| (1) 같은 법률 제13조제1항은 시장·군수가 아닌 자는 묘지를 설치·관리할 수 있으며, 제2항은 개인묘지는 묘지 설치한 후 30일 이내 신고하고, 제3항은 가족묘지 등을 설치하고자 하는 자는 묘지를 관할하는 시장·군수의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 같은 법률 시행규칙 제11조〔별표 2〕는 묘지는 도로·하천으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역 등으로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황을 감안하여 시장·군수가 정하는 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법률 제26조는 이 설치기준을 위반하여 설치한 때는 이전을 명할 수 있도록 규정하고 있는 바, 청구인의 이 사건 묘지는 국도25호선에서 200미터, 지방2급 하천에서 100미터 이내에 위치하고 있고, 도로에서 가시권내에 위치하고 있으므로 묘지의 설치기준을 위반한 것이 인정되므로 같은 법률 시행규칙 제17조제2항〔별표 2〕에 의거 한 피청구인의 처분이 위법하다 할 수 없다 할 것이다.
(2) 행정처분이 법에 근거한 처분이라 할지라도 당해 처분으로 인하여 얻게 되는 공익목적의 달성에 비해 현저한 사익의 침해가 예상될 경우라면 그 처분은 재량권의 범위를 벗어난 처분이라 할 것인바, 청구인이 묘지 3기를 이전한다 하더라도 인접한 곳에는 법률 시행 이전이기는 하지만 설치기준에 적합하지 않게 조성된 청구인 부모 묘지와 다른 사람의 묘지 등은 여전히 설치되어 있어 처분의 실익이 적은 점, 청구인의 묘지가 설치기준상 제한거리이내라 하더라도 피청구인이 적시하고 있는 국도25호선의 경우 인도가 없는 차도로서 도로를 통행하는 사람들의 가시권내라고 보기 어렵고 지방2급 하천의 경우 주민생활과 직적접인 관련이 없는 우수 처리 정도의 자연하천으로 보이는 점, 이 사건 지역은 청구인의 사유지로서 30년 이상 묘지로 사용하여 왔음에도 피청구인이 이의를 제기하지 아니하여 청구인은 그 위법성을 인식하지 못하였던 점, 매장한지 채 1년이 지나지 않은 묘지 등의 이전으로 청구인이 입게 될 정신적 피해가 적지 않아 보이는 점 등을 고려할 때, 묘지 이장을 통하여 달성하려는 주민생활의 불편 및 보건위생상의 위해방지 등의 공익보다는 청구인이 입게 될 사익의 침해가 현저하게 커 보이므로 피청구인의 처분은 부당하다 할 것이다.
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| 이 유(200-41)
1. 청구인 주장
가. 청구취지
피청구인이 2007. 12. 5. 청구인에게 한 분묘이전명령 처분은 이를 취소한다는 재결을 구한다.
나. 청구내용
(1) 이 건 처분에 이르게 된 경위
(가) 청구인은 일본에서 3남 2녀 중 차남으로 출생하였고 광복을 맞이하여 현재의 주소지로 귀향 한 이래 현재까지 농업에 종사하고 있다.
(나) 청구인 부모님은 일찍이 본적지인 ○○시 ○○읍 ○○리 산 398-1 임야 300평과 같은 번지 전 500평을 가족묘지용으로 사용하기 위해 매수하였고, 1943년도에 부(○○○)가 사망함에 따라 위 임야에 매장하였다.
(다) 그 후 1979년에 모 ○○○의 사망으로 망부의 곁에 쌍분으로 매장하였으며, 제수와 형 등의 사망으로 같은 번지의 2 전(밭)에다 연차적으로 매장하였지만 이 건 매장에 관하여 아무런 민원제기가 없었으며 위 산의 소유주 또한 하등의 이의가 없었으므로 법률상식이 부족한 청구인으로서는 위 임야와 전은 가족묘지로 이해하고 있었다.
(라) 그러나, 2007. 5월에 청구인 처의 사망으로 그 주검을 위 같은 번지의 전에다 매장하였으나 위산의 소유자인 산주 ○○○(○○시 ○○면 거주)의 고발로 인해 ○○시장으로부터 불법묘지 조성으로 판정받고 분묘 3기(형, 제수, 처)의 이전명령을 통보 받은 상태에 이르고 있다.
