| 이 유 (2009-274) 1. 사건개요 가. 청 구 인 : ○○○ 외 19 나. 피청구인 : ○○시장 다. 청구내용 : 청구인은 ○○시 ○○○ ○○○ 산○-○번지 외 19필지(19,684㎡, 전, 임) (이하 ‘이 사건 토지’라 함)상에 사설묘지를 설치하였으나, 피청구인으로부터 2009. 7. 28. 묘지이전 및 원상복구 명령[대상자: ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, (2009. 8. 27. 통지 - ○○○, ○○○), (2009. 9. 21. 통지 - ○○○)]과 2009. 7. 20. 농지불법훼손에 대한 원상회복 조치통보(대상자:○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)(이하 “이 사건 제2처분”이라 함)를 받고 그 취소를 구하는 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 피청구인은 이 사건 제2처분을 함에 있어 해당 당사자인 청구인들에게 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 「행정절차법」 제21조제1항, 제4항, 제22조제1항 내지 제4항의 규정을 위반하였으며 이와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 이러한 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없으므로 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분인 이 사건 제2처분은 사전통지 및 의견제출의 기회를 주어야 함에도 불구하고 사전통지도 하지 아니하고, 의견제출의 기회도 주지 아니한 위법한 처분으로서 취소되어야 할 것이다. 나. 먼저, 피청구인은 청구인들 모두가 가족묘지 등의 설치허가를 받지 아니하고 불법묘지를 설치하여 규정을 위반하였다고 이 사건 처분을 하였으나, 청구인들 중 일부(청구인 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)의 경우는 이 사건 해당 토지에 가족묘지가 설치되어 있는 것이 아니라 별지 목록 기재 ‘청구인별 묘지설치 및 토지현황’에서 보는 바와 같이 장사 등에 관한 법률에 규정된 개인묘지가 각 설치되어 있으므로 같은 법률에 의거 허가 없이 신고로서 그 설치가 가능하다 할 것이고, 따라서 설치허가를 받지 아니하고 불법묘지를 설치하여 규정을 위반하였다는 피청구인의 주장은 위법·부당하다 할 것이고, 이 경우는 원상복구명령의 대상이 아니다. 다. 이 사건 토지 및 인근 토지의 사용 현황 피청구인이 2009. 8.경 이 사건 토지 입구에 설치한 ‘불법 사설묘지 설치금지 안내’ 표지판에 “이 사건 토지에 묘지설치를 하고자 할 경우 산지관리법 또는 농지법이 정하는 법률에 따라 사전절차를 득한 후, 장사 등에 관한 법률에 의한 신고나 허가를 받아야 한다.”고 기재되어 있는바, 위 안내 내용에 의하면 이 사건 토지에는 묘지의 설치가 가능하다. 이 사건 토지의 인근 토지에 현재 묘지가 설치되어 있는 곳이 여러 군데 있으며, 이 사건 토지 인근에는 마을이 전혀 없고, 이 사건 토지로부터 상당히 먼 거리에 마을과 도로(○○-○○간 국도)가 위치하고 있어 이 사건 토지는 위 마을과 국도의 가시거리에 있지 않고, 마을주민은 물론 국도를 이용하는 일반인의 시야에도 들어오지 않아 경관을 저해할 우려가 전혀 없고, 이 사건 토지는 물론 인근 토지에도 등산로와 일반인의 통행에 사용되는 길 등이 전혀 없어 혐오시설이라는 이유로 민원이 발생할 소지도 전혀 없다. 이 사건 토지 근처에 위치한 사찰(○○○)로부터는 이미 이 사건 토지에 묘지의 사용과 관련하여 승낙을 받은바 있어 위 사찰로부터 민원이 제기될 소지도 전혀 없다. 라. 이 사건 토지는 그 경사가 매우 급한 산 정상에 위치하고 있으며, 굴곡이 심해 농지(밭)로 사용하기 위해 농기계 등을 이 사건 토지로의 이동이 거의 불가능하고, 인력 또한 접근이 용이하지 아니하여 현실적으로 이 사건 토지에서 농사를 지을 수 있는 가능성은 거의 희박하며, 가사 농사를 짓는다 하더라도 이익보다는 필요비용이 더 많은 이곳에서 농사를 지을 수는 없다 할 것이다. 또한 피청구인은 2007. 7.경부터 현재까지 단 한 차례도 이 사건 토지에 설치되어 있는 묘지에 대하여 이전명령 등의 행정처분을 한바가 없고, 이 사건 토지에 묘지가 설치되어 있고, 계속 묘지가 설치되는 사실을 충분히 확인할 수 있었음에도 불구하고 설치금지의 주의나 경고, 계고 등의 사전 안내조치를 취한 바도 전혀 없다. 그렇다면 이 사건 토지에 위와 같이 약 100여기의 묘지가 설치된 데에 대한 책임은 전적으로 이 사건 해당 토지에 대한 관리·감독 의무를 소홀히 한 피청구인에게 있다 할 것이다. 마. 피청구인은 그동안 이 사건 해당 토지에 묘지를 설치하는 것과 관련하여 설치의 금지를 구하거나 설치금지를 구하는 내용의 주의, 경고, 계고 등 사전 안내조치를 취하지 않다가 2009. 8.