| 행정법상의 의무위반자에 대하여 인가·허가 등을 거부·정지·철회함으로써 위반자에게 불이익을 가하고 이로써 행정법상 의무의 이행을 간접적으로 확보하는 경우에 있어서 인가·허가 등을 거부·정지·철회하는 행정처분은 형벌과 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하고 있으므로(참고 대법원 1986. 7. 8. 선고 85누1002 판결) 형벌에 있어서와 같이 죄형법정주의가 엄격하게 적용된다고 볼 수 없는 점, 「식품위생법」 제31조 등 관련법규의 취지가 유흥주점영업을 제외한 식품접객업소에서 유흥접객행위가 이루어지는 것을 방지하고자 한 것으로 보이는 점, 단란주점에서 업주 자신이 직접 유흥접객행위를 하는 경우를 업주가 종업원을 고용하여 유흥접객행위를 하는 경우와 달리 그 사회적 위험성이나 위반의 정도가 아주 경미하거나 허용되는 행위로 보기는 어려운 점 등을 고려할 때, 단란주점의 업주 자신이 직접 유흥접객행위를 한 경우에도 「식품위생법 시행규칙」 별표 13 제5호 타목 제1호의 위반에 해당한다고 할 것이다.
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| 이 유(2008-9)
1. 청구인 주장
가. 청구취지
피청구인이 2007. 12. 26. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월(2008. 1. 14. ～ 2008. 2. 13.) 처분은 취소한다.
나. 청구이유
(1) 청구인은 2007. 9. 14. 23:00경 유흥접객원 ○△△를 일시 고용하고 남자 손님과 합석시켜 술을 따르고 유흥을 돋우는 등의 유흥접객을 한 것을 이유로 이 건 처분을 받았다.
(2) 이 사건 처분의 위법·부당성
청구인은 ○△△를 유흥접객원으로 고용하여 영업을 한 사실이 전혀 없다. ‘○△△’는 청구인 ○☆☆의 예명(집에서 부르는 이름)으로 청구인은 초등학교 시절부터 공문서나 공적인 경우를 제외하고는 이름을 모두 예명인 ‘△△’로 사용해 왔다.
사건의 발단은 2007. 9. 14. 손님방에 들어가서 합석하여 손님에게 술을 따른 사람은 청구인 본인인데, 그날 손님이 청구인에게 이름을 물어보기에 별다른 뜻 없이 평소 사용하는 ‘△△’라고 대답한데서 비롯되었다. 결국 위반내용은 업주인 ○☆☆ 본인이 본인을 고용했다는 결과이다. 경찰서 및 진주시청에 이러한 사실관계를 상세히 진술하였으나 담당자들은 막무가내였다.
(3) 그러므로 이 사건은 사실관계에 중대한 착오가 발생한 것임에도 관할 경찰서나 행정처분청에서 사실관계를 명확히 규명하지도 아니한 채 우선 처분에만 급급한 것이어서 위법·부당하므로 피청구인의 처분은 취소되어야 한다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
(1) 청구인은 ○○시 ○○동 300-98번지의 ‘○○’이라는 단란주점을 운영하는 자이다. 2007. 9. 14. 23:00경 청구인 업소에서 남자손님 ▽▽▽이 술을 마실 때 종업원이 유흥을 돋우는 등 유흥접객영업를 한 사실이, ▽▽▽의 고발로 ○○경찰서에 적발되어 2007. 10. 29. ○○경찰서장이 피청구인에게 청구인의 업소에 대한 행정처분을 의뢰하였다. 이에 피청구인은 2007. 12. 6. 청구인에게 행정처분 사전통지를 하였으며, 청구인은 2007. 12. 18. 피청구인에게 손님방에 들어가서 동석한 유흥접객원 ○△△는 청구인 본인이며 유흥접객을 한 위반내용에 대하여 검찰이나 사법기관의 결과에 따라서 처분해주길 바란다는 의견을 제출하였다.
(2) 청구인이 2007. 12. 18. 의견제출시 증거자료로 제출한 ○△△의 명함에서 청구인과 핸드폰번호가 일치하는 사실을 확인하였으나, 이 사건은 비록 영업자인 청구인이 유흥종사원 ○△△ 본인이라 하더라도 술값 외 손님에게 1시간당 30,000원의 봉사료를 받고 술을 따르는 등 적극적으로 손님의 유흥을 돋우는 행위를 하였고, 창원지방검찰청 ○○지청에서 2007. 11. 30. 이 사건 관련 형사 피의사건에 대하여 구약식명령(벌금 150만원)처분을 함에 따라 위반사항이 명백하다고 판단되어, 피청구인은 2007. 12. 26. 청구인에 대하여 관련법규에 따라 영업정지 1월의 처분을 하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 청구인은 단란주점영업자로서 「식품위생법」 관련규정에 따라 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, ○○경찰서의 범죄사실 의견서와 손님인 ▽▽▽의 진술서에서 ‘손님으로 온 ▽▽▽에게 술을 따르고 유흥을 돋우게 하는 등 무허가 유흥주점 영업을 한 사실’과 ‘도우미 접대비로 여성도우미 ○△△에게 1시간에 30,000원을 지불한 사실’이 적시된 점, 청구인의 행정심판 청구이유에서 ‘2007. 9. 14. 손님방에 들어가서 합석하여 손님에게 술을 따른 사람은 청구인 본인’이라고 진술한 점을 살펴볼 때, 청구인 업소의 유흥접객사실이 인정된다.
