| 「의료기기법」 제23조제2항, 제32조제1항, 「의료기기법 시행규칙」 제35조, 별표 7의 Ⅱ. 개별기준 제21호나목에 따르면 의료기기판매업자가 의료기기의 성능이나 효능 및 효과에 관하여 거짓 또는 과대광고를 하거나 암시적 방법에 의한 광고를 하는 경우에는 시장·군수가 판매업자에 대하여 1차 위반 시 업무정지 2월의 처분을 하도록 정하고 있는바, 청구인 업소에서 방영한 ‘율동모음 DVD’에 ‘뱃살을 빼주고 주름살을 펴주며 지방을 녹여준다’는 내용의 가사가 있는 노래가 포함되어 있고 이를 체험고객에게 방영한 사실은 심판청구서를 통해 청구인도 인정하고 있고 청구인이 제출한 체험고객의 사실확인서에서도 인정하고 있는 점, 청구인이 판매하는 개인용○○○○기의 정식명칭이 ‘****** D**-***4’라 하더라도 일반인은 ‘율동모음 DVD’의 노래가사에 나오는 ‘○○○’가 청구인이 판매하는 ‘****** D**-***4’로 인식하기에 충분하고 그 허가받은 효능이 통증완화와 근육통 완화임에도 뱃살을 빼주고 주름살을 펴주며 지방을 녹여주는 효능이 있는 것으로 인식할 정도의 개연성이 충분한 점, 광고가 전단지 등의 일반적이고 전형적인 수단·매체뿐 아니라 암시적 기사·사진·도안 그 밖의 암시적 방법에 의한 광고도 가능한 점 등을 고려할 때 청구인이 「의료기기법」 제23조제2항을 위반하여 허가받지 아니한 효능·효과를 거짓 또는 과대광고한 사실이 인정되므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.
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| 이 유 (2008-84)
1. 청구인 주장
가. 청구경위
청구인은 2007. 5. 1. ○○시 ○○동 84-44번지 3층에 ‘○○의료기’라는 상호로 의료기판매업을 개업하여 운영하고 있다. 피청구인은 청구인이 개인용○○○○기(****** D**-***4)를 식품의약품안전청장으로부터 통증완화, 근육통 완화로 허가받았음에도 상기 제품에 대하여 ‘뱃살을 빼준다, 주름살을 펴준다, 지방을 녹여준다’ 등의 문구로 개사된 노래를 2월 중순경부터 2008. 2. 29. 단속 시까지 체험고객을 대상으로 과대광고한 사실이 있다고 하여 2008. 4. 10. 청구인에 대하여 한 의료기기판매업 영업정지 2월(2008. 4. 25. ～ 2008. 6. 24.)의 처분을 하였다.
나. 청구이유
(1) 청구인이 체험고객을 상대로 개인용○○○○기를 과대광고한 사실이 있는지 및 현행법을 위반하였는지 여부를 살피건대
청구인은 업소를 찾는 체험고객에 대하여 우선 몸 전체에 대하여 통증, 근육통이 있는지 확인하기 위하여 소규모 운동을 실시하고 있고, 이에 운동리듬을 맞추기 위하여 ‘뱃살을 빼준다, 주름살을 펴준다, 지방을 녹여준다’ 등의 문구로 개사된 녹음테이프를 틀어 준 것은 사실이다. 그러나 체험고객들은 개사된 노래의 문구가 어느 1개 제품에 대한 단정적 품목으로 개인용○○○○기(****** D**-***4) 판매에 따른 과대광고가 아니라는 것을 알고 있었으며 오로지 운동리듬을 맞추기 위해 음악을 틀어준 것이라고 생각하고 있다. 뿐만 아니라 피청구인이 주장하듯 이 노래테이프를 하루에 2회씩 틀어준 사실은 없다.
더군다나 청구인이 판매하는 개인용○○○○기(****** D**-***4) 판매에 따른 광고지에도 ‘뱃살을 빼준다, 주름살을 펴준다, 지방을 녹여준다’는 문구가 없기 때문에 청구인 업소를 찾는 체험고객들도 위 테이프 내용을 귀담아 듣지도 아니하고 진실인지 여부도 신경 쓰지 않는다. 사정이 이렇다면 체험고객을 운동시키기 위해 녹음된 테이프를 틀어 주었다 하더라도 개인용○○○○기(****** D**-***4)에 대한 과대광고를 하였다고 보기 어렵다.