에 이르러서야 이 사건 토지 입구에 ‘불법 사설묘지 설치금지 안내’ 표지판을 설치하였는바, 이로서 피청구인은 그동안 이 사건 토지에 묘지를 설치하는 것과 관련하여 이의 금지를 구하는 등의 관리·감독의무를 소홀히 하여 왔음을 스스로 인정하고 있다. 따라서 이 사건 토지에 처음 묘지를 설치한 2007. 7.경으로부터 2년 2개월의 오랜 시간이 지난 지금에 와서 설치되어 있는 묘지들이 관련 규정의 법적절차를 따르지 않은 불법으로 조성된 묘지라는 이유로 묘지의 이전명령을 강요하는 피청구인의 이 사건 처분은, 그동안 관리, 감독 의무를 소홀히 하고 해태하여 지금의 상황에 이른 피청구인의 책임을 청구인들의 귀책사유로 돌려 그 책임을 면피코자 하는 것에 불과하여 현저히 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분임에 틀림없다. 바. 피청구인은 ○○○○사업에 따라 일부 토지를 수용함에 있어 위 토지에 청구인들 조상의 묘지가 있었는데도 불구하고 단순히 수용에 따른 보상만 하고는 묘지를 옮겨 설치할 대토를 마련해 주지 않은 채 무조건 옮기라고만 하였다. 청구인으로서는 비용적·시간적인 면에서 화장이나 공원묘지를 알아보고 대책을 마련한다는 것이 여간 힘든 것이 아니었고, 묘지를 이전할 만한 마땅한 장소도 없었으며, 사업시행자인 경상남도개발공사에서 이전하지 않을 경우 당장이라도 포크레인을 동원하여 파헤쳐 정리를 하려하는 등 급박한 사정이었기에 이 사건 토지에 이미 설치되어 있는 묘지가 있고, 반듯하게 정지된 땅이 많아 묘지로 사용해도 괜찮다는 부동산중개인 등 주변 사람들의 말이 있었으며, 이 사건 토지에 묘지를 사용하는 것에 대하여 피청구인이 설치금지를 명하거나 설치를 금지한다는 내용의 아무런 주의나 경고·계고 등의 사전 안내조치 등을 하지 않아 묘지설치가 가능한 것으로 판단되어 위와 같은 급박한 여러 사정 등을 고려하여 이 사건 토지에 묘지를 이전하게 되었던 것이다. 사. 현재는 묘지사용 면적이 이 사건 토지로 한정되어 있으나, 피청구인의 이 사건 처분에 따라 이 사건 토지에 기 설치되어 있는 청구인들의 묘지를 다른 장소로 이전하게 된다면, 청구인들 별로 별도의 장소를 선택하여 묘지를 분산 이전해야 하는 관계로 묘지사용 면적이 이 사건 토지를 훨씬 초과하게 될 것이 분명하고, 청구인들 개인적으로도 여러 개의 묘지를 설치한 청구인의 경우 현재는 이 사건 토지 내의 한 곳에 묘지가 모여 있어 그 사용 면적이 최소화 되어 있으나 다른 장소로 이전해야 한다면 여러 개의 묘지를 한 곳에 설치할 적당한 장소를 찾기가 그리 쉽지 않을 것이고, 그 결과 청구인들 개인적으로도 여러 개의 묘지를 분산하여 이전함으로써 묘지사용 면적이 늘어날 것이 분명한바, 이는 국토의 효율적 이용에 이바지하는 것을 그 목적으로 하고 있는 장사 등에 관한 법률의 제정 목적에도 어긋난다 할 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법한 것으로 취소되어야 마땅하므로 이 사건 처분의 취소를 구한다. 아. 보충서면 피청구인은 2008. 4. 8.자 불법묘지 이전명령처분과 2008. 4. 18.자 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 계고처분을 한 사실이 있으며 심판청구기간을 도과하여 부적법함을 주장하고 있으나 청구인들은 이러한 사실을 고지 받은 바 없으며, 또한「행정심판법」제18조제2항 및 제3항에 따라 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 이 기간을 경과하더라도 심판청구를 제기할 수 있으며 여기서 ‘정당한 사유’라 함은「행정심판법」제18조제2항의 ‘천재·지변·전쟁·사변 그 밖에 불가항력적인 사유‘보다는 넓은 개념으로 풀이된다. 그렇다면 이 사건의 경우 피청구인이 2008. 4. 8.자 불법묘지 이전명령처분과 2008. 4. 18.자 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 계고처분을 청구인에게 고지한 사실이 없으므로 이는 청구인이 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에 해당하므로 피청구인의 본안 전 항변은 이유없다 할 것이다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 본 안 전 항변 「행정심판법」제3조의 행정심판의 대상이 되는 것은 “처분”에 한정하고 있으며 같은 법 제18조제1항에서는 행정심판 청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 위 같은 조 제3항에서는 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다고 규정하고 있다. 1) 이 사건의 경우 이 사건 토지의 불법 가족묘지 조성에 대하여 피청구인이 「장사등에 관한 법률」제31조제1호 및 같은 법 시행규칙 제21조 [별표2] 행정처분기준에 따라 청구인에게 2008. 4. 8.자로 2008. 5. 