| 이 유 (2009-325)
1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○ 외 1
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용 :
청구인 ○○○은 ○○시 ○○면 ○리 ○-○번지에서 ‘○○○○’이라는 상호로 홍합작업장을 운영하고 있고, 청구인 ○○○은 같은 번지에서 ‘○○편의점’이라는 상호로 낚시도구 소매업을 영위하고 있는 자로서 청구 외 ○○어촌계장이 설치한 펜스 철제구조물에 대해 원상회복을 명하도록 피청구인에게 신청하였으나 이에 대해 2009. 8. 26. 피청구인으로부터 철제펜스는 신고대상이 아님을 사유로 불가능하다는 회신을 받자 피청구인이 청구 외 ○○어촌계장에게 원상회복명령의 이행을 구하는 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 피청구인은 국가어항인 ○○항의 관리권을 위임받은 관리청이며, 청구 외 ○○어촌계장은 국가어항인 ○○시 ○○면 ○리 ○-○번지 ○○항 어선 건조, 수리장에 점용허가를 받지 않은 철구조 펜스를 설치한 자이다. 위 번지상의 ○○항은 국가어항으로서 빼어난 경치와 풍부한 수산자원 덕분에 인근 어민의 삶의 터전이자 인근 마산과 창원 등지의 낚시꾼들이 자주 찾는 곳이었다. 그랬기에 청구인들은 오래 전부터 위 번지 상에서 홍합양식업과 낚시도구소매업을 영위할 수 있었다.
나. 그런데 ○○어촌계에서는 청구인들과 한마디 상의도 없이 어느 날 위 번지 상에 갑자기 어선 건조·수리장을 설치한다고 하였다. 어선 건조·수리 행위는 필연적으로 소음과 먼지를 동반하고 더구나 그 장소가 바로 청구인들이 생산활동과 영업활동을 하는 바로 앞이어서 청구인들의 생산과 영업은 상당한 타격이 불가피하였다 이에 청구인들은 수차례 동해어업지도사무소와 피청구인에게 위 어선 건조·수리장의 설치를 막아달라는 민원을 제기하였으나 피청구인는 원래 국가어항 기능시설 배치도상에 어선 건조·수리장으로 지정되어 있으므로 이를 막을수 없으며 다만 어선건조수리장내 이동 가능한 콘테이너에 대한 점용을 허가하였다고 답하였다. 그런데 ○○어촌계에서는 청구인들과 한마디 상의도 없이 갑자기 청구인들의 생산시설과 영업장 바로 앞에 철제 펜스구조물을 임의로 설치하였다.
다. 그로 인해 청구인 ○○○ 운영의 ○○편의점은 완전히 전면 시야가 가려져 막대한 영업의 타격을 입게 되었다. 즉, 펜스 설치 이전에는 가족단위나 동료 단위의 낚시관광객들이 ○○편의점 마당에 설치된 파라솔에서 음식을 먹으면서 바다의 전망을 감상하기도 하고 그 앞에 주차도 하였으나, 철제 펜스가 설치된 이후로는 앞이 꽉 막혀 영업수익이 1/3이하로 폭락하고 말았다. 청구인 ○○○로서도 그와 같이 견고하고 높은 철제 펜스가 설치됨으로써, 그 속에서 어떤 작업이 이루어지는지 바깥에서 전혀 알 수 없도록 되어있어, 행여 고도의 오염작업이 진행되어 청구인의 홍합 양식장에 회복할 수 없는 손해를 끼칠까 심히 조마조마한 상태가 되었다. 그리하여 수차례 피청구인에게 민원을 제기하고 진정도 하였으나 피청구인은 특별한 하자가 없다는 답변을 되풀이 하였다.
라. 현행 어촌·어항법 제45조제5호는 ‘누구든지 어항구역 안에 장애물을 방치하거나 어항구역을 무단으로 점유하는 행위를 하여서는 아니된다 ’라고 하였고, 같은 법 제46조제1항은 ‘어항관리청은 어항기능의 보전을 위하여 제45조의 규정을 위반한 자에게 일정한 기간을 정하여 원상회복하거나 제거하도록 명할 수 있다 ’라고 하였다. 또한 같은 법 제60조제2항은 ‘어항관리청의 위와 같은 원상회복명령에 불응할 경우 행위자는 최고 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다 ’라고 규정하였다. 또한 같은 법 제39조는 ‘어항시설을 사용 또는 점용하는 자는 어항시설이 훼손되지 아니하도록 유지·관리하여야 한다’고 하였고, 제41조는 ‘제46조의 규정에 따른 원상회복 또는 제거명령에 따르지 아니한 때에는 점용허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사용 또는 점용의 정지를 명할수 있다’라고 하였다.