(2) 이 건 처분의 위법·부당성
(가) 이 건 처분의 위법성
1) 이전 명령처분을 받은 분묘 3기는「장사등에관한법률」제13조 신고의무 위반과 같은 법 시행령〔별지 2〕의 민가밀집지역과 도로, 철도 및 하천과의 이격거리 300미터 위반으로 이전명령 처분을 받았으나 위 분묘들은 민가로부터 500미터 이상 떨어져 있으며 산 아래 하천이 있기는 하나 하천 주변에 양방향으로 신도로가 개설되었고 인근에 농공단지 조성 등으로 평소의 하천기능을 상실한 지 오래며 단지 우수처리정도의 역할 이상을 기대하기 어려운 실정이다.
2) 그리고, 도로에서 이격거리 300미터 위반이라고 하지만 실제답사 해본 바 이격거리 250미터 이상을 유지하고 있는바 이러한 사실에 비추어서 같은 법률 시행령 제11조에 근거한 ○○시의 분묘이전명령처분은 개인의 사적 토지 이용을 부당하게 침해하고 있는 것이다.
(나) 이 건 처분의 부당성
1) 위 위법 사실을 ○○시에 고발한 고발인(○○○)은「장사등에관한법률」을 잘 알고 있으면서 청구인의 처 분묘설치를 고발하기 전에 청구인의 분묘가 소재하는 ○○리 자신 소유의 산 일부에 자신과 이해관계에 있는 자의 분묘를 민가밀집지역 500미터 이내에 유치하여 분묘설치를 허가하는 작태를 보였다. 위 고발인은 그런 위법한 행위를 일삼으면서도 자신이 소유한 산의 재산상의 가치가 떨어진다는 이유 하나만으로 청구인의 분묘설치를 고발하는 지경에 이르렀다. 같은 법률이 아직도 법률상식이 없는 국민에게 적극적으로 인지되지 않은 상태에서 같은 법률을 잘 아는 일부 소수 고발인의 사적인 욕심을 채우는 수단으로 전락되고 있음이 현실이다.
2) 청구인의 처 무덤은 조성된 지 채 1년이 지나지 않았기 때문에 사체는 물론 관이 부패되지 않은 상태에 있어 사체의 수습이 용이하지 않으며 3기의 분묘를 이전하기 위해서는 같은 법률에 위반되지 않는 장소를 찾아야 하는 이중고에 시달리고 있다.
3) 현재, 대한민국의 영토 내에는 전체 묘지의 상당수가 같은 법률에 저촉되고 있는 실정이며, 이런 현실에서 같은 법률의 무리한 적용은 사회적 혼란을 야기하며 불필요한 행정낭비와 피고발인의 재산상의 손실을 발생시킬 우려가 없지 않다 할 것이다. 이러한 형평성을 고려하여서라도 가혹한 분묘이전명령 처분은 부당하다 할 것이다.
다. 결 론
따라서 이 분묘이전명령 처분은 형평성에도 위배되며 개인사유토지이용을 부당하게 제한하여 위법·부당하므로 취소되어야 한다.
2. 피청구인 주장
가. 답변취지
청구인의 청구를 기각한다는 재결을 구한다.
나. 답변 이유
(1) 처분 경위
(가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 398-2번지 상에「장사등에관한법률」시행령 제11조(사설묘지의 설치기준)을 위반하여 불법으로 분묘 3기를 조성하였으며,
(나) 청구인이 불법으로 조성한 분묘 3기중 2기에 대하여는 묘지설치시기가 2000년 4월 1일경과 1978년 4월 9일경에 조성함에 따라 「매장및묘지등에관한법률」시행령 제5조를 위반한 사항으로 같은 법 제15조의 규정에 의거 분묘이전 명령처분을 하였으며,
(다) 분묘 3기중 나머지 1기는 묘지설치시기가 2007년 5월 21일경에 조성함에 따라 「장사등에관한법률」시행령 제11조를 위반한 사항으로 같은 법률 제26조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)의 규정에 의거 분묘이전 명령을 처분하였다.