8까지 불법사설묘지 이전하라는 명령을 하였고, 농지를 불법으로 훼손한 행위자인 청구인들 중 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○에 대하여는「농지법」제42조제1항제1호에 따라 청구인에게 2008. 4. 18. 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 명령을 한 바 있으며, 2) 청구인들이 이 사건 청구취지에서 문제 삼고 있는 피청구인의 2009. 7. 28.자 불법사설묘지의 이전명령은 피청구인이 청구인이 「장사등에 관한 법률」제14조제3항에 따라 허가를 받지 아니하고 불법으로 조성한 가족묘지에 대하여 2008. 4. 8.자로 불법사설묘지 이전명령 처분에 의한 이전 이행기간을 2009. 10. 29.로 유예한 것으로 이는 선행된 불법사설묘지 이전명령에 의하여 부담하고 있는 불법사설묘지의 이전이행을 촉구 내지 권고하는 취지이고 또한, 2009. 7. 20.자 농지불법훼손 행위에 대한 원상복구 명령은 「농지법」제34조 또는 제35조에 따른 농지전용 허가나 신고 없이 위 농지를 불법으로 훼손한 행위에 대하여 2008. 4. 18.자로 농지불법훼손 행위에 대한 원상복구 이행기간을 2009. 12. 31.로 유예한 것으로 농지불법훼손 행위에 대한 원상복구 명령에 의하여 부담하고 있는 원상복구 의무의 이행을 촉구 내지 권고하는 취지로 이를 독립된 행정처분으로 볼 수 없으므로 청구인들이 이의 취소를 구하는 이 사건 심판은 부적법한 심판청구이다. 3) 또한「행정심판법」제18조제1항에서는 행정심판 청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 위 같은 조 제3항에서는 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다고 규정하고 있으며 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 경우에는 같은 법 제18조 제6항에 따라 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 행정심판을 제기할 수 있음을 규정하고 있다. 이 사건의 경우 불법묘지에 대한 이전명령은 2008. 4. 8.자로, 농지불법훼손에 대한 원상복구 명령은 2008. 4. 18.자로 선행처분 되었으나 피청구인이 청구인들에게 심판청구기간을 고지하지 않았으므로 이 사건 처분의 행정심판청구기간은 「행정심판법」제18조제6항에 따라 처분이 있은 날로부터 180일 이내이므로 이 사건 불법묘지에 대한 이전명령은 그 선행처분이 있은 날인 2008. 4. 9.부터 180일 이내인 2008. 10. 5까지, 농지불법훼손에 대한 원상복구 명령은 그 선행처분이 있은 날인 2008. 4. 19.부터 180일 이내인 2008. 10. 15까지 행정심판을 제기하여야 함에도 불구하고 청구인들은 2009. 9. 21.에야 행정심판을 제기하였는바, 청구인들의 이 사건 행정심판 청구는 심판제기기간이 도과되어 제기되었음이 명백하다 할 것이다. 4) 위와 같이 청구인의 이 사건 행정심판 청구는「행정심판법」 제3조의 행정심판 대상 요건을 결하고 또한, 「행정심판법」제18조제3항의 규정에 의한 심판제기요건을 결한 부적법한 행정심판 청구라 할 것이므로 청구인들의 이 사건 행정심판 청구는 부적법하다 할 것이므로 “청구인의 청구를 각하한다”라는 재결을 구한다. 나. 청구인 주장에 대한 항변 이 사건 토지는 분할되기 전 원래 전 ○○대학교총장 망 ○○○ 소유의 ○○시 ○○○ ○○○ 산 ○○번지 임야 및 농지 21,161㎡로 2006년 당시 공시지가가 ㎡당 311원에 불과한 것을 위 ○○○과 부동산중개업자들이 이 사건 토지를 묘지터로 조성하여 높은 가격으로 매도하기 위하여 2006년부터 이 사건 토지를 ○○시 ○○○ ○○○ 산○-○번지외 34필지로 분할하여 이점을 모르는 청구인들에게 ㎡당 4만원~11만원(평당 12만원~35만원) 상당의 가액으로 매도한 뒤 위 해당 토지를 각각 매입한 청구인들은 2006. 3. 20.부터 위 해당 토지 중 지목이 임야인 경우 「산지관리법」에 따른 산지전용허가나 신고를 득하지 않고 지목이 농지(답)인 경우 「농지법」에 따른 농지전용이나 신고를 득하지 않고 무단으로 산지와 농지를 훼손한 뒤 현재까지 장사 등에 관한 법률에 따른 사설묘지 허가 없이 100여기에 가까운 대규모 가족묘지를 조성하였다. 구분설치장소설 치 면 적소유자 또는 설치자설 치 일 자분묘형태비고1○○○ ○○○ 산○-○1,033○○○ 345 ○○○ 344 ○○○ 172 ○○○ 172‘06.3.20봉분 2(72㎡)상석12.○○○ ○○○ 산○-○616○○○ ½ ○○○¼, ○○○¼‘07.10.8 ‘08.1.29봉분 2(72㎡) 평분 103○○○ ○○○ 산 ○-○616○○○ ½ ○○○ ½‘07.10.12 ‘08. 3. 