마. 한편, ○○어촌계가 최초 피청구인으로부터 국가어항인 ○○항의 어항시설의 점용허가를 받은 내용은 ‘콘테이너 70제곱미터’의 설치뿐이었고 본건과 같은 철제 펜스구조물의 설치에 관한 허가는 없었다. 오히려 위 점용허가서에는 ‘○○어촌계가 어촌어항법 제41조를 이행하지 아니할 시는 본 허가를 취소할 수 있다’라는 내용의 조건이 명시되어 있음을 알 수 있다. 정리하자면, 본건 철제 펜스 구조물은 어항구역안에 설치된 장애물이 틀림이 없고(같은 법 제45조제5호), 이에 대하여는 아무런 점용허가 없었으므로(같은 법 제38조), ○○어항의 관리청인 피청구인은 위 장애물인 철 구조 펜스의 철거 등의 원상회복을 명할 수 있을 것이며(같은 법 제46조), 그럼에도 불구하고 ○○어촌계가 이를 이행치 않을 경우에는 부득이 형사고발조치 될 수 밖에 없는 것이다.
바. 위와 같은 이유로, 청구인들은 총 3차례에 걸쳐 피청구인에게 원상회복명령을 내려 줄 것을 신청하였으나 그때마다 피청구인은 이를 거절하였으며, 최종적으로는 2009. 8. 26. 청구인들의 원상회복명령신청을 거부하는 공문을 보내왔다. 그러나, 위 법령의 취지로 볼 때 이 사건 펜스 철 구조물은 분명히 설치가 금지되는 장애물에 해당되므로, 이에 대해 적절한 원상회복명령을 내리지 않는 피청구인의 입장은 이해되기 어렵다. 이러한 원상회복명령은 위 법이 정하는 의무사항이기 때문이다. 따라서 피청구인에 대해 ○○시 ○○면 ○리 ○-○번지 상에 설치한 펜스 철구조물의 원상회복명령을 구한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 본안 전 항변
1) 행정심판법상 취소심판이나 의무이행심판에 있어서는 당해 행정처분 또는 부작위의 직접상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분의 취소 또는 의무이행심판을 청구할 법률상 이익이 있는 경우에는 청구인적격이 인정된다 하겠으나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해처분 또는 부작위의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이다.(대법원 1987.5.26. 선고 87누119)
2) 그런데 청구인들의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 펜스설치의 당사자도 아닌 청구인들이 영업상에 장애가 있다는 사실을 들어 그 인근에 있는 부지에 설치된 펜스를 피청구인이 청구외 ○○어촌계장에게 원상회복명령을 하지 않아 이를 이행하여 달라는 것이어서 그것만으로는 피청구인의 위 방치행위로 인하여 청구인들이 직접적이고 구체적인 불이익을 받았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 펜스에 대한 원상회복명령의 근거법률인「어촌ㆍ어항법」제45조, 제46조 등의 규정에 의하더라도 청구인들에게 돌아가는 영업상의 이익을 위 규정들에 의하여 보호되는 법률상의 이익이라고는 할 수 없다 할 것이다.
3) 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고(대법원 1984.10.23. 선고 84누227), 또한 의무이행심판에 있어 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 청구인적격이 없거나 행정심판의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 의무이행심판의 청구는 부적법하다 할 것이다.
4) 한편, 어촌ㆍ어항법 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 어항구역 내에 제3자 소유의 건축물(펜스는 건축법에 의한 옹벽 등의 공작물이 아님) 또는 철구조물(펜스)에 대한 철거 및 원상회복명령 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 같은 법 제46조제1항은 같은 법 제45조 각 호 소정의 사유가 있는 경우에 어항관리청에게 원상회복명령 등의 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 어항관리청에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 위 조항들도 그 근거 규정이 될 수 없으며, 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건은 청구인이 피청구인에 대하여 이 사건 펜스에 대한 원상회복명령을 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 없고, 또한 간접적이거나 사실적, 경제적 관계를 가지는데 불과한 경우에 해당하므로 이 사건 청구는 부적법하여 각하되어야 한다.
