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이 유(2010-181)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○○○구 ○○면 ○○리 1059-66번지)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2009. 7. 24. ○○시 ○○면 ○○리 1059-66 가동(324㎡, 경량철골조 샌드위치판넬지붕 단층)의 건축물대장의 기재내용 중 건축물 표시사항 변경을 위한 건축물 표시변경(제2종 근린생활시설 제조업소 ⇒제2종 근린생활시설 일반음식점) 신청을 하여 같은 날 피청구인으로부터 건축물 표시변경신청 수리 통보를 받았으나, 2010. 6. 10. 피청구인으로부터 당해 부지는 토지이용계획상 계획관리지역이고, 지방하천(○○천)에 접해 있는 곳으로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) 및 「○○시 도시계획조례」제31조(용도지역안에서의 건축제한) 규정에 의거 지방하천의 경계로부터 100미터 이내 지역에 있어 일반음식점 설치가 불가하다는 사유로 건축물 표시변경 취소통보를 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 약 20년전부터 샷시제작업에 종사해오다 2004년경 ○○시 ○○○○구 ○○면 ○○리 1059-66 공장용지 5,791㎡를 구입하여 그 지상에 가․나․다동 건물을 신축하여 가동 건물을 샷시제작공장으로, 나동 건물을 사무실로, 다동 건물을 주택으로 사용해 왔으나, 자금사정의 악화 등으로 위 공장을 더 이상 운영할 수 없어 가동 건물에서 한우고기를 전문적으로 취급하는 음식점을 운영해 보기로 하고 피청구인에게 문의한바, 이 사건 건물에서 음식점을 운영할 수 있다고 하여 청구인은 2009. 7. 24. 피청구인으로부터 이 사건 건물(324㎡)의 용도를 “근린생활시설 제조업소”에서 “근린생활시설 일반음식점”으로 허가(인가)받아 이 사건 건물에 설치되어 있던 기계들을 철거하고 흙메우기, 화장실 시설 등 음식점시설을 갖추었다.
나. 또한 이 사건 건물만으로 음식점을 운영하기에 부족하여 2009. 8.경 같은 대지상 이 사건 건물 바로 옆에 피청구인으로부터 제1종근린생활시설(소매점) 라동 건물의 건축허가를 받아 건축하여 음식점시설을 갖추었다. 청구인은 위 라동 건물을 신축하고 이 사건 건물의 공장시설을 철거하고 음식점 시설로 변경하며, 부대시설을 갖추는 등 도합 약 6억원 정도의 비용을 지출하였다. 그리고 피청구인으로부터 “○○○○마을 및 ○○○○식당”이라는 상호로 영업허가를 받아 2010. 5. 20.경 우선 라동 건물에서 영업을 시작하고, 이 사건 건물을 위 식당의 같은 영업장으로 사용하기 위해 준비 중이었으나 피청구인은 이 사건 건물에 대하여 이 사건 처분을 하였고, 나아가 곧 위 라동 또한 같은 처분을 할 예정이라고 하였다.
다. 위에서 살펴본바와 같이 청구인은 이 사건 건물은 물론 라동에서의 각 음식점 허가를 받았고, 그 허가에 따라 많은 비용을 들여 이 사건 건물을 음식점시설로 구조를 변경하고, 라동 건물을 건축하는 등하여 음식점을 운영하고 있는 상태이다. 이 사건 건물에 대한 피청구인의 건물표시변경(제조업소에서 음식점)행위는 수익적행정행위라 할 것이고, 수익적행정행위는 이를 취소하는 경우에도 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교․교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 하겠다.
라. 청구인은 피청구인이 애초부터 이 사건 건물에 대한 건물표시변경 및 라동 건물에 대한 건축허가 및 음식점 허가를 하지 않았다면, 위와 같은 많은 비용을 지출하면서 건물을 신축(라동)하거나 음식점 시설을 갖추지 않았을 것이다. 이는 청구인이 피청구인의 행정행위를 신뢰하여 그 행정행위를 믿고 재산권을 행사하였는데 느닷없는 이 사건 취소처분은 헌법이 보장하는 개인의 재산권에 대한 중대한 침해이자 제한으로서 과잉금지위반 및 신뢰보호위반이라 할 것이다.
