이    유 (2010-203)

 1. 사건개요

   가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○군 ○○면 ○○리 ○○번지)

   나. 피청구인 : ○○군수

   다. 청구내용 :

     청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산○○번지(5,150㎡, 임) (이하 ‘이 사건 토지’라 함)상에 개인묘지를 설치하였으나, 피청구인으로부터 “개인묘지를 설치할 경우 「장사 등에 관한 법률」제14조제6항의 설치기준에 의거 20호 이상의 인가 밀집지역으로부터 500m이상 떨어진 곳에 묘지를 설치하여야 함에도 이를 위반하여 인가밀집지역(○○마을)으로부터 106m 지역에 개인묘지를 설치하였음“을 이유로 2010. 7. 26. 묘지이전 명령을 받고 그 취소를 구하는 사건이다.

 2. 청구인 주장의 요지 

   가. 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산 39번지와 산 ○○번지의 경계에 설치된 분묘의 손자로서 위 분묘는 1956. 4월에 돌아가신 조부를 ○○군 ○○면 ○○리 ○○산 하곡에 마을사람들이 운구하여 설치하였던 것인데 1987. 7월 태풍 “셀마”로 인한 산사태로 묘의 흔적은 없어져 골짜기에서 유골의 일부를 황급히 수거하여, ○○마을 건너 ○○리 산 39번지와 산 ○○번지의 경계에 소유자의 승낙을 받고 우선 임시로 매장하였다. 그 당시 상황으로는 천재지변으로 마을주민 모두가 수해로 인한 피해로 비참한 처지였다. 또한 20호 이상의 인구밀집지역에서 500미터 이내에 분묘설치를 제한하고, 설치 후 30일 이내에 신고해야 한다는 장사 등에 관한 법률의 규정을 잘 모르고 있었다. 

   나. 23년 전 태풍으로 인한 천재지변으로 당시에는 우선 유골을 모시는 것이 급선무라 생각한 나머지 임야 소유권자의 승낙과 마을사람들의 협조와 이해로 분묘를 설치하였고 23년이 지난 지금까지 어느 개인이나 마을사람들의 이의제기는 물론 행정청으로부터 제재조치를 받은 적이 없이 오늘에까지 이르게 되었다. 특히  처분의 근거 법규인 장사 등에 관한 법률 제31조제1호 및 같은 법 시행규칙 제21조라고 하는데, 청구인이 아는 바로는 위 근거 법률 시행령은 2008. 5. 26.자로 법률의 효력이 발생된다. 그렇다면 청구인의 조부의 묘는 1987년 천재지변 때의 불가항력으로 설치하였으므로 위 법 조항으로 상기 분묘를 이장하라는 행정처분은 법률 불소급의 원칙에 위배되는 것으로 사료된다.

   다. 또한 법을 지키는 것이 국민의 의무이자 책임이나 벽지농촌에서 장사 등에 관한 법률을 모두 지키기에는 불가능한 실정이며 법률이 정하는 대로 이행하면서 살 수 없는 것이 농촌의 현실이다. 청구인은 이 건 토지 소유자들간의 불화로 인한 문제로 오늘의 사태에 이르렀다고 생각되며, 현재에는 설치한 지 20년 이상된 분묘로서 관습상 분묘기지권을 취득하여 문제가 없는 것으로 사료되지만 이미 제출한 별지확인서와 의견진술서를 깊이 혜량하고 그 당시 천재지변하에서의 불가항력으로 야기된 정황을 참작하여 주기 바라며 피청구인이 2010. 7. 26. 청구인에 대하여 한 묘지이전명령 대하여 취소를 구한다.

   라. 보충서면

    피청구인은 같은 번지내에서 이전명령한 선례가 있다고 하였는데 청구 외 홍○○의 경우는 2004년과 2006년에 평상적으로 직접 분묘를 설치한 것이고, 청구인은 1987년 천재지변으로 인하여 불가항력으로 위급하게 이장한 것이므로, 그 정황이나 시대적 요건으로 보아도 판이하게 다르다고 생각되며, 또한 청구인의 경우는 예외 규정에 해당함에도 불구하고 이러한 규정을 적용하지 않는 것은 납득하기 어렵다. 또한 청구인 조부의 사망 기일에 대해 착오가 있다고 하나 호적부상 사망신고가 다른 것은 사망신고를 차일피일 미루다 실제 죽은 날과 사망신고한 날이 다른 경우가 허다하며 이러한 경우는 지난 날 농촌의 현실인 무지의 소치로서 누구나 아는 사실이다. 또한 제적부상의 이름과 일치하지 않은 것은 족보상이나 마을에서 부르는 이름이 허○○이기에 의견진술서에 그대로 기록했을 따름이며 일부러 호적부상의 ○○을 허○○으로 기재한 것이 아니다. 또한 이 사건 처분으로 청구인에게 중대한 손해가 발생할 우려가 있고 위 사정들을 감안하여 선처를 바란다.   