나. 청구인 ○○○은 1994. 10월 ○○어촌계에 가입하여 현재까지 ○○어촌계원으로서 그 권리와 의무를 다하여야 하는 자로, 2002년 ○○항을 국가어항으로 개발하는 과정에서 2002. 5. 20. ○○항 개발공사를 착수하여도 아무런 이의가 없다는 내용의 ○○항 개발에 따른 ○○어촌계 의견서에 청구인이 날인하였으며, 국가어항인 ○○항은 2000. 6월에 개발계획을 수립하여 2002. 12월에 착공한 국가어항 개발공사로, 청구인들은 청구인들의 영업장인 홍합작업장과(2005. 12월 준공) 편의점(2007. 3월 준공) 인근에 ○○항 기능시설 배치계획에 의거 어선건조 및 수리장이 계획되었다는 것을 몰랐다는 청구인들의 주장은 설득력이 없다고 할 것이다.
다. 이 사건 펜스를 설치한 경위 등에 대하여 살펴보면, 청구인의 홍합양식장은 ○○어촌계 공동양식장 200m×45줄에서 200m×2줄을 ○○어촌계와 연간 2백만원에 행사계약하여 사용하고 있으며, 어촌계 양식장을 행사하는 어촌계원 20명과 인근양식장에서는 아무런 이의 제기가 없음에도 불구하고, 유독 청구인 ○○○만 아무런 입증 자료없이 홍합양식장에 회복할 수 없는 피해를 입는다고 주장하고 있다. 또한 청구인 ○○○은 홍합박신장으로 사용하는 청구인의 영업장인 ○○○○건물에의 분진피해에 대하여 2008. 8. 29. 어선건조 및 수리장의 점ㆍ사용 취소 요청을 함과 동시에 다른 방법으로라도 F.R.P 및 페인트 가루로 인한 피해를 입지 않도록 조치해 달라는 민원을 제기함에 따라, ○○어촌계에서는 어선건조 수리장을 운영함에 있어 비산먼지발생사업 신고대상에는 포함되지는 않지만, 민원 해소를 위해 청구인이 소속된 ○○어촌계에서 자체자금으로 분진 피해 방지를 위해 철제펜스를 설치하였던 것인바, 청구인들의 요구에 의해 분진방지막으로 설치된 철제펜스를 이제와서 청구인들의 작업장 및 편의점을 운영함에 있어 조망권을 저해한다는 사유로 분진방지막으로 설치된 철제펜스를 철거해 달라는 것은 이율배반적이라 할 것이다.
라. 청구인들의 민원제기에 당혹해 하던 이해당사자인 ○○어촌계에서는 철제펜스를 철거하면 나중에 또 무슨 트집을 잡아 방해하지나 않을까 우려하여 어선건조 수리장 운영에 방해를 하지 않는다면 철제펜스를 즉시 철거할 용의가 있다는 내용을 청구인 ○○○에게 전달하였으며, 또한 청구인 ○○○의 원상회복명령신청서(촉구)에 따른 피청구인의 의견 제출 요청에 대한 이해당사자인 ○○어촌계의 답변에 의할 것 같으면, “청구인 ○○○과 ○○○은 처남매부관계이며, 어선건조 및 수리장 운영에 따른 소음 및 분진이 청구인들이 주장하는 것만큼 발생하지 않으며, 분진방지막의 설치로 인해 조망권을 침해당하고 있다는 청구인의 주장에 수긍할 수 없다”는 의견을 제출하였다.
마. 청구인들은 「어촌ㆍ어항법」제45조제5호, 제38조제1항제3호, 제41조의 규정을 제시하며 이러한 이행명령을 주장을 하고 있으나, 이 사건 어항시설은 「어촌ㆍ어항법」제38조제1항 규정에 의거 적법하게 ○○어촌계에 점ㆍ사용허가가 된 사항이며, 법 제38조제1항제3호는 ‘임시구조물을 일시적으로 설치하려는 경우 신고하여야 한다.’ 라고 규정하고 있으나, 이는 본조의 단서조항에 해당하는 것이다. 같은 법 제38조제1항은 어항시설을 사용하거나 점용하고자 할 때 어항관리청의 허가를 받아야 하는 것이 원칙이고, 단서 조항에 해당할 때는 신고만 하면 되는 것이므로 이에 청구외 ○○어촌계는 피청구인으로부터 이 사건 어항시설을 점ㆍ사용허가를 받았던 것이다.
