| 이 유 (2008-155)
1. 청구인 주장
가. 청구취지
피청구인이 2008. 6. 30. 청구인에 대하여 한 건축허가신청 불허가처분은 이를 취소한다는 재결을 구한다.
나. 청구이유
1) 이 건 청구에 이르게 된 경위
가) 청구인은 ○○시 ○○읍 △△리 산 68-3번지에 집을 지어 살려는 자로 피청구인으로부터 건축불허가 통지를 받아 그 사유를 보니, 그 동안의 과정에서 피청구인의 일관성 없는 행정이 청구인으로서는 도저히 납득할 수가 없었다. 새 정부가 들어 불합리한 규제도 풀고 또 많은 규제도 완화시켜 여태 잘못되어 왔던 여러 가지 관행들을 바로 잡으려하는데 오히려 시대에 역행하여 법을 모르는 청구인으로서는 도저히 이해가 되지 않는 법의 잣대를 들어 불허가 통보를 하는 피청구인의 처사가 과연 시민을 위한 것인지 도대체 알 수가 없어 어쩔 수 없이 행정심판을 청구하게 되었다.
나) 청구인은 법도 잘 모르고 건물을 한번도 신축해 보지 않았다. 그래서 2008. 5. 6.경 ○○시청 건축과를 찾아가니 신청부지는 관리지역이라고 하면서 ○○시의 조례를 보여주었고, 숙박업소나 유흥업소 같은 것 외에는 건물을 짓는데 아무런 문제가 없다는 답변을 듣고, 산림지역이라 산림과와도 문의를 해보라는 말을 들었다. 그래서 산림과에 가니 신청부지의 경사도 또 나무들이 얼마나 있는가 등등 여러 말들을 하길래 ○○시청에 의뢰하여 측량을 하고 토목설계사무실에 의뢰하여 부분측량을 하였더니, 신청부지는 ‘나무가 하나도 없고 경사도 또한 아무런 문제가 없다’라는 답변을 설계사무실로부터 들었다.
다) ○○시청을 여러 차례 방문하여 건물을 신축하기 위한 여러 가지 서류(측량, 토목설계, 건축설계도)등을 만들어 2008. 5. 27. 제출하고, 2008. 6. 18.경 ○○시청 허가과에 가니 신청부지는 성토된 부분이 있어 구조물 안전진단을 해야 한다고 하여 부랴부랴 다시 전문업체에게 맡겨 지질조사도 하고 안전성검토보고서 책자를 만들어 2008. 6. 30. 11:00경 ○○시청에 들어가니 2008. 6. 30. 아침에 불허가통보를 보냈다고 한다. 구조물안전진단을 해오라고 해서 또 적지 않은 시간과 비용을 들여 만들어 갔더니 그건 안중에도 없고 이젠 그곳은 위치적으로 안된다라는 답변 뿐이니 세상에 이런 경우가 어디 있는가? 그리고 피청구인이 보낸 불허가통지를 받아 보니 여태 ○○시에서 했던 말들이 더욱 이해가 가질 않았다. 참고로 청구인은 수년전 그곳에 ○○시가 2차선 도로를 만들어야 하니 협조를 부탁한다고 하여(물론 보상은 받았지만)당연히 협조도 하였다.
라) 그동안 ○○시 허가과에서 했던 말들을 나열하면 다음과 같다. 첫째, 신청부지는 조림지역이라 소나무나 조림한 나무가 많아 허가가 어려울 것 같다. 그런데 청구인이 측량을 해보니 나무가 단 한그루도 없는 곳이었다. 둘째, ○○시 방침인지 허가과 방침인지는 모르겠으나 산 아래쪽부터 차츰 위쪽으로 허가를 내준다고 하고, 그리고 청구인의 신청부지를 허가해주면 그 주위도 다 허가를 내주어야 한다고 한다. 그러나 신청부지가 아래에 있는 집과 몇 킬로 떨어져있는 곳도 아니고 불과 100여미터 떨어진 곳이고, 또 대한민국 법에 허가는 아래쪽부터 해 주어야 한다는 조항이 도대체 어디에 있으며, 주위도 허가를 해주어야 할 사항이면 당연히 해주어야 된다고 생각한다. 셋째, 신청부지 주위에 곧 대단위 아파트 단지가 들어서니 그 이후에 해주겠다고 한다. 그러면 대기업이 산 깎고 나무도 베어 아파트단지 만드는 것은 문제가 안 되고 개인이 집 하나 지어 살려는 건 안 된다는 건지? 이런 것도 대기업이 우선순위가 있는 건지 궁금하다. 그리고 또 「산지관리법」제20조 별표4항에 저촉된다하여 보았더니 청구인이 무지한 탓인지 몰라도 눈을 씻고 보아도 문제 될 것이 없는데, ○○시의 불허가 통보서를 보니 더욱 기가 막히고 할말이 없다.
