8.)이 지난 2010. 6. 3. 제출되어 이를 받아들일 수 없고 절차상 하자가 있다고 볼 수도 없다. 가사, 지장전주 이설과 잦은 강우를 원인으로 공사기간 내에 청구하였더라도 공사계약일반조건상의 연장사유가 될 수 없기 때문에 피청구인은 이를 받아들일 수 없었을 것이다.
3) 청구인은 전주 이설에 약 37일간이 소요되었으므로 공사기간에서 제외되어야 한다고 주장하나, 그 진행과정을 살펴보면 ① 먼저, 청구인은 공사계약(2010. 2. 5) 후 지장전주가 존재한다는 사실을 인지하였을 때 즉시 전주이설을 요청하였다면 이러한 문제가 발생하지 않았을 것이나 공사계약이 한달이나 지난 3월 중순경에 이설을 요청하였다. 전주이설은 통상적으로 1개월 내지 2개월이 소요되며, 전주이설에 필요한 설계서, 계약 및 현장조건(이 사건 현장의 경우 진입로가 좁아 전주 이설공사차량이 현장까지 진입하기 어려웠던 상황임) 등에 따라 기간이 가감될 수 있어 청구인의 급박한 사정(공사기간 내 완료)에 따라 전주 이설이 완료될 수 있는 사안이 아닌 것으로 피청구인이나 한전에 책임을 물을 수 있는 것이 아니다. ② 청구인은 지장전주로 인하여 공사를 못하였다고 하지만, 지장전주로 인한 부분은 전체 공사구간의 일부에 지나지 않아 공사를 할 수 없는 부분을 제외하고는 공사를 진행시켰어야 함에도 전혀 진행하지 아니한 점을 고려해 볼 때, 지장전주로 인한 공사연기라는 사유는 설득력이 부족하다.
4) 이 사건 지체상금 부과는 공사계약 불이행에 따른 것으로 이는 계약서상 공사기간을 어길 경우 지연된 날 만큼 공사금액의 0.1％를 부과하도록 규정하였으므로 계약 불이행에 따른 조치사항이지 행정처분은 아니라고 할 것이므로 불복방법을 고지할 필요는 없다. 즉, 지체상금이라는 것은 행정청이 우월한 지위에서 부과하는 것이 아니라 수급인(청구인)이 계약에 따른 공사의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이라 할 것이므로, 이는 통상적인 계약에 따른 내용으로서 손해배상금의 성격을 가진다 할 것이다(대법원 2002. 9. 4 선고2001다1386 판결). 따라서, 대등한 양당사자간의 계약 위반에 따른 지체상금부과에 대해서는 지체상금 부과 금액에 대해서 조정을 요청하거나, 계약을 위반하지 않았다는 것을 입증하여 사법적으로 다투어야 할 문제임에도 이를 행정처분으로 보아 불복 방법을 고지하라는 것은 청구인이 지체상금의 법적 성격을 오인한 잘못이 있다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
다. 보충답변서
1) 청구인은 공사구간 총연장 100m 중 NO. 0 지점의 전화주 1본과 +50m 지점의 한전주 1본이 있었다고 주장하나 전화주(통신주) 1본은 NO.4+13지점에 있었으며, +50m지점(NO.1+13)에는 한전주 1본과 통신주 1본이 있었다.