바. 가사, 이 사건 펜스가 「어촌ㆍ어항법」제38조제1항제3호의 단서조항에 해당한다 하여도 청구외 ○○어촌계는 피청구인으로부터 이미 어항시설에 대한 허가를 받았기 때문에 또다시 임시구조물에 대한 신고를 한다는 것은 이중으로 허가ㆍ신고를 하는 것이어서 법의 취지에도 맞지 않다. 어항점ㆍ사용 허가처분 시 어항시설의 종류에 어선건조 및 수리장 부지 전체를 내어주었으며, 시설물인 콘테이너는 건축신고대상이므로 건축신고대상이라고 별도로 명시해 두었고, 만약, 어항시설 사용ㆍ점용허가 없이 철제 펜스를 설치하였다면 무단점용이 되지만, ○○어촌계에서는 피청구인으로부터 어항시설 사용ㆍ점용허가를 득하였기 때문에 무단 점용이라 할 수 없다.
사. 「건축법 시행령」제118조제1항제5호의 규정에 의할 것 같으면 높이 2m를 넘는 옹벽 또는 담장은 공작물 축조신고를 하게 되어있는바, ○○어촌계에서 설치한 철제펜스는 담장이 아닌 울타리 개념으로 보아야 하며 울타리는 건축신고대상에 포함되지 않는다. 따라서 어항시설 사용·점용허가 받은 부지에 울타리를 설치한다고 해서 별도의 허가를 받을 필요는 없으므로 어선건조·수리장에 분진 방지의 목적으로 설치한 철제펜스 철거를 청구인이 주장하는 것은 단순히 청구인들의 이익을 위하여 마을주민전체의 희생을 강요하는 것이라 할 것이다. 또한 청구외 ○○어촌계는 피청구인으로부터 적법하게 어항 점ㆍ사용허가를 받아 운영하고 있고, 이 사건 펜스는 장애물이 아닌 청구인들의 민원에 의해 설치된 분진방지막이며, 이 사건 펜스는 옹벽이나 담처럼 건축신고대상이 아닌 울타리 개념으로 건축신고대상에도 포함되지 않으므로 펜스의 철거 및 원상회복을 주장하는 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가. 「어촌ㆍ어항법」 제38조, 제39조, 제41조, 제45조, 제46조
나. 「건축법 시행령」 제118조
다. 「행정심판법」 제2조, 제3조, 제4조, 제9조,
5. 인정사실
가. 2008. 7. 28. 피청구인은 ○○어촌계장이 ○○시 ○○면 ○리 22-11번지 상(15㎡)에 어선건조·수리장 설치를 위해 신청한 어항시설사용·점용허가 신청건(2008. 7. 22)에 대하여 허가한 사실이 있다.
나. 2008. 8. 29. 청구인 ○○○은 피청구인에게 ‘청구인의 홍합작업장 인근에 어선건조·수리장이 설립되면 FRP 및 페인트 가루의 날림으로 인해 홍합오염의 피해가 발생함’을 이유로 ‘어선건조 수리장의 배치계획 위치를 변경하거나 피해를 입지 않도록 조치를 요구하는 진정민원을 제기하였고, 2008. 9. 1. 피청구인은 청구인의 진정서에 대한 회신을 한 사실이 있다.
다. 2008. 10. 7. 피청구인은 ○○어촌계장이 ○○시 ○○면 ○리 22-11번지 상(콘테이너 70㎡)에 어선건조·수리장 설치를 위해 신청한 어항시설사용·점용허가 신청건(2008. 10. 2)에 대하여 허가한 사실이 있다.
라. 2008. 11. 4. 청구인 ○○○은 분진막이 시야를 가림으로 인한 조망권의 침해를 이유로 ○○어촌계장이 설치한 분진막의 철거를 요구하는 진정서를 피청구인에게 제출하였고 2008. 11. 7. 피청구인은 청구인의 진정서에 대한 회신내용으로 ‘FRP분진을 사유로 분진막이 설치되었음과 어항시설 점용사용허가는 적법하게 처분되었음’을 회신하였다.