2) 이 건 처분의 위법 부당성
가) 먼저, 피청구인의 건축불허가사유를 살펴보면, ①신청부지는 기존 대지와 직선거리로 200m 이상 산정부로 올라간 지역으로, ②주위에 유사시설이 없고 건물을 신축할 경우 ○○의 10대 명산 중 하나인 ▽▽▽의 자연경관을 해치며, ③또한 신청부지 경계지역에는 소하천 구역으로 지정되어 있고, 법면부의 경사가 심하여 산림재해의 우려가 있음. ④「산지관리법」제3조의 규정에 의거 산지관리의 기본원칙은 산지는 임업의 생산량을 높이고 재해방지·수원보호·자연생태계보존·국민보건휴양증진 등 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 한다고 명시되어 있으며, ⑤그러므로, 산지전용은 일반적으로 금지를 특정한 경우에 해제하는 수익적 행정행위로 그 허가여부의 결정은 행정청의 재량행위에 속하고 산림훼손행위는 국토의 유지 및 환경보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 산림은 사유의 대상이지만 공유되어야 할 한정된 국민적 재산이므로 임야를 효율적으로 사용한다는 차원에서 무분별한 개발에 따른 사익보다 산림의 피해방지 및 자연경관을 보존하는 공익적 이익이 더 크다고 판단된다고 그 사유를 들고 있다.
나) 피청구인의 불허가사유에 대한 청구인의 입장을 살펴보면, 먼저, ①, ②항 관련 신청부지는 200m도 떨어져 있지 않을 뿐더러 주위에 유사시설이 있어야 허가를 내어주는 법이 대체 어디에 있으며 자연경관을 해친다고 하는데, 청구인이 보기엔 횡하니 있는 곳에 자연과 어울리는 건물이 들어서면 자연경관과는 오히려 잘 어우러질 것으로 보인다. ③항의 소하천 관계는 현행법상 그곳은 아무런 문제가 없다고 나와 있고 법면부의 경사, 산림재해 우려는 청구인이 구조물안전성 조사를 하라고 하여 지질조사도 하고 안정성 검토보고서도 다 만들어 안정성을 입증했는데 보지도 않고 판단을 어떻게 이렇게 할 수가 있으며, 그리고 보지도 않을 안전성검사는 왜 하라고 하였는지 묻고 싶다. ④, ⑤항 관련 처음엔 「산지관리법」제20조 별표4항을 보라고 해놓고 이젠 제3조라고 하니, 기본원칙들 중 도대체 어떤 부분이 잘못되었는지 이해가 가질 않는다. 신청부지는 산림훼손도 없고 임업의 생산력, 생태계 보존과도 아무런 관련이 없다고 생각된다. 산림은 사유의 대상이지만 공유되어야 할 국민적 재산이라는 데는 공감하나 이런 애매한 법의 잣대로 개인의 사유재산 권리를 침해하는 것은 안 된다고 생각한다. 「산지관리법」제20조에서 보더라도 해당사항이 전혀 없고, 별표4항 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별, 규모별 세부기준을 보더라도 법을 위반하는 사례를 발견할 수가 없다.
