| 이 유(2000-555)
1. 청구인 주장
가. 청구인은 2000.10.25. ○○시 ○○동 ○○번지 소재 "○○다방"이라는 상호의
휴게음식점을 전 영업주 김○○으로부터 영업자 지위 승계 받았으나 실제 영업주로
서 영업해 오던 중, 같은 해 9.17 21:20경 청구인 업소내에서 윤○○, 임○○, 김○○가
카드 52매를 사용하여 속칭 훌라라는 도박 현장이 경찰에 적발되어, 같은 해 10.30 피청구
인으로부터 휴게음식점에서 도박행위 묵인 1차 위반에 따른 2월(2000.11.15∼
2001.1.14)의 영업정지 처분을 받았습니다.
나. 청구인은 전 남편 아들(18세)를 데리고 '92.3월 현 남편과 혼인하여 7살
된 아들 등 네식구가 생활해 오던 중, 남편의 실직으로 2000.7월 중순경 ○○시
○○구 ○○동 ○○번지 소재 ○○다방을 전 영업주 김○○으로부터 인수하여 영
업해 오고 있으나 경기불황과 경험부족으로 적자를 면치 못하여 종업원 없이 혼
자 운영해 오고 있습니다.
다. 적발된 당시의 정황을 보면, 청구인이 2000.9.17. 20:00경 건축공사장에서
일하는 사람들이라며 초면인 남자 3명이 다방에 들어왔으며, 손님들은 다른 일행
을 만나기로 약속이 되어 있다면서 기다리고 있을 때 인근 ○○빌딩 건너편 개업
미장원으로부터 커피 4잔 배달 요청에 청구인은 손님에게 일행을 기다리는 동안
전화를 받아 줄 것을 부탁하고 커피 배달을 갔으며, 커피 배달 후 인근 ○○시장
에 가서 7살 아들의 속옷 한 벌을 구입하여 약 20분정도 후에 다방에 도착하고
보니 손님 3명이 홀안에서 카드놀이를 하고 있어 청구인이 손님들에게 영업을 망
치려고 카드놀이를 하느냐고 추궁하면서 카드는 어디에서 구입했느냐고 물었더니
손님이 구입 보관하고 있었던 것이라고 하였으며, 즉시 카드놀이 중지를 요구하
고 있을 무렵 경찰관이 다방으로 들어와 손님들이 하고 있던 카드놀이 현장을 적
발하여 파출소에서 청구인이 배달간 사이에 청구인 모르게 카드놀이를 한 것이라
고 사실대로 진술하였습니다.
라. 청구인은 업주로서 책임을 져야 하는 것은 당연한 일인 줄 알고 있으나, 청
구인은 매월 1,300천원의 수입으로 월 임대료 300천원, 관리비 500천원을 지급하고
나면 400천원 정도의 수입으로 네식구의 생계를 유지하고 있는데 이건 행정처분으로
인하여 수입을 얻지 못하면 생계에 심한 타격을 받게 되며, 손님들이 카드놀이를 하
게 된 경위는 청구인이 배달간 사이에 청구인이 없는 곳에서 청구인 모르게 한 행위
임이 명백함에도 카드놀이를 하다가 적발된 경위를 살피지 아니하고 다방업소내에서
도박행위를 하였다고 하여 청구인에게 2월의 영업정지 처분을 한 것은 재량권을 벗
어난 위법한 처분이라 사료되므로 이 건 처분을 취소하거나 이를 경감하여 과징금으
로 변경하라 한다.
2. 피청구인 주장
가. 행정처분을 하게 된 경위를 보면, (1) ○○○○경찰서 업태위반업소 적발통
보서 및 ○○파출소 신○○ 경장이 작성한 최○○의 시인서에 의하면, 2000.9. 17.
