| 이 유(2010-146)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○ ○ ○(○○시 ○○○○구 ○○동 ○○-4번지)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2009. 8. 17.부터 ○○시 ○○동 ○○-4번지의 일반음식점 ‘○○○○’(234.72㎡)를 운영하는 자로, 2010. 2. 10. 23:00경 청구인 영업소에서 위조한 신분증과 타인의 신분증을 각각 제시한 청소년 박○○(남, 92년생, 고2), 설○○(남, 92년생, 고2)에게 주민등록번호를 외우게 하는 방식으로 연령을 확인하고, 소주 2병과 부대찌개 안주를 판매한 사실이 ○○○○경찰서에 적발되어, 피청구인으로부터 2010. 6. 8. ‘청소년 주류 제공(1차)’을 사유로 영업정지 1개월(2010. 6. 16. ~ 2010. 7. 15.)의 처분을 받고 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인 영업소는 주류제공 업소이며, 젊은 손님들이 자주 오기 때문에 청구인은 평소 업소관리를 맡고 있는 지배인 박○○에게 신분증 확인을 철저히 확인하도록 지시하였고, 지배인은 손님들의 신분증을 일일이 확인하고, 신분증과 얼굴이 다른 손님은 업소에 출입을 시키지 않는 등 신분확인을 철저히 하여 왔다.
나. 그러던 중 2010. 2. 10. 23:00경 업소를 찾은 청소년인 박○○ 등 2명에게 지배인 박○○이 신분증 제시를 요구하여서 신분증의 사진과 실제 얼굴을 확인하고, 일행 중 1명은 사진으로 동일인 여부를 확인하기가 어려워서 주민등록번호를 외우게 하여 한번 더 신분을 확인 후 이 사건 청소년들을 업소에 출입하게 하였다. 그러나 나중에 청구인이 위 사건으로 경찰조사를 받으면서 알게 된 사실은 당시 박○○의 일행 중 1명은 자신의 사진이 부착된 위조된 신분증을 제시하였고, 나머지 1명은 타인의 신분증을 제시하여 지배인을 속인 것이었다. 이후 수사기관은 이 사건 청소년들에게 주류를 제공한 행위에 대하여 어쩔 수 없는 사정이 있었다는 사실을 참작하여 청구인에게 최대한 가벼운 형사처분인 기소유예 처분을 하였다.
다. 행정제재 면책사유로서의 정당한 사유
1) 행정벌은 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시 할 수 있는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있을 때에는 부과할 수 없다.(대법원 2005. 5. 26. 선고 98두 5972 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 95누 14602 판결) 즉 이 사건 처분은 청구인 업소에서 청소년에게 주류제공행위가 있었다는 사실에 대하여 과하는 제재이므로 원칙적으로 청구인의 고의·과실에 관계없이 부과할 수 있는 것이나, 청구인에게 청소년에 대한 주류제공 방지의무를 기대하는 것이 무리라고 보이거나 정의 관념에 비추어 볼 때 청구인에게 책임을 지우기 어려운 특수한 사정이 있다면, 이는 청구인에게 청소년에 대한 주류제공 방지의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 것이므로 행정제재를 과할 수 없는 것이다.
2) 이 사건은 청소년들이 위조한 신분증을 제시하는 등 적극적인 기망에 의하여 유발된 것으로 청구인의 업소로서는 어쩔 수 없는 상황이었다. 즉 사법기관이 아닌 청구인으로서는 신분을 확인함에 있어 손님이 제시하는 신분증의 사진과 실제 얼굴을 눈으로 대조하여 볼 수 밖에 없는 한계를 가지고 있는데 청구인은 이 사건 손님 일행 중 1명이 제시한 신분증이 위조된 신분증이라는 사실을 전혀 알 수 없었고, 나머지 1명의 경우 신분증 사진과 실제 얼굴이 동일하다고 보기 애매한 부분이 있다고 생각하였으나, 신분이 분명하다고 판단한 다른 손님과 동행하고 있었을 뿐 아니라 자신의 주민등록번호도 잘 외우고 있었으므로 타인의 신분증을 제시하였을 것이라고는 도저히 생각할 수 없었으며 청소년이 고작 술집에 출입하기 위하여 신분증을 위조한다거나 타인의 신분증을 도용한다는 것은 통상적으로 상상하기 어려운 일이다.