다. 결 론
법의 테두리 안에서 사유재산을 보호해 주고, 신속한 행정을 하여 국민을 편안하게 해주어야 할 피청구인이 이런저런 사유를 자꾸 만들어 내는 이유를 모르겠고, 행정청의 재량행위가 이런 건가 싶다. 차라리 처음부터 일관성 있게 법에 저촉되는 부분을 명확히 알려 주었으면 수긍을 할 수도 있었을 텐데 이런저런 이유를 들더니 이제와 법의 취지에도 상응하지 않는 답변을 들으니 도저히 승복할 수가 없다. 내 땅에 집하나 짓기가 이렇게 힘들어서야 되겠는가? 벌써 두달여를 쫓아다니며 많은 시간과 경비를 들여서 여기까지 왔다. 그리고 신청부지에 집을 지어 살려고 살던 집도 내놓고 여러 가지 계획도 세우고 했는데 이 건 처분은 너무나 가혹하고 위법·부당하므로 당연히 취소되어야 한다.
라. 보충서면(Ⅰ)
1) 「건축법」제11조에는 “허가권자는 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물은 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려하여 건축허가를 하지 않을 수 있다.”라고 명시하고 있을 뿐이므로 이 건 관련하여 법을 위반하는 사례는 없어 보인다.
2) 「산지관리법 시행령」제20조 별표4항 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별, 규모별 세부기준을 살펴보면 “설치하고자하는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것”이라고 명시하고 있는 것은 사실이다. 그러나 피청구인은 어떻게 집도 짓지 않았는데 자연경관을 해칠 우려가 있다고 미리 판단을 하는지 모르겠다. 그동안 ○○시를 수차례 방문하였지만 구체적으로 사업계획서를 만들라는 말은 한번도 듣질 못했고, ▽▽▽의 자연경관을 해친다고 하는데, 어찌 그런 말을 하는지 정말 이해가 되질 않는다. 불과 몇 백 미터 떨어진 ▽▽▽ 중턱의 ▲▲아파트나 ★★아파트 등 아파트단지들은 산중턱을 깎아 지금도 횡 하니 있는데, 나무도 하나 없고 산림훼손이라고는 조금도 없는 지역에 조그만 집 하나 짓는 건 ▽▽▽ 자연경관을 해치는 건지 되묻고 싶다. 그리고 소매점허가를 신청한 것은 ○○시 건축과에서 ○○시 조례를 보여주면서 숙박업소, 위락업소 외에는 다 된다고 하여 허가신청이 급하니 나중에 바꾸든지 해야겠다고 생각했는데, 소매점을 하면 자연경관을 해치는 건지도 궁금하다. 그리고 관리지역 중 보존관리지역은 자연환경보호, 산림보호, 수질오염방지, 녹지공간 확보 및 생태계보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변의 용도지역과 관계 등을 고려할 때 자연환경 보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역을 의미하고, 계획관리지역은 도시지역으로서의 편입이 예상되는 지역 또는 자연환경을 고려하여 제한적인 이용개발을 하려는 지역으로서 계획적, 체계적 관리가 필요한 지역이라고 되어 있으며 이는 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물이 법에 분명히 명시되어 있다.
3) 청구인이 ○○시청을 수차례 방문할 때마다 일반인이 잘 알아들을 수 없는 건축분야의 전문용어가 많이 나와 2008. 6. 14. ○○시청을 방문 시 설계사무실에 들려주려고 녹취한 자료를 보면, 재해위험, 경사도가 제일 문제가 된다고 하면서 분명히 구조안전 진단을 하라고 했으며, 이틀 후 2008. 6. 16. 마산의 ●●토목설계사무소 소장과 ○○시청을 방문하니 그때도 분명히 구조안전 진단을 해오라고 해놓고서 피청구인은 안전진단 한 것은 보지도 않고 이제는 문서로 요구한 사항이 아니므로 그런 적이 없다고 얘기를 하고 있다.