5없음 평분 54○○○ ○○○ 산○-○825○○○, ○○○, ○○○평분 15 평분 2하단부 상석1, 비석 15○○○ ○○○ 산○-○826○○○‘07.11.14봉분 2(104㎡)계단석 3단 잔디, 묘목식재 상석1, 비석 1 사자상 26○○○ ○○○ 산○-○913○○○‘07.7.10봉분1(76㎡)7○○○ ○○○ 산○-○878○○○‘08.2.22평분 11하단부 잔디, 묘목8○○○ ○○○ 산 ○○131○○○½ ○○○½‘08.12.29봉분 29○○○ ○○○ 산 ○○131○○○½ ○○○½‘08.12.29평분 1310○○○ ○○○ ○-○638○○○‘07.6.12봉분 2상석111○○○ ○○○ ○-○740○○○‘07.9.17봉분 2 비석112○○○ ○○○ ○○-○831○○○ 390 ○○○ 147‘07.11.14 ‘07.12.13없 음 봉분 4계단석 3단, 상석1, 비석113○○○ ○○○ ○-○768○○○ 272 ○○○ 496‘09.4.28 ‘09.7.3없음 봉분 514○○○ ○○○ ○○-○388○○○ ½ ○○○ ½‘07.10.11평분 1계단석 4단 상석115○○○ ○○○ 499-17332○○○‘07.10.11봉분 2계단석 2단 상석1, 비석216○○○ ○○○ 499-6802○○○, 박상욱, 박주승, 박수복 박상식, 박창현‘07.12.31평분 8계단석 4단, 상석117○○○ ○○○ 499-7678○○○‘09.5.봉분 6계단석 5단 상석 118○○○ ○○○ 499-13728○○○‘08.7.24봉분6, 평분6상석 1 상석 319○○○ ○○○ 499-14847○○○‘08.12.8 상속봉분 2상석 120○○○ ○○○ 499-4○○○‘09.5평분 8< 청구인들이 조성한 불법묘지 현황 > (단위 ㎡, 기) 다. 피청구인은 2008. 3월경 청구인들의 위와 같은 불법묘지 설치행위를 발견하고 그 위법여부를 확인한 결과 청구인들 중 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 청구인들이 2006. 3. 20.부터 2008. 3월말 경까지 이 사건 토지에 분묘의 형태나 조성면적 등으로 볼 때 「장사 등에 관한 법률」제14조제1항제2호가 정하는 가족묘지를 조성하면서 같은 법 제14조제3항에 따른 가족묘지 허가를 받지 아니하고 설치·관리하고 있어 이는 같은 법 제14조제6항 및 같은 법 시행령 제15조 [별표2] 사설묘지의 설치기준과 같은 법 제18조가 정하는 분묘의 점유면적을 초과함은 물론 같은 법 제14조제3항에 따른 가족묘지 허가를 받지 않음이 명백하므로 같은 법 제31조제1호 및 같은 법 시행규칙 제21조 [별표2] 행정처분기준에 따라 2008. 4. 8.자로 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 청구인들에게 2008. 5. 8까지 이행기간을 설정하여 불법묘지 이전명령 처분을 하였습니다. 라. 위와 같은 피청구인의 2008. 4. 8.자 불법묘지 이전명령에도 불구하고 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 청구인들은 그 이행을 하지 않고 있다가 2009. 5월경 위 해당토지에 대한 불법묘지 분양사건으로 형사사건화 되어 ○○경찰서에서 수사와 관련하여 위 해당토지에 대한 2008. 4. 8.자 불법묘지 이전명령 이행사항에 대하여 전면조사한 결과 피청구인의 이전명령을 이행하지 않고 있음은 물론 청구인들 중 ① 위 ○○○은 2008. 12. 29.경 위 해당 토지 중 ○○시 ○○○ ○○○ 산22-20번지 및 같은 리 산22-25번지 각각 전 131㎡를 가족묘지터로 조성하여 봉분 2기, 평분13기의 가족묘지를 허가 없이 설치, ② 위 ○○○은 2009. 5월경 위 해당 토지중 ○○시 ○○○ ○○○ 499-7번지 전 678㎡를 가족묘지터로 조성하여 봉분 6기, 계단석 5단, 상석 1기 가족묘지를 허가 없이 설치, ③ 위 ○○○는 2008. 12. 8. ○○시 ○○○ ○○○ 499-14번지 전 847㎡를 법정상속 받아 봉분2기 상석 1기 등 가족묘지를 허가 없이 설치, ④ 위 ○○○는 2008. 7. 24. 위 해당 토지 중 ○○시 ○○○ ○○○ 499-13번지 전 728㎡를 봉분 6기, 평분 6기, 상석 4기등 가족묘지를 허가 없이 설치, ⑤ 위 ○○○은 위 해당 토지 중 ○○시 ○○○ ○○○ 499-4번지 전(면적 미상) 일원에 평분 8기 등 가족묘지를 허가 없이 설치하였음을 발견하게 되어 피청구인은 청구인들의 이러한 대규모 불법묘지 조성에 대하여 2009. 7. 8. 「행정절차법」에 따른 사전처분통지 및 의견제출 기회를 주고 2009. 7. 28.경 청구인들에게 2009. 10. 29까지 이행기간을 설정하고 위 기한까지 청구인들이 설치한 불법묘지를 이전하라는 명령처분을 하게 된 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 관계법령에 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 마. 또한, 농지에 개인묘지나 가족묘지를 농지나 임야에 묘지를 설치할 경우 「장사 등에 관한 법률」제14조가 정하는 신고나 허가여부와는 상관없이 「농지법」제34조가 정하는 농진전용 허가를 받아야 만 개인 묘지 또는 가족묘지 설치가 가능하다. 