3) 업주인 청구인이 준수하여야 하는 청소년에게 주류제공 방지의무는 통상적이고, 예측 가능한 범위 내에서 그 책임이 있다 할 것이므로 청소년들이 위조된 신분증이나 타인의 신분증을 제시하면서 적극적으로 성인으로 행세함으로 인하여 업소 주인에게 주류제공행위를 유발한 경우에 그 책임을 지우는 것은 부당하다. 따라서 이 사건은 청구인에게 청소년에 대한 주류제공 방지의무를 기대하는 것이 무리라고 보이는 특수한 경우로서, 청구인에게 청소년에 대한 주류 제공 방지의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것이므로 이를 간과한 피청구인의 처분은 위법하다.
라. 재량권의 일탈, 남용
1) 청구인은 2007. 8.경 업소를 개업하여 지금까지 약 3년간 운영해 오면서 「식품위생법」을 위반한 적이 없으며 식품접객영업자로서의 준수사항을 철저히 지켜왔다. 또한 청구인 업소에는 종업원 6명이 있고, 매달 임대료 1,000만원을 지급하고 있는데, 만약 이 사건 처분으로 인하여 1개월 간 영업을 못하게 되는 경우 엄청난 손실을 입게 되는 것은 물론이고, 종업원들도 당장 일손을 놓아야 된다.
2) 그리고 그동안 성실한 영업과 봉사로 손님들에게 쌓아온 신뢰를 잃게 되고, 경쟁업소에 고객을 빼앗겨 막대한 영업손실과 손해를 입게 되어 청구인으로서는 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이 확실하다.
3) 이와 같은 점을 고려할 때 이 사건 영업정지 처분은 그로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 청구인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래하는 것이어서 피청구인이 재량권을 남용한 것이라 아니할 수 없다.
마. 이 사건 영업정지 처분은 피청구인이 청구인에게 행정제재 면책요건으로서 정당한 사유가 있음에도 이를 간과하여 이루어진 위법한 처분이거나 재량권을 남용한 것이므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 업소를 관리하는 박○○의 경찰서 진술에 따르면 요즘 청소년들이 주민등록증을 위조하여 업소를 출입하는 경우가 있고, 나이가 어려보이는 손님이 출입할 경우는 신분증 제시를 요구하여 카운터에서 사진과 얼굴을 대조하고 다르다고 생각되면 주민등록번호를 외우게 하거나, 한문으로 이름쓰기 및 지하상가 계단에 있는 지문인식기에 확인도 하나, 이 사건에서 청소년인 박○○ 등 2명이 출입 할 때 제시된 신분증과 얼굴이 달라서 주민등록번호를 외우게 하는 방법으로 연령을 확인하고 출입시킨 후 주류를 제공하게 되었다고 진술되어 있다. 그러나 박○○은 출입 시 제시한 주민등록증의 얼굴과 실제 얼굴이 다르다고 생각하였다면 주민등록증을 위조한 것이라고 의심을 하여야 할 것인데, 지문인식 등을 통하여 철저하게 확인을 하지 않고, 단지 주민등록번호를 외우게 하는 방법으로 나이를 확인하고 후 주류를 제공한 것은 청소년 여부 확인 절차를 다하였다고 보기 어렵고, 영리를 목적으로 청소년을 출입시킨 것으로 볼 수밖에 없다.
나. 청구인은 영업을 하지 못함으로서 그동안 성실한 영업과 봉사로 손님들에게 쌓아 온 신뢰를 잃고, 경쟁업소에 고객을 빼앗겨 막대한 영업 손실과 손해를 입게 되어 회복할 수 없는 손해를 입게 된다고 주장하고 있다. 그러나 청구인은 처음에 영업정지 대신 과징금 부과를 원하다가 1개월 영업정지에 갈음한 과징금이 26,400,000원 부과됨을 알고는 스스로 영업정지를 받겠다고 하였다.
다. 피청구인은 영업정지 2월의 행정처분을 하여야 하나, 청구인이 주민등록증을 확인하고 주민등록번호를 외우게 하는 등 업소에서 최소한의 확인 절차를 거친 것을 고려하여 ○○지방검찰청이 ‘기소유예’ 처분을 하였으므로, 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교. 형량하여, ‘영업정지 2월’을 1월로 경감하여 처분한 것은 적법한 처분이다.