4) 산림의 공익적 측면과 관련하여 ○○시에서 제출한 대법원의 판례를 보면, 원심이 인용한 제1심 판결이유는 토지 내에 식재되어 있는 소나무 수림대는 그 자체로서 보전가치가 있고 토지 내에서 규사를 채취하면 방풍, 방사림의 역할을 하고 있는 수림대가 사라지게 되어 주변 농경지에 비사로 인한 피해발생이 우려되고 규사를 채취할 경우 5～6m의 웅덩이가 생기고, 농업용수가 고갈되고, 2.7km지점에 갯벌 생태공원이 조성될 계획이어서 복원에 장기간이 필요한 점 등을 주된 이유로 피고의 거부처분은 그 재량권의 범위 내이므로 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상의 필요를 위하여 이루어진 적법한 처분으로 판시하고 있으나, 위와 같은 중대한 공익상의 필요가 이 사건 신청부지에는 어디에 해당되는지 묻고 싶다. 또한 피청구인은 신청부지는 시기 및 행위는 알 수 없으나 오래전 임의로 불법 훼손된 산지로 판단되는데 불법 훼손된 산지를 기준으로 산림 훼손도 없고 임업의 생산력 및 생태계보전과도 아무런 관련이 없다고 주장하는 것은 부당하다고 하는데, 청구인이 훼손한 것이 아니라 신청부지는 2～3년 전 2차선 도로가 생기기전부터 나무 한 그루 없었다.
마. 보충서면(Ⅱ)
1) 청구인이 건축 관련 ○○시에 처음 문의할 때 ‘이곳은 숙박업소나 유흥업소외에는 용도상 아무런 문제가 없다’라고 하여 먼저 기본설계도만 넣고 차츰 생각하여 건물의 용도 및 구조물의 세밀한 설계는 보완하려 했다. 만약, 건물이 경량철골조 구조라 허가가 주위경관과 어울리지 않고 용도 또한 소매점으로 되어 있어 필요한 시설이라고 볼 수 없어 불허한다면 그동안 ○○시청을 그렇게 많이 방문하여 의논했는데 그런 얘기는 한마디도 없었는지 모르겠고, 또 당연히 담당공무원은 시민의 입장에 서서 허가에 필요한 구조물의 보완을 지시하여 도와주어야 마땅했을 것이다.
2) 청구인은 피청구인의 답변서를 받기 전에는 “도시관리계획(용도지역 : 관리지역세분)결정(변경)을 위한 공고 공람”이 뭔지도 몰랐다. 그 후 이 공고를 보니 2008. 7. 15. 세분화되어 “보전관리지역”으로 되어있다고 했다. 그러나 청구인이 허가 신청은 2008. 5. 27.하였다. 청구인이 허가 신청 한 뒤 한참 후에 나온 공고를 가지고 이런 주장을 하는 것은 납득이 가질 않고 또, “보전관리지역”이라고 용도에 맞게 건물을 짓는다면 아무런 문제가 없다고 되어 있다. 그리고 이런 도시계획결정(변경) 같은 문제는 공고를 하였다고 하나, 당사자들에게는 적어도 통보정도는 해주어야 된다고 생각한다.
3) 청구인이 2008. 6. 14. ○○시청을 방문 하였을 때 당사자 ▽▽▽과 동생 ◎◎◎이 함께 가서 인사소개를 하였으며 ◎◎◎이 ▽▽▽이라고 소개한 적은 없고, 2008. 6. 18.도 ●●토목설계사무소 ☆☆☆소장, ▽▽▽, ◎◎◎이 함께 갔다. 그때도 분명히 안정성검토 보고서를 만들어 오라고 하였고 위치문제는 재량권 행위이니 잘 검토해 보겠다고 하였다. 그리고 안정성 검토보고서는 혹시 있을지 모르는 재해를 예방하기 위해 안정성 검토를 하여 보완할 것은 보완하고 옹벽을 하던지 보강토를 할 것인지 의논하였으며, 안정성 검토 보고서를 빨리 만들어 제출하려고 얼마나 서둘렀는지도 모른다.
4) 또한 이곳은 소나무 수림대도 없고, 규사채취도 없을 뿐 아니라 방진벽도 없으며 수원의 고갈될 염려도 없는 곳이다. 그리고 ▲▲종건의 임대 아파트 지역 경계도를 보듯이 신청부지 경계지역인 곳에서 한참을 산 위쪽으로 대단위 아파트 단지가 들어서면 ○○ 10대 명산인 ▽▽▽의 경관을 해치지 않고, 나무 한그루 없고 그보다 아래쪽에 위치한 곳에 조그마한 집 하나 짓는 것은 어려운지 이해가 안 간다.