마. 2008. 12. 1. 청구 외 ○○어촌계장은 ○○시 ○○면 ○리 22-11번지 상에 어촌계 공동사업을 위한 간이 어선건조 및 수리장(어선건조·수리장 315㎡, 콘테이너 70㎡) 설치를 위해 어항시설 사용·점용허가 신청을 피청구인에게 하였고, 이러한 허가 신청에 대해 피청구인은 2008. 12. 2. 어항시설 사용·점용허가를 하였다.
바. 2008. 12. 2. 피청구인은 청구인의 원상회복명령 신청(2008. 11. 25)에 대해 FRP분진을 사유로 분진막인 펜스가 설치되었음에도 불구하고 조망권을 사유로 이에 대한 철거를 요청하는 것은 납득하기 어렵고 어항시설의 종류로서 어선건조·수리장 전체에 대해 사용·점용허가 하였으며 펜스는 울타리로서 신고의 대상이 아님을 내용으로 회신을 하였다.
사. 2008. 12. 19. 피청구인은 청구인의 원상회복명령 신청(2008. 12. 19)에 대해 ○○어촌계장에게 의견제출을 요청하였고 이러한 요청에 대해 ○○어촌계장은 의견서를 피청구인에게 제출한 사실이 있으며 2008. 12. 26. 피청구인은 청구인에게 원상회복명령 신청에 대한 회신을 하였다.
아. 2009. 8. 21. 청구인은 피청구인에게 원상회복명령 신청(최종)을 하였고, 2009. 8. 26. 피청구인은 청구인에게 최종 회신하였다.
자. 2009. 11. 13. ○○어촌계장은 청구인 ○○○이 마산수협 ○○어촌계원임을 확인한 사실이 있다.
6. 판 단
가. 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기요건을 갖춘 적법한 청구인지 살펴보면, 「행정심판법」제4조제3호의 규정에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판을 규정하고 있으며 이러한 의무이행심판청구는 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있음을 같은 법 제9조제3항에서 규정하고 있는바,
나. 이 사건의 경우 2008. 8. 29. 청구인 ○○○은 본인의 홍합작업장(박신장) 인근에 ○○어촌계에서 진행 중인 어선건조·수리장이 설립될 경우 FRP 및 페인트 가루의 날림으로 인해 청구인의 홍합작업장의 홍합에 오염의 피해가 발생함을 이유로 어선건조·수리장의 위치를 변경하거나 이러한 시설로 인한 피해를 입지 않도록 조치를 요구하는 진정서를 피청구인에게 제출하였고 피청구인은 ○○어촌계장에게 이러한 진정민원의 해결을 위해 협의하였으며 ○○어촌계는 청구인의 홍합피해의 방지를 위해 분진막인 철제펜스를 설치하였으나 2008. 11. 4. 부터 청구인은 분진막이 시야를 가림으로 인한 조망권의 침해를 이유로 ○○어촌계장이 설치한 분진막의 철거를 요구하는 진정서 및 원상회복명령신청서를 수차례 피청구인에게 제출하였고 이에 대해 피청구인이 ○○어촌계가 설치한 철제펜스는 울타리로서 신고의 대상이 아님과 이러한 시설물은 적법하다는 사유로 원상회복명령신청을 거부하자 청구인은「어촌ㆍ어항법」 제45조 및 제46조를 근거로 피청구인에게 철제펜스의 철거 및 원상회복명령을 구하는 사건임을 확인할 수 있다.
다. 그렇다면 이 사건에 있어서 의무이행심판청구의 대상이 되기 위해서는 적법한 당사자의 신청에 의해 일정한 처분을 하여야 함에도 불구하고 이를 하지 않은 “부작위”나 “거부처분”이 존재하여야 하는데 여기서 부작위나 거부처분이 성립하기 위해서는 먼저 관련 법령에서 규정하는 당사자의 신청권이 있어야 하며, 이러한 신청에 대한 행정청의 거부행위가 행정심판의 대상이 되는 행정처분이 되기 위해서는, 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고 이러한 근거없이 행한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에 이를 행정처분이라고 할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건의 경우 어촌ㆍ어항법상 청구인은 피청구인에게 원상회복 또는 제거를 명하도록 신청을 할 수 있다는 규정이 없으므로 피청구인에게 철제펜스의 철거 및 원상회복명령을 구하는 신청은 부적법한 신청이며 이러한 부적법한 신청에 대해 피청구인이 거부한 행위는 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 그 대상으로 한 것으로서 부적법한 심판청구라 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