그러나 청구인들 중 ① 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ ○-○번지 전 638㎡, ② 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ ○-○번지 전 740㎡, ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ ○○-○번지 전 147㎡, ③ 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ ○-○번지 전 496㎡, ④ 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ ○○-○번지 전 388㎡, ⑤ 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ ○-○번지 전 332㎡, ⑥ 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ 499-6번지 전 802㎡, ⑦ 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ 499-7번지 전 678㎡, ⑧위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ 499-13번지 전 728㎡, ⑨ 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ 499-14번지 전 847㎡, ⑩ 위 ○○○의 ○○시 ○○○ ○○○ 499-4번지 전(면적 미상)은 「농지법」 제2조에 따른 농지로 원래 전 ○○대학교총장 ○○○ 소유의 ○○시 ○○○ ○○○ 499-1번지 전 6,752㎡에서 16필지로 분할 된 농지로 위 기재 청구인들이 위 해당 토지를 각 분할 된 지번에 따라 전 소유자 ○○○으로부터 매입하여 묘지터로 조성하다가 2008. 4. 3. 「농지법」제10조에 따라 농업경영에 이용하지 않은 농지로 적발되어 농업경영계획에 다른 농작물 경작촉구(○○시 ○○○ -2873호) 통지를 받았다 바. 청구인들은 이 사건 해당토지에는 2007. 7월경부터 처음 묘지를 설치하기 시작하여 현재 100여기의 묘지가 설치되어 있었음에도 불구하고 단 한차례도 이 사건 해당 토지에 묘지설치 제한 안내는 물론 기존 묘지에 대하여 이전명령 등의 행정처분을 한 바가 없음에도 불구하고 지금에 와서 이사건 처분을 하는 것은 사전 안내조치 위반이라고 주장하고 있으나 피청구인은 위 해당 기재 청구인들에게 2008. 4. 18. 「농지법」 제34조 위반으로 같은 법 제42조제1항에 따라 2008. 5. 31.까지 불법 조성된 사설묘지를 철거하고 농지로 원상회복 하라는 내용의 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 명령 및 계고처분을 하였으며, 또한 위 해당토지에 더 이상의 불법묘지 설치를 방지하기 위하여 2008. 4. 21.경 피청구인은 위 해당 토지 주변에 “불법묘지 조성금지”‘ 농지의 목적외 사용시 농지법 제10조의 규정에 의거 처벌 받습니다“란 내용을 현수막을 게재하였다. 피청구인의 2008. 4. 18.자 농지불법훼손 행위에 대한 2008. 5. 31까지 기간을 설정한 원상복구 명령 및 계고처분에도 불구하고 위 기재 청구인들은 이행을 하지 않고 있다가 2009. 5월경 위 해당토지에 대한 불법묘지 분양사건 및 농지불법훼손행위에 대하여 형사사건화 되어 ○○경찰서에서 수사를 진행하는 과정에서 위 해당토지에 대한 위 기재 청구인들에 대하여 피청구인의 2008. 4. 18.자 원상회복명령 이행사항에 대하여 전면조사한 결과 피청구인의 위 명령을 이행하지 않고 있음을 발견하고 피청구인은 2009. 7. 20. 자로 앞서의 원상회복 명령 및 계고처분에 위한 2008. 5. 31.까지 원상회복 의무의 이행기간을 2009. 12. 31.까지로 설정하여 제2차로 이 사건 처분을 한 것이므로 농지 관계법령에 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 따라서 이 사건 불법묘지와 관련하여 불법묘지 설치금지 및 이전에 대하여 충분히 사전 안내조치 등을 하였으므로 청구인들의 위와 같은 주장은 하등의 이유가 없다. 사. 청구인들 중 위 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○은 2009. 7. 20. 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 명령 및 계고처분이「행정절차법」에 따른 사전처분통지 및 의견제출 기회를 주지 않은 위법한 행정처분이라고 주장하고 있으나 위 사안에 대한 피청구인의 2009. 7. 20.자 원상회복 명령 및 계고처분에 대한 「행정절차법」위반 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 처분의 경우 피청구인이 위 기재 청구인에 대하여 2008. 4. 18자로 2008. 5. 31.까지 기간을 설정하여 농지불법훼손 행위에 대한 원상복구 명령과 계고처분을 하였고 2009. 7. 20.자로 앞서 원상회복 및 계고처분에 의한 원상회복 의무의 이행기간을 2009. 12. 