2. 피청구인 주장
가. 답변취지
“청구인의 청구를 기각한다.”라는 재결을 구한다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변
1) 신청부지는 인근 주택지와 200m도 떨어져 있지 않을 뿐더러 주위에 유사시설이 있어야 허가를 내어주는 법이 대체 어디에 있으며 자연경관을 해친다고 하는데, 오히려 휭 하니 있는 곳에 자연과 어울리는 건물이 들어서면 자연경관과는 오히려 잘 어울러 질 것이라는 주장에 대하여, 신청부지는 기존의 대지인 ○○시 △△동 926번지와 200m 이상 동떨어진 지역이며, 산지는 계획적이고도 점진적인 개발이 필요하고, 청구인의 신축 건축물이 자연경관과 잘 어울러 질 것이라고 주장하고 있으나 제출한 사업계획서상에 구체적으로 명시가 되어있지 않을 뿐만 아니라 산중에 독립된 소매점 및 단독주택 건축물의 신축은 ○○의 10대 명산 중 하나인 ▽▽▽의 자연경관을 해칠 우려가 있으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제7조(용도지역별 관리의무) 규정에 “관리지역이라 함은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 또는 관계 법률이 정하는 바에 따라 필요한 보전조치를 취하고 개발이 필요한 지역에 대하여는 계획적인 이용과 개발을 도모하여야 한다.”라고 정의되어 있다. 신청지역은 보전산지(임업용산지)와 인접한 필지로 관리지역의 정의에 따라 개발보다는 보존의 가치가 있는 지역이다.
2) 법면부의 경사로 인한 산림재해 우려로 구조물안전성 조사를 하라고 하여 지질조사도 하고 안정성 검토 보고서도 다 만들어 안정성을 입증했는데도 보지도 않고 판단한 것과 보지도 않을 안정성검사는 왜 하라고 했는지에 대하여, 청구인이 피청구인을 방문하여 허가가능 여부 문의 시 신청부지의 입지 및 현황 설명과정에서 성토된 부지의 토질 및 잔여부지의 경사도 등 재해위험이 예상됨을 설명하였을 뿐, 「민원사무처리에 관한 법률」제13조제1항의 규정에 의한 민원인에게 문서로 요구한 사항이 아니므로 안정성 검토서는 보완 요구한 사실이 없다.
3) 「산지관리법」제3조의 규정 중 산림훼손도 없고, 임업의 생산력과도 아무런 관련이 없고, 생태계보존과도 아무런 관련이 없으며, 산림은 사유의 대상이지만 공유되어야 할 국민적 재산이라는데 공감하나 애매한 법의 잣대로 개인 사유재산 권리를 침해하는 것은 더욱이 안 된다고 생각하고 차라리 처음부터 일관성 있게 법에 저촉되는 부분을 명확히 알려주었으면 수긍을 할 수 있었을 것인데 이런저런 이유를 들어 건축불허가처분은 수긍할 수 없다는 주장에 대하여, 산림의 공익적 기능은 임업 생산과 함께 재해방지ㆍ수원보호ㆍ자연생태계보전ㆍ자연경관보전ㆍ국민보건 휴양증진 등을 위하여 산림으로 보존하는 것이 더 공익을 위한 것이라고 판단되며, “허가관청은 산림훼손허가 신청(산림형질변경)대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 허가를 거부할 수 있고 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.”(대법원 2002. 10. 25. 선고2002두6651 판결)라고 판시하였는바, 산림은 공익적 기능이 우선되어야 하므로 청구인의 사익문제로만 판단하기 보다는 산림이 인류 및 자연 환경에 미치는 영향 등을 고려한 다각적인 측면에서의 경제성을 고려하여야 한다. 신청부지는 시기 및 행위자는 알 수 없으나 오래 전 임의로 불법 훼손된 산지로 판단되는데, 불법 훼손된 산지를 기준으로 산림훼손도 없고 임업의 생산력 및 생태계 보존과도 아무런 관련이 없다고 주장하는 것은 부당하며, 산림훼손은 국토의 유지 및 환경보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위로 무분별한 난개발에 따른 사익보다는 합리적인 보존과 이용을 통하여 임업의 발전과 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제발전과 국토환경보전·국토의 균형적인 발전을 위하여 공익성이 우선되어야 함으로 이곳은 지금대로 존치함이 옳다고 판단된다.