 3. 피청구인 주장의 요지

   가. 이 사건 처분의 발단은 2007년도 이 사건 토지에 조성되어 있는 가족묘지의 토지소유권과 관련하여 등기부상 소유자인 ○○군 ○○면 ○○리 ○○번지 허○○와 묘지소유자인 ○○시 ○○ ○○동에 거주하는 홍○○와의 소유권분쟁을 원인으로 2009. 9월경 허○○가 우리군에 홍○○의 가족묘지에 대하여 불법묘지로 처분을 요구하는 민원을 제기하고, 이에 따라 2010. 4. 15. 같은 지번내 소재하고 있는 허○○ 조부 ○○의 묘지에 대하여 홍○○가 미신고 개인묘지로 피청구인에게 미신고 불법묘지로 민원을 제기함에 따라 2010. 4. 26. 1차 현지출장확인과 2010. 6. 3. 2차 현지출장확인 후 묘지의 실제 연고자인 청구인 ○○○에게 묘지관련 자료를 요청하고 「장사 등에 관한 법률」 제14조제6조의 설치기준(장소)위반을 사유로 묘지이전명령 처분을 하게 되었다.

   나. 청구인의 주장과 같이 ○○군 ○○면 ○○리 산39번지와 산○○번지 경계에 설치된 분묘를 살펴보면, 청구인은 조부 허 ○○이 1956. 4월 사망하여 ○○군 ○○면 ○○리 ○○산 하곡에 매장하였다고 주장하고 있으나, 제적부상 청구인의 조부는 ○○으로 등재되어 있으며 또한 청구인의 주장과 다르게 1960. 10. 5. 오후 2시에 ○○군 ○○면 ○○리 ○○번지에서 사망한 것으로 신고 되어 있다. 또한 청구인은 묘지 소재지가 ○○군 ○○면 ○○리 산39번지와 산○○번지 경계에 설치하였다는 주장하고 있으나, 경상남도 3차원지리정보에 의하면 ○○군 ○○면 ○○리 산○○번지내 위치하고 있다.

   다. 청구인은 1987. 7월 태풍 셀마 내습으로 인하여 ○○군 ○○면 ○○리 산○○번지에 긴급하게 임시로 설치하였다고 주장하고 있다. 그러나 1987. 7월 설치한 청구인의 조부 분묘를 2010. 8월 현재까지 이전하지 아니하고 사용하고 있으며 또한 2004년에는 시설물(상석)을 설치하는 등 23년간 사용하고 있음에도 불구하고 청구인은 임시로 설치하였다고 주장하고 있어 이는 묘지 이전명령에 따른 사익의 침해가 적법하게 행하여진 행정처분의 목적달성보다 크다고 판단할 수 없다.

   라. 청구인은 분묘에 대한 이전명령이 법률 불소급 원칙에 위배된다고 주장하나, 청구인이 분묘를 설치한 1987년도의 묘지설치 관련 법률 제3389호(1981.5.17 시행) 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」제8조제2항 및 제3항, 같은 법 시행령 제5조제2항에 의하면 개인묘지 설치시 도지사의 허가를 받아야하며, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역이나 학교 기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터이상 떨어진 곳에 분묘를 설치하여야 한다고 규정되어 있으며 이 규정을 위반할 경우 같은 법률 제15조제1항에 의거 이전명령이 가능하도록 규정되어 있다. 또한 2001. 1. 13.자로 전면 개정 시행된 법률 제6158호 「장사 등에 관한 법률」부칙으로 종전의 법률에 의한 허가 신고된 묘지이외 묘지에 대하여 설치신고 또는 허가된 것으로 본다는 예외규정을 두고 있지 아니하고 현행 「장사 등에 관한 법률」제14조제6항의 설치기준에도 위배한 것으로 청구인의 조부 분묘에 대한 설치기준 위반을 근거로 한 묘지 이전명령은 적법하게 이루어진 행정처분이다.