(2) 이 건 청구인의 법률적 책임에 대한 견해
위와 같은 사실을 전혀 모르고 청구인이 위와 같은 사실을 항변하여도 이를 무시하고 개사된 노래테이프를 압수하고 청구인으로 하여금 노래테이프를 틀어 준 사실에 대한 자인서를 받아 단속한 것은 건수 위주 단속 내지 재량권을 일탈한 것이다. 뿐만 아니라 청구인이 적발당일 체험고객에게 노래테이프를 틀어준 사실이 인정된다하더라도 무엇 때문에 테이프를 틀어주고 운동을 시켰는지 진솔한 확인을 거치지 아니하고 건수 위주로 청구인 업소를 일방적으로 단속하는 것은 청구인 업소에 대한 재산권 내지 영업권에 대한 손해를 입히는 것이고 행정편의주의적이며 직권을 남용한 것이다. 따라서 피청구인은 청구인에 대하여 「의료기기법」 제23조제2항을 위반한 사실이 없음에도 「의료기기법 시행규칙」 제35조를 적용하여 처분하는 것은 직권을 남용한 것이다.
(3) 청구인이 판매하는 개인용○○○○기(****** D**-***4)는 대당 100만원 이상을 초과하는 제품으로 누구나 쉽게 구입하는 의료기기가 아니며 인터넷으로도 판매가능한 제품이다. 그러므로 요즘 위 제품을 판매하는 과정에서 과대광고가 있을 수 없으며 소비자들이 제품에 대한 내용을 더 잘 알고 있기 때문에 피청구인의 과대광고 운운하는 것은 현실적으로 부합하는 내용이라고 보기 어렵다. 적발 당일에도 청구인 업소를 찾은 체험고객 이△△, 이△△도 노래테이프가 청구인이 판매하는 개인용○○○○기(****** D**-***4) 과대광고 내용이 아니라고 항변하고 있으므로 정녕 청구인이 노래테이프를 틀어주었다 하더라도 과대광고용으로 틀어주었다고 보기 어렵다.
청구인이 판매하는 개인용○○○○기(****** D**-***4) 광고지에도 ‘뱃살을 빼준다, 주름살을 펴준다, 지방을 녹여준다’라는 문구가 없으므로 노래테이프가 제품에 대한 과대광고가 아니라는 것을 확인할 수 있음에도 피청구인이 단속하는 것은 사실오인에 의한 착오를 한 것이다.
다. 보충서면
(1) 피청구인이 제시한 확인서의 작성경위
피청구인이 제시한 확인서는 부산지방청 및 시도 합동단속반 소속 의료기기 감시원 ‘△△△’가 작성해 놓고 소지하고 있다가 외출하여 돌아오는 청구인에게 제시하면서 특별히 문제될 것이 없다고 하여 의료기기 판매업에 경험이 없었던 청구인은 단속반원들의 말만 믿고 기망당하여 서명날인한 것이다. 확인서 내용은 의료기기 감시원이 그 내용을 자필한 것이므로 증거능력이 없다고 할 것이다.
(2) ○○의료기기○○점 과대광고내용에 대하여
청구인 업소 칠판에 표기한 내용이 없었는데도 불구하고 허위로 만들었고, ‘율동모음 DVD 마지작 부분 신규고객 응대요령’이라는 내용이 청구인 업소에서 적시한 내용이 아니므로 허위·조작된 것이 분명하다. 더구나 ‘저분은 2주 체험으로 당뇨가 정상으로 내려갔다’고 홍보한 사람을 적시하지 아니한 만큼 과대광고 내용은 허위 작성된 것이다.
(3) 개사된 가사 중 ‘○○○’에 대하여
체험고객이 청구인 업소를 처음 방문하면 개인용○○○○기에 대한 광고전단지를 보게 되는데 분명 ‘****** D** ***4’로 적시되어 있는 만큼 개인용○○○○기는 노래가사와 같은 한글인 ‘○○○’로 보기 어렵다. ○○의료기 회사에서 개인용○○○○기를 식품의약품안전청장으로부터 제조품목 허가를 받을 때에도 분명 ‘****** D** ***4’라는 품목명으로 허가를 받은 만큼 피청구인이 ‘○○○’ 과대광고라고 한 주장은 광고전단지 내용이나 허가 시 품목명과 부합하지 않는다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
청구인은 2007. 5. 14. 의료기기판매업 신고를 하고 ○○시 ○○동 84-44번지에 ‘○○의료기○○점(영업장 면적 222.4㎡)’이라는 의료기기판매업소를 운영하고 있다. 2008. 2. 29. 16:00경 청구인 업소에 대한 부산지방식품의약품안전청 합동단속반의 단속결과 개인용○○○○기를 판매하면서 허가받지 아니한 효능·효과를 과대 광고한 사실이 확인되어 피청구인은 청구인이 「의료기기법」 제23조제2항을 위반한 사실이 명백하므로 관련법규에 따라 2008. 4. 10. 청구인에 대하여 업무정지 2월의 처분을 하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 이 사건 처분의 다툼이 되고 있는 핵심쟁점은 의료기기에 대하여 관심이 있어 업소를 방문한 다수의 체험고객을 대상으로 개사한 노래 등이 담긴 DVD(이하 ‘이 사건 DVD\'라 한다)를 상영한 사항이 청구인이 판매하고 있는 의료기기에 대한 암시적 방법에 의한 광고의 일환으로 볼 수 있는지 여부이다.