다. 결 론
위의 이유에서 청구인이 주장하는 ○○시 △△리 산 68-3번지 상의 건축불허가처분 취소 청구는 마땅히 기각되어야 한다.
라. 보충서면
1) 청구인은 「산지관리법시행령」제20조 별표 4. 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준 7호 바의 규정에 의하면 설치하고자 하는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것이라고 명시되어있는데, 어떻게 집도 짓지 않았는데 자연경관을 해칠 우려가 있다고 판단하는지 모르겠다는 주장하나, 건축허가에 따른 산지전용 허가는 청구인이 건축허가 신청시에 제출한 설계서류를 검토하여 건축허가에 따른 공사 시행 과정 및 건축 준공 시 자연경관을 해칠 우려가 있는 지 여부를 판단하게 되는 것이다. 청구인이 제출한 건축허가 설계서에는 건축구조를 경량철골 구조의 단독주택 및 소매점으로 되어 있어 산지인 신청토지의 형상과 위치 및 주위의 상황 등을 종합적으로 판단하여 볼 때 경량철골조 구조는 주위 환경과 어울리지 않고, 건축물 용도 또한 소매점으로 되어 있어 필요한 시설이라고 볼 수 없어 보인다. 그리고, ○○시 공고 제2008-595호(2008. 7. 15.) ○○ 도시관리계획(용도지역 : 관리지역세분) 결정(변경)을 위한 공람 공고에 의하면 신청토지는 “보전관리지역”으로 세분화 되어 있어 “자연환경보호, 산림보호, 수질오염방지, 녹지공간 확보 및 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변의 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역”에 해당된다.
2) 법면부의 경사로 인한 산림재해 우려로 구조안전진단을 하라고 하여 안전성 검토를 하여 검토보고서를 만들어 제출하였는데 보지도 않고 이젠 그런 적이 없다고 주장하나, 청구인의 의뢰인 ◎◎◎이 사무실을 방문하여 ▽▽▽이라고 소개하면서 건축허가 관련 상담을 하였으며, 신청토지는 “관리지역”으로서 주택 및 소매점의 건축이 가능한 지역에 속하나 부지 여건이 산속에 위치하고 급경사지에 성토된 토지로 재해위험이 있음을 설명하였고, 청구인이 제출한 설계서에 의하면 성토된 35°이상의 급경사의 폭 1.5m 잔여지에 대한 재해예방을 위한 시설계획이 없어 검토가 곤란함을 설명하였으며, 청구인이 임의로 녹취한 녹취록에도 분명히 신청토지는 위치와 재해위험 두 가지 사항이 중요하며 위치가 만족하여야만 재해위험 예방을 위한 시설에 대한 보완요청 등을 통하여 허가여부를 결정할 수 있다고 하였다. 재해위험 여부를 검토할 수 있는 서류가 필요하다고 설명하였고, 청구인이 그러면 어떻게 하면 되느냐고 하기에 토목설계사무소에서 문의하면 된다고 하니 구체적으로 어떤 서류가 필요한지 문의하여 일반적인 사항을 답변하였고, 제출된 안전성 검토보고서를 보지 않은 것은 이미 건축허가에 따른 산지전용 불협의 통보 후에 제출하였기에 보지 않은 것뿐이다.
3) 답변서에 인용된 대법원 판례(2002. 10. 25. 선고 2002두 6651판결)의 “중대한 공익상의 필요가 있다고 인정할 때에는 허가를 거부할 수 있고 그 경우 법규의 명문규정이 없더라도 거부처분을 할 수 있다”에서 청구인이 어디에 해당되는지, 또한 불법 훼손된 부분에 대하여는 청구인은 알지 못하며 이전부터 나무 한 그루 없었다는 주장에 대하여, 「산지관리법」제3조(산지관리의 기본원칙)의 규정에 “산지는 임업의 생산성을 높이고 재해방지ㆍ수원(水源)보호ㆍ자연생태계보전ㆍ자연경관보전ㆍ국민보건 휴양증진 등 산림의 공익적 기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 한다.”고 되어 있으며, 앞의 대법원 판례에도 인용되고 있다. 산지의 불법훼손 여부는 자연재해 또는 인ㆍ허가에 의하지 않고 사실상 훼손된 경우에 해당되며, 청구인이 알지 못한다고 하여 적법한 훼손이라고 볼 수는 없다.
