| 이 유(2007-275)
1. 청구인 주장
가. 청구취지
피청구인이 2007. 9. 19. ○○시 ○○동 823-2번지 ○○아파트 상가1층 101호 의 ‘○○할인마트’에 대한 담배소매인지정결정을 취소한다는 재결을 구함.
나. 청구이유
(1) 이 사건 처분에 이르게 된 경위
청구인은 2004. 2. 7. ○○시 ○○동 803-3번지(○○ ○○아파트 입구)에서 ○○○마트 ○○○○점을 운영하고 있으며, 같은 업소에서 담배소매업을 하고 있다. 그런데, 피청구인은 2007. 9. 19. 청구인 가게 인근 ○○할인마트에 대한 담배소매업지정 결정으로 영업피해는 물론 앞으로 막대한 손해가 예상되어 행정심판을 청구하게 되었다.
(2) 이 사건의 위법·부당성
가) 청구인 가게 인근 ○○할인마트는 지난 몇 년 동안 청구인 가게와 거리제한 규정에 의해 담배소매업을 하지 못한 것으로 알고 있다. 즉 몇 번에 걸친 거리측정 결과 청구인 가게와의 거리가 45m로 나왔다.
나) 그런데 어찌된 영문인지 피청구인은 2007. 9. 19. 청구인 가게 인근 ○○할인마트에 대하여 담배소매업지정 결정을 하였다. 이에 청구인은 피청구인에게 온라인 민원상담을 통하여 이의제기를 하였는데, 피청구인은 ○○할인마트의 담배소매인 지정은 신청인으로부터 2007. 9. 14. 담배사업법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조제2항 규정에 의거 담배소매인 지정신청서를 접수받아 2007. 9. 14. 한국담배판매인회 ○○조합장에게 소매인 지정기준의 적합여부를 조사 의뢰한 결과 기존 소매인과의 거리가 일반소매인 지정기준에 적합하다고 통보해와 위 결과 통보서를 근거로 2007. 9. 19. ○○할인마트에 「담배사업법」제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조제8항의 규정에 의거 담배소매인 지정서를 교부하였다고 답변하였다.
다) 이에 청구인은 사단법인 한국담배판매인회에서 출간한 담배소매인 지정제도 교재(30-31면 참조)를 근거로 다시 거리측정을 해보았던 것이다. 몇 차례에 의한 거리측정 결과 청구인 가게와의 거리가 45m로 나왔다. 따라서 피청구인의 한국담배판매인회 ○○조합장에게 의뢰한 소매인 지정기준의 적합여부 조사에 따른 거리측정이 제대로 이루어지지 않았다고 사료되는 바이다.
라) 따라서, 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합의 담배소매인 지정에 관한 사실조사에 따른 51m라는 거리측정은 어떤 근거로 산출되었는지 상세히 밝혀주시기를 바라며, 본 사건의 담배소매인지정결정은 「담배사업법」제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조제2항 규정을 무시한 것으로 당연히 취소되어야 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 답변취지
주위적으로 “청구인의 청구를 각하한다”라는 재결을 구하며, 예비적으로 “청구인의 청구를 기각한다”라는 재결을 구함.
나. 답변이유
(1) 본안 전 항변
(가) 행정심판의 청구인 적격 유무에 대하여
1) 「행정심판법」제9조제1항의 규정에 의하면 이 사건과 같은 취소심판의 청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 사건 처분에 있어서 청구인은 처분의 직접 당사자가 아닌 제3자로서 대법원은 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 제3자가 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결 참조)고 판시하고 있다.
2) 「담배사업법」제16조 규정에 의한 담배소매인 지정은 담배소매업을 하고자 하는 자가 같은 조 제2항의 담배소매인 결격사유에 해당하지 않고 같은 조 제항 및 같은 법 시행규칙 제1항 [별표 2] “소매인 지정기준”에 적합할 경우 관할 시장·군수·구청장이 지정하도록 하는 것으로 이는 담배를 누구나 자유롭게 판매할 수 있도록 하게 될 경우 담배구입 기회가 증대되어 흡연확산으로 인한 사회적 문제가 발생하게 됨으로 이를 미연에 방지하고자 일반인의 담배소매업 영업행위를 금지시켜 놓고 일정한 법정요건을 갖춘 자에게 그 금지를 해제하여 주는 강학상 허가로서,
3) 담배소매인 지정은 담배소매업을 경영할 수 있는 법적지위를 회복시켜 주는 것일 뿐, 법령상의 어떤 특정한 이익을 설정 받아 누릴 수 있는 법률상의 이익은 아니며 가사 담배소매업을 통해 경제적 이익을 얻을 수 있다 하더라도 이는 담배소매인 지정에 부수하여 나타나는 사실상의 결과로서 반사적 이익에 불과할 뿐이다.