(2) 청구인 주장에 대한 답변
(가) 분묘이전 명령 처분을 받은 분묘3기는 민가로부터 500미터이상 떨어져 있으며 산 아래에 하천이 있긴 하나 하천주변에 양방향으로 신도로가 개설되었고 인근에 농공단지 조성 등으로 평소 하천기능을 상실한지 오래며 단지 우수처리정도의 역할이상을 기대하기 어려운 실정이다. 그리고 도로에서 이격거리 300미터 위반이라고 하지만 실제답사 해본 바 이격거리 250미터 이상을 유지하고 있는바 이러한 사실에 비추어 「장사등에관한법률」시행령 제11조에 근거한 ○○시의 분묘이전명령처분은 개인적, 사적 토지 이용을 부당하게 침해하고 있는바 이 분묘이전명령 처분은 형평성에도 위배되며 개인사유 토지이용을 제한하여 위법·부당하다고 주장을 하고 있으나,
청구인이 설치한 묘지설치 지역인 ○○시 ○○읍 ○○리 398-2번지는 인근 도시마을의 20호 미만의 인가로부터 300미터 정도 떨어져 있으며, 지방2급하천으로부터 100미터 이내, 25호 국도로부터 200미터 이내에 설치되어 있는 지역으로, 같은 법률 시행령 제11조(사설묘지의 설치기준)규정에 의거 묘지는 도로·철도·하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 그밖에 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 라는 규정에서 20호 이상의 인가로부터는 500미터 이상 떨어져 있으나 도로 및 하천으로부터는 300미터 이내에 위치하고 있는 지역으로 상기묘지설치 지역은 명백히 같은 법률 시행령 제11조(사설묘지의 설치기준)에 위배되는 지역이다.
(나) 청구인의 처 무덤은 조성된 지 채1년이 지나지 않았기 때문에 사체는 물론 관이 부패되지 않은 상태에 있어 사체의 수습이 용이하지 않으며 3기의 분묘를 이전하기 위해서는 같은 법률에 위배되지 않는 장소를 찾아야 하는 이중고에 시달리고 있으며, 현재 대한민국의 영토 내에는 전체묘지의 상당수가 같은 법률에 저촉되고 있는 실정이며 이런 현실에서 같은 법률의 무리한 적용은 사회적 혼란을 야기하며 형평성에도 위배되는 것으로 분묘이전 명령을 취소하여야 한다고 주장하지만,
청구인이 제출한 분묘이전명령 처분에 대한 의견 제출서에 불법으로 조성한 분묘 3기에 대하여 분묘이전 명령 처분에 대해 승복을 한 사건이며, 또한 이 사건과 아무런 관계가 없는 제3자의 분묘를 거론하는 것은 청구인의 불법행위를 정당화 해보려는 의도로 밖에 보이지 않는다.
다. 결 론
청구인이 ○○시 ○○읍 ○○리 398-2번지에 설치한 묘지설치 지역은 「장사등에관한법률」시행령 제11조(사설묘지의 설치기준)의 규정에 명백히 위배되는 지역으로, 상기 분묘에 대한 분묘이전 명령 처분은 정당한 처분이므로 청구인의 이 사건 처분취소 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 관계법령
(1) 장사등에관한법률 제13조, 제26조
(2) 장사등에관한법률 시행령 제11조, 제14조
(3) 장사등에관한법률 시행규칙 제6조, 제17조
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 등을 종합하여 보면, 피청구인은 2007. 5. 30. ○○시 ○○읍 ○○리 398-2번지 외 1필지에 불법 조성된 묘지 5기의 이장을 요구하는 진정서가 접수됨에 따라 청구인에게 처분사전통지하고 의견서를 제출 받아 2007. 12. 4. ○○시 ○○읍 ○○리 398-2번지 상에 조성한 묘지 3기에 대하여「장사등에관한법률(이하 ‘법률’이라 한다)」제26조제1호 및 법률 시행규칙 제17조의 규정에 의거 2008. 5. 31.한 분묘이전 및 농지원상 복구 명령을 통지하였다.