31로 유예한 후 위 기재 청구인들에게 통지한 이 사건 처분은 선행된 원상회복 명령 및 계고처분에 의하여 부담하고 있는 원상회복 의무의 이행을 촉구 내지 권고하는 취지로서 그 차체로서는 위 기재 청구인들에게 어떤 법률적 의무를 부담시키는 법적효과를 발생하는 것이 아니므로 이를 독립된 행정처분이라 볼 수 없으므로 이를 전제로 하지 않은 위 기재 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다. 아. 이 사건 청구인들 중 위 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○의 경우에는 이 사건 해당토지에 가족묘지가 설치된 것이 아니라 개인묘지가 설치된 것으로 이는 「장사등에 관한 법률」에 따라 신고로서 그 설치가 가능하다 할 것임에도 불구하고 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당한 처분이라고 주장하고 있으나「장사 등에 관한 법률」제14조제1항 제1호 및 같은 법 제18조제2항에 따르면 개인묘지는 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지로 개인묘지의 면적은 전체 30㎡를 초과하여서는 아니 되는데, 위 청구인들 중 ① 위 ○○○는 ○○시 ○○○ ○○○ 산 22-7번지 826㎡ 규모로 봉분 2기(봉분 면적 104㎡), 계단석 3단, 잔디 및 묘목식재, 상석1, 사자상 2기, 비석 1기, ② 위 ○○○은 ○○시 ○○○ ○○○ 산 22-8번지 308㎡ 규모로 평분 5기, ③ 위 ○○○는 ○○시 ○○○ ○○○ ○○-○번지 전 388㎡ 규모로 평분 3기, 계단석 4단, ④위 ○○○은 ○○시 ○○○ ○○○ 499-17번지 전 332㎡ 규모로 봉분 2기, 계단석 2단, 상석 1기, 비석2기 등을 설치하여 묘지의 설치현황 및 면적등과 계단형태의 계단석을 설치한 점을 볼 때 같은 법 제14조제1항 제2호가 정하는 가족묘지가 명백하고, 자. ⑤ 위 ○○○은 ○○시○○○ ○○○ 산 22-6번지 1,033㎡ 규모의 봉분 2기(봉분 면적 72㎡), 상석1기, ⑥ 위 ○○○은 ○○시 ○○○ ○○○ 산 22-13번지 616㎡ 규모의 봉분 2기(봉분 면적 74.2㎡)를 ⑦ 위 ○○○은 ○○시 ○○○ ○○○ 산 22-6번지 1,033㎡ 규모로 봉분 2기(봉분 면적 72㎡), ⑧ 위 ○○○은 ○○시 ○○○ ○○○ ○-○번지 전 638㎡ 규모로 봉분 2기, 상석1기, ⑨ 위 ○○○은 ○○시 ○○○ ○○○ ○-○번지 전 740㎡ 규모로 봉분 2기, 비석1, 상석1기, ⑩ 위 ○○○는 ○○시 ○○○ ○○○ 499-14번지 전 847㎡ 규모로 봉분 2기, 상석 1기 등을 각 각 설치하였는데, 위 설치된 묘지를 육안으로 보기에는 봉분 2기 이상이므로 개인묘지로 보일 수 있으나 위 기재 청구인들 모두 같은 법 제18조 2항에 따른 개인묘지 면적 30㎡를 초과하고 있고 봉분 주변의 정황과 토지의 활용도를 보면 장래 더 많은 사설묘지를 설치하기 위하여 위 해당 토지 전체를 가족묘지 형태로 조성하였음이 명백하므로 피청구인이 위 기재 청구인들이 같은 법 제14조제3항에 따른 가족묘지 허가를 받지 아니하고 가족묘지를 설치한 위법행위에 대하여 같은 법 제31조제1호 및 같은 법 시행규칙 제21조 [별표2] 행정처분기준에 따라 위 기재 청구인에 대하여 2008. 4. 8.자로 2008. 5. 8까지 불법사설묘지 이전하라는 명령을 하였으나 위 기재 청구인들이 불응하여 제2차로 2009. 7. 28.자로 2009. 10. 29까지 기간을 설정하여 이 사건 처분을 한 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 관계법령에 적법·타당한 처분이다. 차. 청구인들은 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 주장하고 있으나, 피청구인이 앞서 상술한 바와 같이 청구인들은 이 사건 불법묘지 조성행위는 명백히「장사등에 관한 법률」제14조 제3항이 정하는 가족묘지 허가를 받지 아니한 위법한 행위이고 위 청구인들 중 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○은 해당 토지가 농지(전)임에도 불구하고 「농지법」이 정하는 농업경영에 부합한 농작물 재배에 이용하지 않고 불법으로 묘지터를 조성하였으므로 이는 「농지법」제34조에 따른 농지전용 허가를 받지 않은 명백한 불법행위이므로 이러한 청구인들의 위법행위에 대하여 「장사 등에 관한 법률」제31조제1호 및 같은 법 시행규칙 제21조 [별표2] 행정처분기준과 「농지법」제42조에 따라 피청구인이 이사건 처분을 선택한 것은 관계법령에 적법·타당한 정당한 처분이고 청구인들의 위와 같은 불법행위에 대하여 피청구인이 청구인들에 대하여 한 2008. 4. 3. 불법묘지 이전명령 처분과 2008. 4. 18. 