마. 이 사건 건물이 위치한 곳의 인근에는 현재 10여개의 음식점들이 대부분 최근에 음식점 허가를 얻어 모두 음식점 영업을 하고 있는데 유독 청구인에 대하여만 이 사건 처분을 하였던 것으로 이는 형평의 원칙과 비례의 원칙에도 반한다 할 것이다. 통합 전 ○○시의 인근 도시(통합 전 ○○시․○○시, ○○군 등)의 각 도시계획조례에는 지방하천의 경계로부터 100미터 내 지역에 일반음식점 설치 불가의 조례가 없고, 유독 ○○시에만 그러한 제한을 두고 있다. 따라서 청구인의 이 사건 건물에 대한 건물표시변경취소처분은 재량을 일탈․남용한 위법․부당한 처분으로서 마땅히 취소되어야할 것이다.
바. 보충 서면
1) 피청구인은 이 사건 건물에 대한 건물표시변경의 취소 사유로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) 및 「도시계획조례」제31조(용도지역안에서의 건축제한) 규정에 의거 지방하천의 경계로부터 100미터 이내 지역에 있어 일반음식점을 설치할 수 없는 지역임을 들고 있으나, 청구인은 위와 같은 사유가 건물의 표시를 변경하는 사유인지 납득할 수 없다. 즉, 위 각 근거들의 근본 목적은 모두 하천오염 방지 등에 있다할 것이므로 이의 방지를 위해서는 음식점 등 유해업소의 영업취소(정지) 등을 통하여 이루어져야 할 것이지, 음식점이 운영되지도 않는 이 사건 건물의 표시를 변경해야 하는지 의문이기 때문이다.
2) 그리고 청구인은 이 사건 건물 라동에서 운영하고 있는 음식점에 대하여 피청구인 및 관련 법률의 기준에 따라 정화시설 등 모든 오염방지 시설을 갖추고 피청구인으로부터 허가를 받아 운영하고 있고 하천을 오염시킨 사실도 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈 및 남용한 위법․부당한 처분이라 하겠다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 지역은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축제한) 및 같은 법 시행규칙 제12조(계획관리지역에 휴게음식점 등을 설치할 수 있는 지역)〔별표 2〕1. 사목, 「○○시 도시계획조례」제31조(용도지역안에서의 건축제한) 규정에 의하여, 청구인 소유 건물의 식당은 ○○천에서 불과 10m 이내로 오․폐수가 하천으로 흘러가 하천오염이 예상되는 시설로서, 이 지역은 제한적인 이용ㆍ개발을 위하여 계획적이고 체계적인 관리가 필요한 지역에 해당되므로 현재 맑고 깨끗하게 유지되어 온 하천의 오염방지와 친환경적이고 자연적인 생태하천 유지를 위하여 이 사건 처분을 한 것으로 공공의 복리와 공익목적 달성을 위하여 청구인이 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익에 대하여 비교․형량해 볼 때 공익상 목적이 우위에 있으므로 재량권 일탈로 볼 수 없다고 할 것이다.
나. 또한 청구인은 이 사건 건물에 대한 건물 표시변경 수리로 인하여 공장시설을 철거하고 음식점 시설로 변경하였으며 이 사건 건물 바로 옆에 피청구인으로부터 제1종근린생활시설(소매점) 라동 건물의 건축허가를 받아 음식점시설을 갖추는 등 많은 비용을 지출하였다고 주장하고 있으나, 피청구인이 2010. 6. 10. 가동의 건축물 표시변경 취소 통보를 하기 전인 2010. 6. 7. 현장 확인 결과 표시변경을 받은 가동(324㎡)은 일반음식점 사용을 위한 내부시설을 하지 않았고 영업허가도 득한바 없어 청구인의 주장은 사실이 아니라 할 것이다.
다. 따라서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조 및 「구 ○○시 도시계획조례」제31조(용도지역 안에서의 건축제한) 규정에 의거 이 사건 지역은계획관리지역으로 주변 자연환경을 고려하여 제한적인 이용ㆍ개발을 하려는 지역으로서 계획적ㆍ체계적인 관리를 위해 지방하천의 경계로부터 100미터 이내 지역에 일반음식점 설치를 제한한 것으로 가동(324㎡)의 건축물 표시변경 취소 처분은 적합하다 할 것이며, 청구인의 주장은 이유 없으므로 당연히 기각되어야 한다.
4. 관계법령
가.「행정심판법」제2조, 제3조
나.「건축법」제2조 제2항, 제19조, 제38조, 제39조
다.「건축법 시행령」제3조의4, 제14조, 제25조
라.「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제1조, 제2조, 제3조, 제18조, 제21조
마.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조
바.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조
사.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙」제12조
아.「구. ○○시 도시계획조례」제31조
5. 인정사실
가. 청구인은 2009. 7. 24. ○○시 ○○면 ○○리 1059-66번지 가동(324㎡, 경량철골조 샌드위치판넬지붕 단층)의 건축물대장의 기재내용 중 건축물 표시사항 변경을 위한 건축물 표시변경(제2종 근린생활시설 제조업소 ⇒제2종 근린생활시설 일반음식점) 신청을 하였다.