4) 상기와 같이 영업소간 거리제한 규정으로 인해 청구인이 담배소매인 지정을 받아 누리고 있는 영업상 이익은 「담배사업법」 등에서 건강증진 등의 공익보호 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같은 것으로 간접적이고 경제적이며, 반사적 이익에 불과한 것이므로 청구인에게는 직접적이고 구체적인 법률상 이익이 없다 할 것이므로 청구인은 이 사건 처분에 대한 제3자로서 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자에 해당되지 않으므로 이 사건 심판청구는 청구인 적격이 없는 자가 제기한 부적법한 심판청구이므로 「행정심판법」제9조제1항 규정의 청구인 적격을 결한 부적합 청구로 “청구인의 청구를 각하한다”라는 재결을 구하는 바이다.
(2) 본안에 대한 답변
(가) 이 사건 처분의 경위
○○시 ○○동 823-2번지 ○○아파트 상가1층 101호 ○○할인마트 청구외 ○○○가 2007. 9. 14. 피청구인에게 담배소매인지정 신청서를 제출하여, 피청구인은 2007. 9. 14. 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합장에게 소매인 지정 기준의 적합여부를 조사의뢰하여, 위 조합이 2007. 9. 18. 소매인지정에 관한 사실조사를 한 후 2007. 9. 19. 위 조합장으로부터 신청지는 청구인이 운영하고 있는 인근 소매점인 ○○○마트와 51m로 지정표준거리 이상인 장소로 같은 법 시행규칙 제7조제1항 규정에 의거 신규소매인 지정에 적합하다는 결과 통보를 받아 위 결과 통보서를 근거로 담배소매인 지정 기준에 적합하다고 판단하여 2007. 9. 19. ○○할인마트 대표자 ○○○에게 담배소매인 지정서를 교부하게 되었다.
(나) 청구인 주장에 대한 답변
1) 처분의 적법 타당성
가) 담배소매인 지정처분의 법적성질
① 담배소매인 지정은 「담배사업법」제16조제1항 및 같은 법 시행규칙 제7조제2항 규정에 따라 직접소비자에게 판매하는 담배소매업을 하고자 하는 자가 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류와 사업자등록증을 구비하여 신청할 경우 같은 법 제16조제2항 규정의 담배소매인 결격사유에 해당하지 않고, 같은 법 시행규칙 제7조제1항 [별표2] 소매인의 지정기준에 적합하면 특별한 사정이 없는 한 그 지정을 거부할 수 없는 기속적 재량행위의 성질을 가진다 할 것이다.
② 즉, 행정청의 담배소매인 지정행위는 법령이 일반인의 담배판매를 금지하고 법정 요건을 갖춘 자에게 담배판매 금지를 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 강학상 허가의 성격을 가진다 할 것이므로 행정청의 담배사업법령상의 담배소매인 지정은 동 법령이 규정한 일정한 요건을 갖춘 자에게 담배를 직접 소비자에게 판매할 수 있고 담배소매업을 경영할 수 있는 법적지위를 회복시켜 주는 것일 뿐이지 담배소매인으로 지정된 자에게 그 영업상 수익을 보장해 주는 것은 아니라 할 것이다.
나) 「담배사업법」시행규칙 제7조제1항 [별표2] 소매인의 지정기준에 대하여
① 같은 법 제16조제1항은 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인지정을 받아야 한다고 규정하고 같은 조 제2항은 담배소매인으로 지정받을 수 없는 자를 열거하고 있고 같은 조 제3항은 담배소매인의 지정기준·지정절차 기타 지정에 관하여 필요한 사항에 대하여 같은 법 시행규칙 제7조제1항 [별표2]에 규정하고 있다.