(2) 이에 대하여, 청구인은 이 사건 토지를 매입하여 1943년도부터 부모, 형, 처 등의 묘지를 설치하였으며, 설치할 당시에는 위 묘지가 있는 산의 소유주도 아무런 이의를 제기하지 않았는데 산주가 바뀌었다고 해서 고발하게 되었고 이에 피청구인이 불법묘지로 판정하여 이전명령을 하게 된 것이며, 하천은 본래의 기능을 상실하고 단지 우수처리 정도의 역할만 하고 있으며, 도로는 250m이상 거리를 유지하고 있는데도, 묘지설치기준을 위반하였다고 하여 이전명령 한 것은 개인의 토지 이용을 부당하게 침해·제한하는 것이며, 청구인 처 묘지의 경우 1년도 지나지 않았으므로 이장이 용이하지 않는 등 개인의 정신적·재산적 피해가 크며, 불법으로 조성되어 있는 주변의 다른 묘지들과도 형평성에 위배되는 바, 이는 위법·부당하므로 취소를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 같은 법률 제13조제1항은 시장·군수가 아닌 자는 묘지를 설치·관리할 수 있으며, 제2항은 개인묘지는 묘지 설치한 후 30일 이내 신고하고, 제3항은 가족묘지 등을 설치하고자 하는 자는 묘지를 관할하는 시장·군수의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 같은 법률 시행규칙 제11조〔별표 2〕는 묘지는 도로·하천으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역 등으로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황을 감안하여 시장·군수가 정하는 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법률 제26조는 이 설치기준을 위반하여 설치한 때는 이전을 명할 수 있도록 규정하고 있는 바, 청구인의 이 사건 묘지는 국도25호선에서 200미터, 지방2급 하천에서 100미터 이내에 위치하고 있고, 도로에서 가시권내에 위치하고 있으므로 묘지의 설치기준을 위반한 것이 인정되므로 같은 법률 시행규칙 제17조제2항〔별표 2〕에 의거 한 피청구인의 처분이 위법하다 할 수 없다 할 것이다.
(2) 그러나, 행정처분이 법에 근거한 처분이라 할지라도 당해 처분으로 인하여 얻게 되는 공익목적의 달성에 비해 현저한 사익의 침해가 예상될 경우라면 그 처분은 재량권의 범위를 벗어난 처분이라 할 것인바, 청구인이 묘지 3기를 이전한다 하더라도 인접한 곳에는 법률 시행 이전이기는 하지만 설치기준에 적합하지 않게 조성된 청구인 부모 묘지와 다른 사람의 묘지 등은 여전히 설치되어 있어 처분의 실익이 적은 점, 청구인의 묘지가 설치기준상 제한거리이내라 하더라도 피청구인이 적시하고 있는 국도25호선의 경우 인도가 없는 차도로서 도로를 통행하는 사람들의 가시권내라고 보기 어렵고 지방2급 하천의 경우 주민생활과 직적접인 관련이 없는 우수 처리 정도의 자연하천으로 보이는 점, 이 사건 지역은 청구인의 사유지로서 30년 이상 묘지로 사용하여 왔음에도 피청구인이 이의를 제기하지 아니하여 청구인은 그 위법성을 인식하지 못하였던 점, 매장한지 채 1년이 지나지 않은 묘지 등의 이전으로 청구인이 입게 될 정신적 피해가 적지 않아 보이는 점 등을 고려할 때, 묘지 이장을 통하여 달성하려는 주민생활의 불편 및 보건위생상의 위해방지 등의 공익보다는 청구인이 입게 될 사익의 침해가 현저하게 커 보이므로 피청구인의 처분은 부당하다 할 것이다.
(3) 그리고, 묘지는 같은 법률 제13조제1항에 의거 개인묘지와 가족묘지 등으로 구분하고 있고, 묘지의 설치규모·면적 등 그 설치기준 또한 별도로 구분하고 있음에도 피청구인은 이 사건을 처분함에 있어 청구인의 묘지를 구분하여 적시하지 아니하고 있으나 향후, 국토의 효율적인 이용이라는 공익적 목적을 달성하기 위해서라도 피청구인은 청구인의 묘지를 포함하는 사설묘지에 대하여 개인묘지, 가족묘지 등으로 구분하고 그에 적합한 규모·면적 등의 묘지가 설치될 수 있도록 지도·관리 하여야 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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