라. 일반음식점 영업주라면 식품위생법상 영업자등의 준수사항을 지켜야 할 의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 청소년들에게 주류를 제공한 행위는「청소년보호법」,「식품위생법」취지에 반하는 중대한 법규 위반 행위이며, 청소년보호와 법질서 확립 차원에서 뿐만 아니라 행정처분의 실효성 확보를 위해서도 청구인의 청구는 당연히 기각되어야 한다.
4. 관계법령
가.「식품위생법」제44조, 제75조
나.「식품위생법 시행규칙」제89조〔별표15〕
5. 인정사실
가. 2010. 3. 8. ○○○○경찰서의 ‘범죄인지보고’에 따르면, ○○○○경찰서는 2010. 2. 10. 23:00경 청구인 영업소 점장인 박○○이, 위조된 신분증과 타인의 신분증을 각각 제시한 청소년 박○○(남, 92년생, 고2), 설○○(남, 92년생, 고2)에게 주민등록번호를 외우게 하는 방식으로 연령을 확인하고, 소주 2병과 부대찌개 안주를 판매한 사실을 적발하였고, 이를 2010. 4. 20. 피청구인에게 통보하였다.
나. 사건처분 결과에 따르면 ○○지방검찰청에는 2010. 4. 29. 청구인에게 기소유예 처분을 하였다.
다. 피청구인은 2010. 4. 6. 청구인에게 ‘청소년 주류제공(1차)’을 이유로 영업정지 2개월의 처분사전 통지 및 그에 따른 의견제출 요구를 하였고, 이에 청구인은 2010. 6. 4. 억울함을 호소하여 선처를 바란다는 의견서를 제출하였다.
라. 피청구인은 2010. 6. 8. 청구인에게 ‘청소년 주류제공(1차)’을 이유로 영업정지 1개월(2010. 6. 16. ~ 2010. 7. 15.)의 행정처분을 하였다.
6. 판 단
가. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면, 식품접객업의 하나인 일반음식점 영업자가「식품위생법」제44조제2항제4호의 준수사항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하였을 때에는 시장·군수 또는 구청장은 같은 법 제75조제1항제13호의 규정에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조[별표 23]의 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제11호 라목에서 청소년에게 주류를 제공한 때에는 1차 위반시 영업정지 2월의 행정처분을 하도록 규정하고, Ⅰ. 일반기준에는 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 경우에는 영업정지 처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다고 규정하고 있는바,
나. ○○○○경찰서의 ‘업소 위반사항 통보’ ‘피의자 신문조서’ 등에 따르면, 이 사건 영업소 점장 박○○은 일반음식점 영업자로서 청소년 유해약물인 주류를 청소년에게 제공하여서는 아니 됨에도 2010. 2. 10. 23:00경 청소년 박○○(남, 92년생, 고2), 설○○(남, 92년생, 고2)에게 소주 2병과 부대찌개 안주를 판매한 사실이 인정되고, ○○지방검찰청에서 박○○을 기소유예 처분 한 것으로 볼 때 청구인은「식품위생법」제44조제2항제4호의 식품접객영업자의 준수사항을 위반한 것에 해당한다고 할 것이다. 따라서 검찰의 기소유예 처분을 고려하여 피청구인이 청구인에게 영업정지 2월을 1월로 감경한 이 사건 처분은 적법하다고 판단된다.
다. 그러나 법규상 행정처분 기준에 따른 영업허가 취소, 영업정지 등의 사유가 있다 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하는 바, 이 사건 청소년들이 주민등록증을 위조하거나, 타인의 주민등록증을 제시하는 등 박○○을 적극적으로 기망한 점, 박○○이 이 사건 청소년에게 주민등록번호를 외우게 하는 방법으로 연령을 재차 확인하는 등 식품접객업자의 의무를 성실히 이행하고자 한 점, 경찰에서 이 사건 청소년들이 위조공문서 행사로 입건한 점 등을 종합적으로 판단할 때, 이 사건 영업정지 처분으로 피청구인이 달성하려는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 더 커 보인다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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