   마. 청구인은 벽지 농촌에서 이러한 법률을 모두 지키기는 불가능한 실정이며, 또한 그 법률이 정하는 대로 이행하면서 살 수 없는 농촌의 현실이라고 주장하나, 묘지설치기준에 관한 규정 중 설치장소 제한에 대하여는 토지의 상황을 고려하고 이용에 지장이 없을 경우 예외적으로 묘지를 설치하는 것을 인정할 수 있도록 예외규정을 두고 있으므로 우리 군에서도 농촌지역의 여건을 감안하여 기존에 설치되어 있는 묘지에 대하여는 이 예외규정을 적극적으로 반영하려고 노력하고 있는 실정이다. 그러나 청구인의 경우 2010. 7. 14. ○○군 ○○면 ○○마을에서 74미터이내에 위치하고 있는 이 사건 토지 내의 가족묘지에 대하여 「장사 등에 관한 법률」제14조제6항의 설치기준(장소)위반으로 묘지이전 명령한 선례가 있어 청구인 조부 ○○의 분묘도 평등의 원칙에 위배하지 아니하도록 동 설치기준(장소)위반으로 묘지 이전명령을 하였다.

   바. 결 론

    청구인이 신청한 불법묘지 이전명령 취소 청구건에 대하여는 청구인 본인이 주장하는 것과 같이 분묘를 임시로 설치하였다고 주장하고 있는 바 묘지 이전명령으로 인하여 청구인에게 중대하게 손해를 발생할 수 있다고 판단할 수 없으며, 또한 같은 지번 내 설치기준 위반으로 가족묘지를 이전명령 한 선례가 있고, 「장사 등에 관한 법률」제14조제6항의 설치기준 위반을 근거로 하여 적법․ 타당하게 처리하였으므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

 4. 관계법령

   가. 「장사 등에 관한 법률」제14조, 제31조, 제43조

   나. 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조

   다. 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」제4조, 제5조, 제5조의 2, 제8조

   라. 「매장 및 묘지 등에 관한 법률 시행령」제5조, 제9조  

 5. 인정사실

   가. 2009. 9. 21. 청구 외 허○○(○○○와 4촌지간)는 본인 소유 토지에 홍○○(피청구인이 확인 한 바에 의하면 홍○○와 3촌지간이며 실제 관리자는 홍○○와 홍○○ 임)가 가족분묘(7기)를 조성하였음을 이유로 철거․이전을 요구하는 내용증명 우편을 피청구인에게 전달한 사실이 있다.

   나. 2010. 6. 22. 창원지방법원은 피고 허○○에게 이 사건 토지 인근에 위치한 원고 홍○○의 가족분묘가 설치된 토지에 대해 1972. 11. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 피고 허○○가 이행하라는 화해권고 결정을 하였다.  

   다. 2010. 7. 14. 피청구인은 이 사건 처분대상 분묘(청구인 관리 분묘)와 50m 이격된 지점에 위치한 홍○○의 가족분묘(2004년 2월경 설치)에 대해 20호 이상의 인가가 밀집한 지역으로부터 500미터이상 떨어진 곳에 분묘를 설치하여야 함에도 인가밀집 지역으로부터 74미터 지역에 가족묘지(7기)를 설치하면서 「장사 등에 관한 법률」제14조제3항의 설치허가를 받지 아니함을 이유로 분묘관리자인 홍○○와 홍○○에게 이전명령을 한 사실이 있다.

   라. 2010. 4. 13. 청구 외 홍○○는 “이 사건 토지에 청구 외 허○○가 군청에 분묘 설치신고를 하지 않고 2004. 2월경 묘지를 불법으로 이장한 것으로 추정되어진다.“는 내용으로의 전자민원을 피청구인에게 제기하였다.

   마. 2010. 6월경 청구인은 “이 사건 토지상에 설치된 분묘가 1987. 7. 15. ~ 7. 16.경 당시 태풍 셀마의 내습으로 유실된 유골 일부를 수거하여 현 위치에 급박하게 설치한 분묘로서 상석에 기록된 내용은 그로부터 20여년이 지난 후, 2004년 청명한식을 기하여 상석을 설치했음”을 내용으로 하는 확인 및 경위서를 마을대표 ○○과 새마을지도자 홍○○의 서명․날인을 받아 피청구인에게 제출한 사실이 있다.    