청구인이 업소에서 상영한 이 사건 DVD 내용 중 제7장 ‘꽃을 든 남자’를 개사한 내용을 살펴보면 ‘늘어진 뱃살에 초음파를 뿌려요 뱃살이 빠질 수 있게... 뱃속에 가득한 기름 초음파... 나는야 ○○○로 뱃살 줄이고... ○○에 취해 ○○○에 취해 뱃살이 빠져버린 나는 나는 뱃살 뺀 여자...’로 되어 있는데 여기서 여러번 거론되는 ‘○○○’는 개인용○○○○기로서 식품의약품안전청장으로부터 제조품목허가를 받을 때 품목명으로 ‘○○○(******)’로 허가 받았고, 광고지 등에서도 개인용○○○○기를 ‘○○○’로 표시하여 광고하고 있는 사항임을 살펴볼 때 명백히 청구인의 업소에서 판매하고 있는 의료기기(개인용○○○○기)를 지칭한다고 할 것이다.
또한 개인용○○○○기의 사용목적이 저주파 전류 및 초음파 에너지, 온열을 환부에 가하여 통증의 완화, 근육통을 완화시켜주는 의료기기로 허가 되었는바 ‘뱃살 속에 있는 기름을 제거하거나 뱃살을 빼는 데 사용하는 기기’가 아님은 명백하다. 그러나 이 사건 DVD 가사를 들으면 마치 청구인 업소에서 판매하는 의료기기가 뱃살을 빼는데 효과가 있는 것처럼 착각하게 만들고, 특히 청구인 업소에서 고객이 직접 들었을 때는 더욱더 뱃살 빼는 기기가 ‘○○○’라는 암시로 이어져 청구인이 판매하는 의료기기를 구매하도록 유도하고 있는 것이다. 따라서 「의료기기법」 제23조제2항에서 ‘의료기기의 성능이나 효능 및 효과에 관하여 암시적 방법에 의한 광고를 하여서는 아니 된다’라는 규정을 위반한 것이 명백하다.
(2) 청구인은 고객들(이△△ 등 6명)을 상대로 통증, 근육통이 있는지 확인의 절차로 운동을 하도록 하고 율동을 맞추기 위해 이 사건 DVD를 틀어 주었다고 주장하고 있다. 그러나 단순한 율동을 맞추기 위해서라면 이미 시중에 나온 각종 노래음반을 이용해도 충분할 것인데도 굳이 업소명과 업소에서 판매하고 있는 의료기기 이름을 넣어 가사를 개사한 이 사건 DVD를 만들어 사용한 것은 암시적으로 청구인의 제품을 구매하도록 하는 의도가 있음을 짐작할 수 있다.
(3) 「의료기기법」에서는 의료기기의 사용이 국민 보건과 직접적인 관련이 있으므로 의료기기의 성능, 효능·효과 등에 대한 기재 및 광고에 대하여 엄격하게 규정하고 있으며, 그 규정에는 허위광고 뿐만 아니라 암시적 기사, 사진, 도안 그 밖의 암시적 방법에 의한 광고를 하면 아니 된다고 명백히 규정하고 있음을 볼 때 청구인의 행위는 암시적 방법에 의한 광고를 하였음이 명백하므로 청구인의 주장은 이유 없다. 그리고 이러한 사항을 위반하였을 경우 의료기기판매업자에 대해서는 업무정지 2월의 처분을 하도록 「의료기기법 시행규칙」 별표 7의 행정처분기준에 규정되어 있으므로 피청구인의 처분이 재량권의 일탈 내지 직권을 남용하였다고 볼 수도 없다.