농지불법훼손에 따른 원상회복 명령처분의 미이행에 대하여 「장사 등에 관한 법률」제40조제9호 및 같은 법 제31조제1호 및 같은 법 시행규칙 [별표2] 행정처분기준에 따라 시설전부의 사용금지처분을 「농지법」제42조제3항에 따른 행정대집행을 처분하는 것이 당연함에도 불구하고 청구인들의 자진 원상회복의 기회를 다시 한번 더 주기 위하여 이 사건 처분을 선택한 것은 청구인들의 피해를 최소화한 적절한 처분이다. 카. 또한, 피청구인의 이 사건 처분으로 인하여 청구인들이 묘지이전 및 불법으로 훼손된 농지의 원상회복에 따른 비용부담 등으로 인하여 입는 사익적인 불이익에 비하여 청구인들의 이러한 농지를 무단으로 훼손하고 대규모 불법묘지 조성한 불법행위를 방치할 경우 농지의 현상과 위치 및 주위의 상황을 무단으로 변경하여 개인이 부동산 중개인들과 공모하여 토지를 분할하여 불특정다수인에게 고가로 매매하는 불법묘지 분양자들의 횡포들이 만연하여 결국 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등의 공익침해가 심각하게 우려되고 또한, 건전한 장묘문화 정착에 정면으로 배치되는 점 등을 감안하여 비교·형량해 볼 때 피청구인의 이 사건 처분으로 달성할 수 있는 건전한 장묘문화 정착과 농지의 현상을 유지한 자연환경보전이라는 공익상의 필요가 청구인이 받는 불이익보다 막대하게 크지 않을 수 없다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하지 않은 적법·타당한 정당한 처분이라 할 것이다. 4. 관계법령 가. 「장사 등에 관한 법률」 제2조, 제14조, 제17조, 제18조, 제31조, 제43조 나. 「장사 등에 관한 법률 시행령」 제15조, 제22조, 제71조 다. 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제21조 라. 「농지법」 제34조, 제42조 마. 「행정심판법」 제3조, 제18조 바. 「행정절차법」 제21조, 제22조 5. 인정사실 가. 피청구인은 2008. 4. 8. 「장사등에관한법률」위반을 이유로 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에 대하여 불법묘지 설치에 따른 묘지이전 요구와 2008. 4. 18. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에 대하여 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 조치를 통보한 사실이 있음을 주장하고 있으나 청구인은 이러한 사실을 보충서면을 통해 부인하고 있다. 나. 2009. 7. 8. 피청구인은 「장사등에관한법률」위반을 이유로 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게 묘지이전명령 처분사전통지를 하였다. 다. 피청구인은 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 계고처분을 2009. 7. 20. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게 2009. 8. 11. 청구인 ○○○에게 한 사실이 있다. 라. 피청구인은 「장사등에관한법률」위반을 이유로 묘지이전명령을 2009. 7. 28. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게 2009. 8. 27 청구인(○○○, ○○○)에게 2009. 9. 21. 청구인 ○○○에게 행한 사실이 있다. 6. 판 단 가. 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기요건을 갖춘 적법한 청구인지 살펴보면, 「행정심판법」제3조의 행정심판의 대상이 되는 것은 “처분”에 한정하고 있으며 같은 법 제18조제1항에서는 행정심판의 청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 위 같은 조 제3항에서는 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다고 규정하고 있는바, 나. 이 사건의 경우 2008. 4. 8. 「장사등에관한법률」위반을 이유로 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게 행한 묘지이전 명령과 2008. 4. 18. 피청구인은 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게 행한 농지 원상회복 계고처분의 통지유무는 피청구인이 제출한 등기우편물 요금수취영수증에 의할 때 청구인들에게 통지하였음이 추정되므로 이러한 처분에 의해 청구인들에게 묘지이전 의무와 농지의 원상회복 의무가 발생하므로 이 때에 처분이 있었음이 인정되며 2009. 7. 28. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)과 2009. 9. 21. 청구인 ○○○에게 행한 묘지이전 및 원상복구 명령과 2009. 7. 20. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게 행한 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 계고는 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다 할 것인바(대법원 1991. 