20:50경 ○○다방 내에서 임○○(44세)외 2명이 들어와 커피 3잔을 시켰기에 커피를
판매하였으며, 21:05경 ○○동 소재 ○○여인숙 옆 불상의 미용실 실내공사를 하는
곳에 커피배달 주문이 들어와 배달하러 갔다가 동 영업소로 와 보니 위 임○○ 일행
이 카드도박을 하고 있어 도박행위를 하면 손님이 들어오지 않으므로 도박행위를 만
류하였으나 그들이 커피값 내기를 한다며 말하기에 재차 만류하고 있던 중, 21:20경
경찰에 단속되었다고 시인하고, (2) 도박자 임○○외 2명에 대한 ○○파출소 신○○
경장의 즉결심판사범 적발보고서에 의하면, 이들은 노동에 종사하는 자로 위 일시경
장소에서 카드 52매를 사용하여 속칭 훌라라는 도박을 20여회(판돈 8만원)하다 112신
고에 의거 적발되었다 하고, (3) 당시 영업자 김○○은 동년 6.20경 몸이 아파 최○○
에게 동 업소를 인계하였으며 본 건 도박행위로 임○○ 일행이 즉결심판 처리된 것
에 대하여는 알지 못한다고 진술하고 있습니다.
나. 경찰적발경위에서 청구인은 영업자 김○○으로부터 영업자지위승계신고(명
의변경)를 행정기관에 하지 않고 사실상 영업을 한 것이 청구인의 시인서와 김○○
의 진술서에서 분명히 알 수 있어 동 건 행정처분 전에 명의변경을 하였으며, 청구인
이 차 배달 가고 없는 사이에 손님들이 도박행위를 하였으며 적극적으로 도박행위를
만류하였으나 불가항력적인 상황이라 주장하나, 업소 내에서 도박 행위를 한 것이 위
적발경위에서 보듯이 명백함을 알 수 있습니다.
다. 청구인의 영업소는 지하 1층이며, 식품위생법시행령 제7조(영업의 종류) 8.
식품접객업 가. 주로 다류를 조리·판매하는 다방으로서 음주행위가 허용되지 아니하
는 휴게음식점영업으로, 같은 법 제31조(영업자등의 준수사항) 및 같은 법 시행규칙
제42조 별표13 5.식품접객영업자의 준수사항 다. 업소내에서는 도박 기타 사행행위나
풍기문란행위를 방지하여야 한다는 규정을 위반하였으므로, 벌칙 규정인 같은 법 제
58조 및 같은 법 시행규칙 제53조 별표15 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 14호 다항 규정
에 의거 1차 위반시 영업정지 2월이므로 2월의 영업정지 처분을 하였습니다.
라. 청구인이 행정절차법 제21조 제1항 규정에 의거 제출한 의견과 청구서에서
가정사정의 어려움과 업주가 없는 틈을 타 손님들이 도박행위를 하였으며, 적극적으
로 도박행위를 만류했음에도 불구하고 행정처분한 것은 재량권의 범위를 벗어난 위
법한 처분이라 하나, 식품위생법상의 휴게음식점(다방)은 영업주가 업소에 찾아오는
손님들에게 안락한 분위기 속에서 차를 마시며 대화하는 휴식공간을 제공하도록 하
고, 건전한 분위기를 저해하는 도박 등의 장소로 제공될 시 종전 처분기준(영업정지
1월)보다 더욱 강력한 행정처분을 하도록 규정되어 있으며, 청구서에서는 처음 보는
사람이라 하고 의견 제출서에서는 지면이 있다는 상반된 진술을 하는 임○○에게 동
업소를 맡기고 배달을 갔다는 것과 21:00경이면 대부분의 다방업소가 마칠 시간대에
술값 내기(커피값 내기) 도박을 하다 112에 신고된 것은 평소에도 도박을 한 것으로
짐작됩니다. 식품위생업무편람에서 이와 유사한 사례로 정기휴일에 도박행위를 하다
적발된 것도 당연히 행정처분의 대상이 된다고 하고 있습니다.