4) 위에서 진술한 바와 같이 신청토지는 ○○의 10대 명산 중 하나인 ▽▽▽ 산지 내에 위치하고 상부에는 마을 간이상수도의 취수원이 소재하는 자연환경이 잘 보존된 지역으로서 인근마을에서 600여 미터 떨어져 있으며 가장 가까운 건축물이 215m 아래에 4～5개동이 있는 등 아직까지 개발여건이 성숙되지 않은 토지로 신축하고자 하는 건축물의 구조 또한 경량철골구조로 자연경관을 해칠 우려가 있으며 건축물 용도에 소매점이 포함되어 있는 등 개발보다는 「산지관리법」제3조의 규정과 같이 공익기능을 높이는 방향으로 보존하여 관리함이 타당하므로 청구인이 주장하는 ○○시 △△동 산 68-3번지상에 단독주택 및 소매점 건축을 위한 건축허가 불허가 처분 취소청구는 마땅히 기각되어야 할 것 이다.
3. 판 단
가. 관련법령
1)「건축법」제11조
2)「산지관리법」제3조, 제14조, 제18조제1항
3)「산지관리법 시행령」제20조제4항, 별표 4
나. 살피건대,
1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회의 구술심리 시 당사자들의 진술내용 등을 종합하여 보면, 청구인은 ○○시 ○○읍 △△리 산 68-3번지에 대지면적 365㎡, 건축면적 132㎡, 연면적 264㎡의 규모로 2층 건물을 신축하여 1층은 소매점, 2층은 단독주택으로 사용하고자 하는 자로, 2008. 5. 27. 피청구인에게 건축허가신청을 하였으나, 2008. 6. 30. 피청구인은 ①신청부지는 기존 대지와 직선거리로 200m 이상 산정부로 올라간 지역으로 아직까지 개발여건이 성숙되지 않은 토지이고, ②주위에 유사시설이 없고 건물을 신축할 경우 ○○의 10대 명산 중 하나인 ▽▽▽의 자연경관을 해치며, ③신청부지 경계지역에는 소하천 구역으로 지정되어 있고, 성토된 토지로 법면부의 경사가 심하여 산림재해의 우려가 있어 보이며, ④「산지관리법」제3조의 규정에 의하면 산지관리는 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 한다고 명시되어 있으며, ⑤산지전용은 국토의 유지 및 환경보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 무분별한 개발에 따른 사익보다 산림의 피해방지 및 자연경관을 보존하는 공익적 이익이 더 크다는 사유로 이 사건 불허가 처분을 하였다.
2) 이에 대하여, 청구인은 이 사건 신청부지는 인근 가옥과 불과 100여 미터 떨어진 나무가 한그루도 없는 지역으로 이곳에 건물이 들어서면 자연경관과 오히려 잘 어울러 질 것으로 보이고, 신청부지 주위에 대규모 주택사업을 추진하면서 청구인 신청은 불허하는 것은 부당하며, 법면부의 경사로 인한 산림재해 우려가 지적되어 안정성 검토 보고서를 만들었는데 이를 검토하지도 않고 판단하였는바, 산림훼손도 없고, 임업의 생산력, 생태계보존과도 아무런 관련이 없는 신청부지에 대하여 애매한 법의 잣대로 개인 사유재산 권리를 침해하는 것은 너무나 가혹하고 위법·부당한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하고 있음을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
1) 먼저 이 사건 처분의 성격에 대해서 살펴보면, 청구인은 「건축법」제11조제1항에 의해 건축허가를 받고자 하는 자로, 건축물을 건축하고자 하는 ○○시 ○○읍 △△리 산 68-3번지의 부지가 준보전산지에 해당하여 「산지관리법」제14조에 따라 산지전용 허가를 건축허가와 더불어 신청하였으며, 피청구인은 청구인의 신청에 대하여 「산지관리법」제18조제1항 및 같은 법 시행령 제20조제4항 별표4의 기준에 의거 판단하여 불허가 처분하였는바, 이 사건 처분의 주요 쟁점은 이 사건 부지가 「산지관리법」의 산지전용 허가가 가능한지 여부라 할 것이다.