   바. 2010. 7. 26. 피청구인은 청구인에게 “개인묘지를 설치할 경우 「장사 등에 관한 법률」제14조제6항의 설치기준에 의거 20호 이상의 인가 밀집지역으로부터 500m이상 떨어진 곳에 묘지를 설치하여야 함에도 이를 위반하여 인가밀집지역(○○마을)으로부터 106m 지역에 개인묘지를 설치하였음“을 이유로 묘지이전 명령을 하였다.

   사. 이 사건 토지의 분묘는 인가밀집지역(○○마을)으로부터 106m 지역에 위치하고 있으나 사방이 주변 수림에 의해 차폐되어 있음을 행정심판위원회 간사장, 간사 등의 현지확인을 통해 확인할 수 있었다.

6. 판    단

   가. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴볼 때, 먼저 관계 법령을 살펴보면 「장사 등에 관한 법률」제14조의 규정에 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할 행정청에 신고하여야 하며 이러한 사설묘지는 같은 법 시행령 제15조 [별표 2]의 설치기준에 적합하게 설치되어야 하며, 관할 행정청은 사설묘지·등의 연고자 또는 설치·조성자가 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준을 위반한 경우에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수 등을 명할 수 있음을 같은 법 제31조에 규정하고 있는 바,

   나. 위 인정사실 및 제출된 기록들을 종합해 볼 때, 이 사건의 발단은 청구인과 4촌지간인 청구 외 허○○가 본인 소유의 토지에 홍○○의 가족분묘(7기)를 조성하였음을 이유로 철거․이전을 요구하는 민원을 제기하자 피청구인이 이를 확인 한 후 홍○○의 가족분묘에 대해 분묘 이전명령을 행하였고, 이에 대해 청구 외 홍○○가 같은 인근에 있는 허○○의 개인묘지에 대해 피청구인에게 민원을 제기하자 피청구인이 2010. 7. 26. 청구인에게 “인가밀집지역(○○마을)으로부터 106m 지역에 개인묘지를 설치하였음“을 이유로 묘지이전 명령을 행하자 이에 불복하여 청구 외 허○○와 4촌지간인 청구인이 행정심판을 제기한 사건임을 확인할 수 있다.

   다. 그렇다면 피청구인이 청구인에게 행한 묘지 이전명령이 관계 법령에 의해 적법․타당하게 행해진 처분인지 여부에 대해 살피건대,

     1) 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조 [별표 2] 제1호 라목에 의하면 개인묘지는 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 장소에 설치하여야 함을 규정하고 있고, 그에 대한 단서규정으로서 토지나 지형의 상황으로 보아 도로나 하천구역, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 관할 행정청이 인정하는 경우에는 예외적으로 ○○됨을 규정하고 있다. 그러면 이 사건의 처분이 이러한 지형의 상황이나 주변 환경 등을 고려하여 내려진 적법한 처분인지 대해 살펴보아야 할 것이다.

     2) 그렇다면 이 사건 처분이 관계 법령과 이 사건 토지의 지리적 위치 및 환경 등과 관련하여 종합적으로 고려해 볼 때 위 인정사실에 의하면 이 사건의 분묘의 주변은 소나무 및 자연림 등으로 차폐되어 있어 주변 생활환경에 미치는 영향이 미미함에도 불구하고 23년간 인근 마을의 민원제기 없이 평온․공연하게 관리되어 온 분묘에 대해 피청구인이 처분권의 행사 기회가 있었음에도 불구하고 20여년 동안 그러한 처분권을 행사하지 않고 있다가 새삼스럽게 현 시점에서 분묘이전을 명하는 것은 청구인이 피청구인의 그러한 권한을 행사하지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이고, 이 사건의 분묘가 「장사 등에 관한 법률 시행령」제15조 [별표 2]의 사설묘지의 설치기준인 인가가 밀접한 지역으로부터 떨어져야 할 거리인 500미터 이내에 위치하고 있기는 하나 주변 토지의 현황 및 주변 생활환경, 분묘의 규모, 분묘 주변의 수림에 의한 차폐정도 등을 고려할 때 이 사건 분묘가 위 법령의 입법목적인 보건 위생상의 위해를 방지하는 데 지장을 초래하거나 공공복리의 증진에 장애가 있다고 보기 어렵고 그 분묘를 그대로 방치하여도 심히 공익을 해할 것으로 인정될 만한 사정이 없다. 그렇다면 이 사건 이전명령 처분은 그 재량권의 범위를 유월(逾越)한 위법한 처분이라고 할 것(대구고법 1976.2.6. 선고 75구62 제4민사부판결 참조) 이어서 그 취소를 면키 어렵다 할 것이다.

   라. 결 론  

      그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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