마. 따라서 도박행위는 청구인이 차 배달간 사이 이루어져 청구인이 제재하기에
불가항력적이었다 하나 손님에게 업소를 부탁하고 차 배달을 갔다면 손님들의 도박
행위가 손님의 책임만으로 돌릴 수는 없는 것이며, 당연히 청구인이 위반사항의 책임
을 져야될 것이며, 국가를 망치게 할 정도로 때와 장소를 가리지 않고 행하여지는 고
스톱, 훌라 등의 도박 행위가 관계법으로 금지된 장소에서 술값 등 내기도박을 허용
한다면 동 장소에서 도박행위가 일상화 될 우려가 있고 안락한 휴게문화 정착에도
역행하는 결과를 초래하기 쉬우므로, 도박행위가 명백하여 위 관련법에 의거 처분한
이건은 정당한 처분이며 엄중 처벌되어야 할 것이며, 위와 같은 사항으로 볼 때 청구
인의 청구는 이유 없으므로 당연히 기각되어야 합니다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 식품위생법 제31조, 제58조, 같은 법 시행령 제7
조, 같은 법 시행규칙 제42조, 제53조 규정을 종합해 보면, 식품접객업은 휴게음식점,
일반음식점, 단란주점, 유흥주점으로 분류하고, 휴게음식점은 음식물을 조리·판매하
는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업 영업을 말하며, 식품접객영업자의
준수사항으로 업소내에서 도박 기타 사행행위나 풍기문란 행위를 방지하여야 하며,
업소내에서 도박 기타 사행행위 조장 또는 묵인할 경우 1차위반시 영업정지 2월, 2차
위반시 영업정지 3월, 3차위반시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄토록 규정하고 있
다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 및 경상남도행정
심판위원회 심리시 당사자 구두진술 등을 종합해 볼 때, 청구인은 2000.9.17.21:20경
청구인 업소내에서 윤○○, 임○○, 김○○가 카드 52매를 사용하여 속칭 "훌라"라는 도박
현장이 경찰에 적발되어, 같은 해 10.30 피청구인으로부터 휴게음식점에서 도박행위 묵
인 1차 위반으로 2월(2000.9.22∼11.21)의 영업정지 처분을 받았다. 이에 대하여 청구인은
업소에서 일행을 기다리던 임창근외 2명에게 청구인이 차 배달을 가면서 다방을 부
탁하였으며, 배달하고 약 20여분 후에 돌아와 보니 손님 3명이 카드놀이를 하고 있어
다른 곳에 가서 하라고 하고 손님들은 바로 가겠다고 하는 사이에 경찰에 적발되었
으며, 청구인이 업주로서의 책임은 당연한 것인 줄 알지만 남편의 실직으로 전 남편
의 아들과 아들 등 4가족이 업소 운영수입으로 임대료, 관리비를 공제하고 어렵게 살
아가고 있는 점, 청구인이 없는 사이에 카드놀이를 하게 된 점 등을 보면 2월의 영업
정지처분은 재량권을 벗어난 위법한 처분이라며 이 건 처분을 취소하거나 이를 경감
하여 과징금으로 변경을 구하고 있음을 알 수 있다.
다. 판단컨대, "배달을 하고 다방으로 돌아와 보니 임○○외 2명이 카드놀이를 하고
있어 카드 도박을 하면 손님이 들어오지 않으니까 카드놀이를 하지 말라고 만류하고 있
을 때 경찰관이 들어왔다"는 청구인의 시인서와 ○○파출소 경장 신○○이 작성한 김○
○·김○○·임○○의 즉결심판사범 적발보고서를 종합해 보면, 청구인 업소내에서 임○
○외 2명이 카드놀이(일명 "훌라")를 한 사실은 인정된다. 그러므로 청구인의 업소내에서
도박 기타 사행행위를 묵인한 청구인의 행위는 식품접객업자로서의 책임을 면하기 어렵
다 할 것이다. 그러나 법규상 행정처분 기준에 따라 영업허가 취소·정지 등의 사유가
있다고 하더라도 그 행사는 국민의 기득권 침해를 정당화할 만한 공익상 필요 또는 제3
자의 이익보호가 필요한 때 한하며, 그 처분으로 인하여 보호받고자 하는 공익과 상대방
이 받는 불이익 정도를 비교·교량하여 처분하여야 할 것인 바, 도박의 판돈이 80,000원
에 불과한 점, 청구인이 업소를 비운 사이 손님이 직접 카드를 구입하여 도박을 한 점,
청구인이 손님에게 업소내에서 훌라를 하지 못하게 제지한 점 등을 종합적으로 참작한
다면, 피청구인이 이 건 2월의 영업정지처분으로 달성하고자 하는 공익목적 실현보다
는 청구인이 입게될 불이익이 너무 크다 할 것이다.
라. 그러므로 피청구인이 2000.11.10. 청구인에게 한 2월의 영업정지처분을 취소
하거나 과징금으로 변경을 구하는 청구인의 청구는 일부 이유가 있다고 판단되므로
영업정지 1월에 갈음하는 과징금으로 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