나. 피청구인은 2009. 7. 24. 청구인 소유의 ○○시 ○○면 ○○리 1059-66번지 가동 324㎡를 제조업소에서 일반음식점으로 건축물 표시변경신청 수리하였음을 통보하였다.
다. 2010. 6. 7. 피청구인의 출장복명서에 의하면 마산시 ○○면 ○○리 1059-66번지 가동 건물의 건축물 표시변경 신청 수리 건에 대하여 「○○시 도시계획조례」제31조의 규정에 의하여 계획관리지역안에서 지방하천 경계로부터 100미터 이내의 지역은 일반음식점을 제한하고 있어 건축물 표시변경 취소가 불가피함을 청구인에게 현장 방문 설명하였다.
라. 피청구인은 2010. 6. 10. 청구인에게 2009. 7. 24. ○○시 ○○면 ○○리 1059-66번지 가동의 건축물 표시변경 신청 수리 건에 대하여ꡐ당해 부지는 토지이용계획상 계획관리지역이고, 지방하천(○○천)에 접해 있는 곳으로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) 및 「○○시 도시계획조례」제31조(용도지역안에서의 건축제한) 규정에 의거 지방하천의 경계로부터 100미터 이내 지역에 있어 일반음식점 설치가 불가하다ꡑ는 사유로 건축물 표시변경 취소통보를 하였다.
6. 판 단
가. 먼저 본안 판단에 앞서 행정심판 제기 요건에 대하여 살펴본다. 「행정심판법」제2조, 제3조의 규정에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 행정심판을 제기할 수 있으며, 처분이란 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 즉 처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생하게 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다. 따라서 행정청의 행위를 대상으로 행정심판을 청구하려면 그 행위가 처분성이 인정되어야 할 것이다.
나. 다음 이 사건과 관련하여 건축법에 의한 용도변경과 건축물대장상 표시변경 관련 규정을 살펴본다.
1)「건축법」제19조제2항에는 건축물의 용도를 변경하려는 자는 국토해양부령에 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장․군수․구청장의 허가를 받거나 신고를 하도록 하고 있으며, 동조 제3항에는 제4항에서 정하고 있는 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장․군수․구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 하되 대통령령으로 정하는 변경인 동법 시행령 제3조의4 〔별표 1〕의 같은 호에 속하는 건축물 상호 간의 용도변경에 대하여는 예외 규정을 두어 건축물대장 기재내용 변경 신청 없이 용도를 변경할 수 있도록 하고 있다.
다시 말해 건축법에 의한 건축물의 용도를 변경하고자 할 경우에는 ①허가대상, ②신고대상, ③건축물대장 기재사항 변경신청 대상에 해당할 경우 행정처분을 받아야 하나, 이 사건의 경우처럼 「건축법 시행령」제14조제4항제1호에 해당하여 건축물대장 기재사항 변경신청 없이 용도변경 가능 대상일 때는 별도의 행정처분 없이 용도변경이 가능함을 알 수 있다.
2) 그리고 이 사건에서 다투고 있는 건축물 표시변경에 대하여 살펴 본다. 건축물 표시변경 제도는 「건축법」제38조(건축물대장)에 근거한 사항으로 행정청이 건축물의 소유․이용 상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여 작성 보관하는 것으로 건축물대장의 서식, 기재 내용, 기재 절차, 그 밖에 필요한 사항은 국토해양부령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 근거하여 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」에서 이를 자세히 규정하고 있으며, 이 규정에 의한 건축물 표시변경 신청 사항 중 이 사건과 같이 허가나 신고 또는 건축물대장 기재사항 변경신청 없이 용도변경 가능 대상에 대한 건축물대장에의 건축물 표시변경 신청과 이의 등재행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명에의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재로 권리변동이 생기는 것이 아니므로 행정심판의 대상이 되지 않는다.
다. 위 관련 규정에 따라 본 사건에 대하여 판단해 보면, 이 사건의 핵심내용인 제2종 근린생활시설의 세부 사용내용 상호 간인 제조업소에서 일반음식점으로의 용도변경은 건축법에 의한 용도변경 대상이 아님이 명확하고, 또한 건축물 표시변경 신청 및 수리․취소 행위 또한 처분성이 인정되지 않아 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기 요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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