3. 판 단
가. 관계법령
(1) 「의료기기법」제23조, 제32조
(2) 「의료기기법 시행규칙」제35조, 별표 7
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 등을 종합하여 보면, 청구인은 2007. 5. 14. 피청구인에게 의료기기 판매업 신고를 하고 ○○시 ○○동 84-44번지 3층에서 규모 224.4㎡인 ‘○○의료기 ○○점’을 운영하며 개인용○○○○기를 판매하는 자로서, 부산지방식품의약품안전청 및 시도 합동단속반이 2008. 2. 29. 청구인 업소를 단속한 결과 식품의약품안전청장으로부터 통증완화와 근육통완화 목적으로 허가 받은 개인용○○○○기 ‘****** D**-***4’를 청구인이 판매하면서 업소를 찾은 체험고객에게 ‘뱃살을 빼주고, 주름살을 펴주며, 지방을 녹여준다’ 등의 가사가 있는 개사 노래가 담긴 율동모음 DVD를 방영한 사실이 적발되어 피청구인으로부터 2008. 4. 10. 허가받지 아니한 효능·효과를 과대광고함으로써 「의료기기법」 제23조제2항을 위반했다는 이유로 업무정지 2월(2008. 4. 25. ～ 2008. 6. 26.)의 처분을 받았다.
한편 피청구인은 2008. 4. 18. 청구인에게 업무정지기간 산정 착오를 이유로 그 정지기간을 수정한 업무정지 2월(2008. 4. 25. ～ 2008. 6. 24.)의 변경처분을 하였다.(이하 처분일은 2008. 4. 10.이고 그 업무정지기간은 2008. 4. 25.부터 2008. 6. 24.까지로 하는 업무정지 2월 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)
(2) 이에 대하여 청구인은 체험고객을 상대로 방영한 율동모음 DVD는 체험고객이 통증이 있는지 여부를 확인하기 위한 운동을 실시할 때 운동리듬에 맞추기 위한 것으로 체험자들도 노래가사에 주의를 기울이지 않아 광고로 볼 수 없는 점, 청구인이 판매하는 개인용○○○○기의 광고지에도 노래가사와 같은 광고문구는 없고 개인용○○○○기의 정식명칭은 영문 ‘****** D**-***4’로 노래가사의 한글 ‘○○○’와 동일하다고 할 수 없는 점, 청구인이 작성했다는 확인서도 당시 감시원이 자필작성해 놓고 청구인에게 특별히 문제될 것이 없으니 서명하라고 하여 경험이 없던 청구인이 이를 믿고 서명만 한 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 처분은 사실을 오인하고 직권을 남용하여 위법·부당하므로 그 취소를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 「의료기기법」 제23조제2항, 제32조제1항, 「의료기기법 시행규칙」 제35조, 별표 7의 Ⅱ. 개별기준 제21호나목에 따르면 의료기기판매업자가 의료기기의 성능이나 효능 및 효과에 관하여 거짓 또는 과대광고를 하거나 암시적 방법에 의한 광고를 하는 경우에는 시장·군수가 판매업자에 대하여 1차 위반 시 업무정지 2월의 처분을 하도록 정하고 있는바, 청구인 업소에서 방영한 ‘율동모음 DVD’에 ‘뱃살을 빼주고 주름살을 펴주며 지방을 녹여준다’는 내용의 가사가 있는 노래가 포함되어 있고 이를 체험고객에게 방영한 사실은 심판청구서를 통해 청구인도 인정하고 있고 청구인이 제출한 체험고객의 사실확인서에서도 인정하고 있는 점, 청구인이 판매하는 개인용○○○○기의 정식명칭이 ‘****** D**-***4’라 하더라도 일반인은 ‘율동모음 DVD’의 노래가사에 나오는 ‘○○○’가 청구인이 판매하는 ‘****** D**-***4’로 인식하기에 충분하고 그 허가받은 효능이 통증완화와 근육통 완화임에도 뱃살을 빼주고 주름살을 펴주며 지방을 녹여주는 효능이 있는 것으로 인식할 정도의 개연성이 충분한 점, 광고가 전단지 등의 일반적이고 전형적인 수단·매체뿐 아니라 암시적 기사·사진·도안 그 밖의 암시적 방법에 의한 광고도 가능한 점 등을 고려할 때 청구인이 「의료기기법」 제23조제2항을 위반하여 허가받지 아니한 효능·효과를 거짓 또는 과대광고한 사실이 인정되므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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