2) 청구인은 종점인 100M는 고속도로 박스에 있어 50M 안에서 굴삭기 진입이 가능하며, 50M를 시공 했을 시 이중 경비 및 시점의 전화주가 있는 곳 약 2M 정도는 공사가 불가능하며, +50M 지점은 장비 진입이 불가능하여 별도 진입로를 개설 해야만 진입이 가능하다고 주장하나, 시점(NO.4+3) 및 종점(NO.0) 양방향에 진입로가 있음에도 불구하고 장비 진입불가로 작업이 지체되었다는 청구인의 주장은 공사 전 현장사진을 보더라도 양방향 진입이 가능한 것을 알 수 있으므로 설득력이 부족하며, 시점(NO.4+3)의 전화주(통신주) 있는 곳 약 2M 정도는 공사가 불가능하다고 하였으나, 공사가 준공된 현재도 전화주(통신주)는 현장에 그대로 있는 것을 보아 청구인의 주장과 같이 이설이 불가피한 지장물이 아닌 것이 판명되었으며 이와 같은 사정을 고려할 때 지장물로 인하여 공사가 불가능하다는 청구인의 주장은 현재 완료된 공사상황을 보더라도 이유 없는 것이다. 즉, 청구인이 사전 충분한 현장검토나 공사에 대한 추진의지가 없었다고 할 수 있는 것이다.
3) 나머지 지장물인 +50M지점(NO.1+13) 부근 한전주 1본과 통신주 1본 또한 시점(NO.4+3) 통신주와 마찬가지로 청구인의 충분한 사전 검토가 있었다면 이설치 않고도 충분히 시공 가능하다는 것을 알 수 있고 가사, 지장물을 이설하지 않고는 시공이 불가능하다는 청구인의 의견을 받아들이더라도 전체 구간중 그 구간(약 3M 정도)만 제외하고 시공을 했더라면 한전주(4월26일 이설완료), 통신주(4월20일 이설완료) 이설 후 충분히 공사기간 안에 공사를 완료할 수 있었을 것이다.
4. 관계법령
가.「행정심판법」제2조, 제3조
나.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제30조
다.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령」제90조
라.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행규칙」제75조
마.「지방자치단체 공사계약 일반조건(2007. 9. 20)」제31조, 제32조, 제38조, 제59조
5. 인정사실
가. 한국전력공사 ○○지점은 이 사건 “구호소하천 정비공사”에 따른 지장전주 이설을 요청하는 공문을 2010. 3. 19. 접수하였으며, 현장 시공은 2010. 4. 26.완료하였다.
나. 청구인은 2010. 5. 4. 강수로 인한 절대공기 부족을 사유로 하는 준공기한 연기원을 피청구인에게 제출하였고, 2010. 6. 3. 지장전주 위치가 NO2+10 지점에 있어 장비 진입 및 작업반경 확보가 불가하여 시공이 불가하며 2010. 3월, 4월 중 강우일수가 29일로 잦은 강우로 시공이 불가하다는 사유로 준공기한 연기원을 2차로 제출하였다.
다. 이 사건 “구호소하천 정비공사”의 공사기한은 2010. 2. 8. ˜ 2010. 5. 8. (90일간)이나 청구인은 2010. 6. 10.일자로 준공계를 제출하여 피청구인으로부터 2010. 6. 23. 지체상금(48,796,000원 × 0.1% × 32일, 1,561,470원) 부과처분을 받았다.
6. 판 단
가. 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기요건을 갖춘 적법한 청구인지 살펴보면,「행정심판법」제2조, 제3조의 규정을 종합해보면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, 처분이란 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있는바,
나. 이 사건은 청구인이 2010. 2. 8.부터 2010. 5. 8.까지 구호소하천 정비공사를 완료하기로 피청구인과 공사계약을 체결하였으나, 위 공사가 2010. 6. 10. 완료되어 준공기한 경과를 사유로 청구인에게 지체상금을 부과한 것으로,「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 의거 체결되는 계약은 지방자치단체가 공권력 행사의 주체로서가 아닌 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이라 할 것이고, 지체상금 부과는 이에 부수된 절차로서 계약자가 채무를 이행하지 아니할 경우 지방자치단체의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 산정으로서의 성질을 갖는 것이므로, 이 역시 지방자치단체가 사법상의 재산권의 주체로서 행하는 것일 뿐 공권력을 행사한 것이 아니라고 할 것이어서 행정심판의 대상이 되는 처분이라 볼 수 없다할 것이므로 이 건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다.
다. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적합한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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