1. 25. 90누5962 참조) 피청구인이 2009. 7. 28. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)과 2009. 9. 21. 청구인 ○○○에게 한 묘지이전 및 원상복구 명령과 2009. 7. 20. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게 한 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 조치통보에 대한 심판청구는 행정심판제기 기간을 도과하였으므로 행정심판요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다. 다. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴볼 때,「행정절차법」제21조제1항, 제4항, 제22조제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하다 할 것인바(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결 참조) 라. 이 사건의 경우 피청구인이 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 계고처분 중 2009. 7. 20. 청구인(○○○, ○○○, ○○○)에게 2009. 8. 11. 청구인 ○○○에게 행한 농지원상회복 계고처분은 당사자에게 농지의 소유권에 대한 제한으로서 농지법상 농지전용허가나 신고를 하지 않고 전용한 자에게 기간을 정하여 원상회복의무를 부과하는 침해적 행정행위로서 이러한 처분을 행할 경우에 행정청은 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 처분의 제목, 이러한 처분에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출 기한 등을 당사자등에게 통지하여야 함에도 불구하고 이러한 절차를 결하였으므로 위법한 처분이라 할 것이다. 그러나 이 사건을 전체적인 맥락에서 본다면 본질적인 내용은 피청구인이 행한 묘지이전명령의 정당성을 다투는 심판청구 사건이라 할 것이고, 가사 피청구인의 농지 원상회복 계고처분이 취소된다고 하더라도 청구인들의 불법사설묘지 조성행위에 대한 위법성이 해소되지 않으면 청구의 이익이 없다 할 것이므로 피청구인이 행한 2009. 7. 28. 및 2009. 8. 27. 청구인들에게 행한 묘지이전 및 원상복구 명령의 위법·부당 여부에 대해 살펴보아야 할 것이다. 마. 그러면, 피청구인이 「장사등에관한법률」위반을 이유로 2009. 7. 28. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)에게, 2009. 8. 27. 청구인(○○○, ○○○)에게 행한 묘지이전 및 원상복구 명령의 위법·부당 여부에 대해 살펴볼 때 「장사등에관한법률」제14조 제2항 및 제3항에 따르면 개인묘지를 설치한 자는 법령이 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장 등에게 신고하여야 하며 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 법령이 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 같은 법 제14조제3항에서 정한 허가의무를 위반하여 사설묘지를 설치한 때 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있도록 같은 법 제31조에서 규정하고 있는바 바. 청구인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)의 묘지의 설치면적을 살펴보면 각각 308㎡, 131㎡, 308㎡ 등으로서「장사등에관한법률」제18조에서 개인묘지의 점유면적이 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있음에도 불구하고 이들 묘지의 면적은 개인묘지로서 법규상 허용한 면적을 초과하고 있으므로 이는 허가의 대상이라 할 것이고, 이를 개인묘지로서 신고대상으로 보기 어렵다 할 것이므로 청구인이 주장하는 개인묘지로서 신고의 대상이라는 주장은 이유없다 할 것이다. 따라서 이러한 청구인의 법규 위반행위에 대해 「장사등에관한법률」제31조를 적용하여 이전 및 원상복구명령을 행한 피청구인의 처분은 적법하다 할 것이다. 사. 결론 그렇다면, 피청구인이 2009. 7. 28. ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○과 2009. 9. 21. ○○○에게 한 묘지이전 및 원상복구 명령과 2009. 7. 20. ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○에게 한 농지불법훼손 행위에 대한 원상회복 조치통보에 대한 심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