(2) 비록 영업자인 청구인이 유흥종사원 ○△△ 본인이라 하더라도 술값 외 손님에게 1시간당 30,000원의 봉사료를 받고 술을 따르는 등 적극적으로 손님의 유흥을 돋우는 행위를 한 사실이 인정되고, 보건복지부 약식65400-10578호 (2000. 8. 29.)에서 영업자가 주류를 취급하여 손님과 동석작배를 하면서 그 대가를 수수하였다면 「식품위생법」 제31조 및 같은 법 시행규칙 제42조 관련 별표 1 제5호타목 (1) 규정위반으로 행정처분 할 수 있다고 하고 있고, 유흥접객원의 정의는 ‘손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자’이므로 청구인이 남자손님과 동석하여 술을 마시는 등 유흥주점 형태의 영업행위를 한 것은 그 위반의 정도가 결코 경미하다고 할 수 없을 것이며 청구인이 유흥접객원 ○△△ 본인이므로 유흥접객영업이 아니라는 청구인의 주장은 이유가 없다.
3. 판 단
가. 관계법령
(1) 「식품위생법」제31조제1항, 제58조
(2) 「식품위생법 시행령」 제17조의2
(3) 「식품위생법시행규칙」제42조, 별표 13, 제53조, 별표 15
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 등을 종합하여 보면, 청구인은 2003. 1. 21.부터 ○○시 ○○동 300-98번지 지하 1층의 규모 128.92㎡인 ‘○○’이라는 단란주점을 승계하여 영업을 하던 중, 2007. 9. 14. 23:00경 유흥접객원 ○△△(청구인은 자신의 예명이라고 주장함)를 고용하여 손님에게 술을 따르고 유흥을 돋우게 하는 등 유흥접객영업을 한 사실이 경찰에 적발되어 피청구인으로부터 2007. 12. 26. 유흥접객영업을 이유로 영업정지 1월(2008. 1. 14. ～ 2008. 2. 13.)의 처분을 받았다.
(2) 이에 대하여 청구인은 피청구인이 유흥접객원으로 고용했다고 주장하는 ○△△는 업주인 청구인의 예명으로 청구인은 유흥접객원을 고용한 사실이 없는 점, 피청구인이 사실관계를 명확하게 규명하지 아니한 채 이 사건 영업정지처분을 한 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 위법·부당한 처분이므로 그 취소를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,
(가) 「식품위생법」제31조제1항, 제58조제1항, 같은 법 시행규칙 제42조, 별표 13의 제5호 타목 제1호, 제53조 등에 따르면 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하는 경우에는 1차 위반 시 영업정지 1월에 처하도록 정하고 있다.
○○경찰서의 의견서와 적발당일 청구인 업소의 손님이자 고발인인 ▽▽▽의 고발장 등에 따르면 2007. 9. 14. 23:00경 청구인 업소에서 ○△△가 손님 ▽▽▽에게 속칭 도우미로서 술을 따르고 유흥을 돋우게 하고 접대비 30,000원을 받았다고 하고 있고, 청구인도 심판청구서에서 적발당일 손님에게 술을 따른 사람은 업주인 청구인 본인이고 ○△△는 청구인의 예명이라고 주장하고 있음을 볼 때 단란주점인 청구인 업소에서 불법적인 유흥접객행위가 이루어 졌음은 인정할 수 있다.
(나) 따라서, 이 사건은 청구인이 주장하는 바와 같이 업주가 종업원을 고용하지 않고 직접 유흥접객행위를 한 경우에도 「식품위생법 시행규칙」 별표 13 제5호 타목 제1호의 ‘단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위’를 하였다고 볼 수 있는 지가 문제된다. 행정법상의 의무위반자에 대하여 인가·허가 등을 거부·정지·철회함으로써 위반자에게 불이익을 가하고 이로써 행정법상 의무의 이행을 간접적으로 확보하는 경우에 있어서 인가·허가 등을 거부·정지·철회하는 행정처분은 형벌과 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하고 있으므로(참고 대법원 1986. 7. 8. 선고 85누1002 판결) 형벌에 있어서와 같이 죄형법정주의가 엄격하게 적용된다고 볼 수 없는 점, 「식품위생법」 제31조 등 관련법규의 취지가 유흥주점영업을 제외한 식품접객업소에서 유흥접객행위가 이루어지는 것을 방지하고자 한 것으로 보이는 점, 단란주점에서 업주 자신이 직접 유흥접객행위를 하는 경우를 업주가 종업원을 고용하여 유흥접객행위를 하는 경우와 달리 그 사회적 위험성이나 위반의 정도가 아주 경미하거나 허용되는 행위로 보기는 어려운 점 등을 고려할 때, 단란주점의 업주 자신이 직접 유흥접객행위를 한 경우에도 「식품위생법 시행규칙」 별표 13 제5호 타목 제1호의 위반에 해당한다고 할 것이다.
(다) 이상의 내용을 종합해보면, 청구인 업소에서 유흥접객행위가 있었던 사실은 인정할 수 있고, 비록 업주인 청구인이 직접 유흥접객행위를 했다하더라도 「식품위생법 시행규칙」 별표 13 제5호 타목 제1호의 위반에 해당한다고 할 것이므로 이를 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 영업정지 1월(2008. 1. 14. ～ 2008. 2. 13.)의 처분이 위법하다고 할 수는 없을 것이다.
(2) 그러나, 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업정지 또는 과징금 부과 등의 사유가 있다 하더라도 그 행사는 국민의 기득권 침해를 정당화할 만한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호가 필요한 때에 한하며 그 처분으로 보호하고자 하는 공익과 상대방이 받게 될 불이익의 정도를 비교·교량하여 처분하여야 할 것인 바, 청구인이 영업을 시작한 후 위반의 전력이 없는 점, 「식품위생법 시행규칙」의 식품접객영업자 등의 준수사항 규정이 청구인의 위반행위가 가능한 것으로 오인하게 할 소지가 어느 정도 있었던 점 등을 고려할 때 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 청구인이 입을 불이익이 더 크다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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