산지전용허가 행위는 처분의 상대방에게는 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하는 수익적 행정행위이면서, 산림의 훼손를 수반하여 국토의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위라 할 것이므로, 관할 행정청은 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론, 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 사회 관념상 공익침해의 우려가 현저하다고 인정되는 경우에는 허가를 거부할 수 있는 재량이 인정된다 할 것이나, 다만 이 때의 재량의 행사는 주어진 재량권의 범위 내에서 합리적으로 행사되어야만 할 것이다.
2) 이 사건 부지가 인근에 유사시설이 없는 기존 대지로부터 200m 정도 떨어진 산지로 건축행위로 인해 ▽▽▽의 자연경관을 해칠 것이라는 사유에 대하여 살펴보면,
가) 우선 신청부지는 2차선 임도와 접하는 공터로 ▽▽▽ 속에 있으나 주변의 수목과 산지로 인해 가려져 외부로부터 쉽게 노출되는 지점이라고 보기는 어려우며, 피청구인의 주장과 같이 기존의 대지와는 200m 정도 이격되어 있는 것은 사실이나 신청지로부터 약 100m 아래엔 건축물이 존재하고 있으며, 신청지 인근 지역에 2007. 12. 8. ‘○○△△ 1지구 주거형 제2종 지구단위계획 및 구역결정’ 주민공람공고를 실시하는 등 대규모 주택건설 사업이 공고되어 있음을 인정할 수 있다.
나) 이러한 인정사실에 비추어 보면, 공터인 현재의 부지에 대하여 전용허가를 한다고 하여 건축으로 인한 산림의 추가 훼손은 발생하기는 어려울 것이 예상되며, 도로변 부지에 건물이 건축된다고 하여 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 준다던지, 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연 생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하여 산림의 수원함양 및 수질보전기능이 저해되는 등 공익상 중대한 저해요인도 발생한다 하기는 어렵다 할 것이다. 피청구인은 유사시설이 설치되지 아니한 지역에 경량철골조 구조의 건축물을 건축할 경우 주변경관과 조화를 이루지 못하여 자연경관을 훼손할 것이라 주장하나, 신청부지가 산지 외부에서 쉽게 노출되지 아니하는 지역이며, 주변지역에 대규모 주택단지의 조성을 계획 중이므로 보전가치가 높은 산지라 보기도 어려우므로, 이 사건 처분으로 인해 자연경관 등 보호되는 공익의 가치에 비해 청구인의 사유 재산권을 제한하는 사익의 침해가 중대한 것으로 보인다 할 것이다.
3) 다음으로 이 사건 부지가 일부 성토된 지역으로 소하천구역과의 경계지역 법면부의 경사가 심하여 재해의 우려가 있다는 사유에 대하여 살펴보면,
관할 행정청이 산림훼손허가를 수반하는 산지전용을 허가함에 있어서 재해의 우려정도 등에 관하여 반드시 수치에 근거한 일정한 기준을 정하여 놓고 허가·불허가 여부를 결정하여야 하는 것은 아니라 할 것이나 수익적 행정행위의 거부처분은 처분의 상대방에게는 불이익을 초래하는 결과를 가져오는바, 주어진 여건 하에서 최대한 정보를 검토하여 객관적인 자료를 바탕으로 처분함이 바람직하다 할 것이다. 이 사건 처분은 소하천구역과 인접한 부지의 경사도가 30～35도로 존재하여 장기적인 위험을 내포하고 있음은 인정할 수 있으나, 이는 보완 등의 조치를 통해서 위험을 제거할 여지가 있으므로 청구인의 재해위험에 대한 안정성검토보고서 및 관련 자료를 검토하여 처분하는 것이 바람직하다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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