② 위와 같이 행정청의 담배소매인 지정을 위한 사무처리 기준과 절차인 소매인의 지정기준은 같은 법 제16조제4항에 수권을 두고 있고, 이에 근거하여 재정경제부장관의 부령의 형식(시행규칙 제7조제1항)으로 규정한 [별표2] 소매인의 지정기준은 행정청의 담배소매인 지정과 관련한 사무처리에 있어 특별한 사정이 없는 반드시 이를 준수하여야 하는 준칙적 성질을 가진다 할 것이다.
다) [별표2] 소매인의 지정기준 중 일반소매인 영업소가 거리와 거리측정방법에 대하여
① 「담배사업법」제16조제4항 규정의 수권을 받아 소매인지정 기준에 대한 구체적인 사무처리 준칙을 정한 같은 법 시행규칙 제7조제1항 [별표2] 소매인의 지정기준 제1호 일반소매인 가목의 “동 지역의 경우 소매인 영업소간 50m이상 거리 유지하여야 할 것”을 규정하고 있고 비고란 1) 소매인간 거리측정방법으로 “특정영업의 벽과 다른 영업소의 벽 사이를 「도로교통법」 제8조 및 제10조제2항 본문·제3항의 규정에 의한 보행자의 통행방법 등을 감안하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다”라고 규정하고 있는데, 이는 일반담배소매인 지정신청을 받은 행정청이 기존 일반소매인의 영업소와 50m이상의 거리가 유지되어야 담배소매인으로 지정할 수 있다는 의미이며, 또한, 소매인간의 거리측정 방법 역시 “특정영업소의 벽과 다른 영업소의 벽 사이를 도로교통법 규정의 통행방법을 감안하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다”라고 규정하여 소매인간 거리 측정 시 최대한 이 원칙을 준수하도록 하는 행정규칙의 성질을 가진다 할 것이므로 이 규정이 모든 행정청과 대국민을 기속하는 법규명령의 성질은 아니라 할 것이다.(유사판례 : 대법원 88누2816판결, 대법원 88누에773판결, 대법원 89누6730 판결, 대법원 90누2567 판결, 대법원 90누7074 판결등 다수 참조)
② 다만, 행정청의 담배소매인 지정과 관련한 거리측정방법에 대한 사무처리에 관하여 행정내부를 구속하는 준칙적 규정으로 원칙적으로 지켜져야 하나, 상기규정의 거리측정방법을 구체적이고 특수한 현장사정을 모두 포괄하여 일률적으로 기계적으로 지켜져야 하는 법규성으로 인정하게 되면 소매인 영업소간 거리측정 방법 역시 구체적 현장사항에 따라 보행자의 통행방법과 도로사정 및 각 건물 간 경계벽이 일률적으로 동일할 수 없고 통행로 역시 횡단보도, 전주, 입간판, 소화전, 각종 도로정착물 등이 존재하는 다양한 특성을 가지고 있기 때문에 통상의 보행로를 감안하기가 쉽지 않기 때문에 자칫 구체적인 사정에 있어 형평성을 기하기 어렵게 될 수 밖에 없으므로 행정청이 소매인간의 거리를 측정할 경우 최대한 이 규정을 준수하되, 구체적이고 개별적인 담배소매인 신청에 있어 지정예정지의 특성과 사정을 최대한 감안할 수 있는 재량영역이 잠재되어 있는 규정으로 이해하는 것이 담배사업법령의 목적과 취지에 합당한 해석이라 할 것이다.
③ 참고로, 이와 같이 담배소매인 지정에 따른 영업소간 거리측정은 신청예정지의 도로사정과 주변 환경적 요소를 감안하여야 하는 특성 때문에 행정여건(담당인력, 및 예산부족)등을 감안하여 같은 법 시행규칙 제7조제4항 규정에 의거 행정청이 소매인지정 신청서를 받은 경우 소매인 지정기준에 적합한지 여부를 결정하되, 그 결정에 필요한 사실조사를 담배와 관련된 비영리법인으로서 이를 수행할 수 있는 인력을 갖춘 법인(사단법인 한국담배판매인회등)에 의뢰할 수 있도록 하고 있는 것이다.
라) 이 사건 담배소매인 지정처분의 적법·타당성
① 「담배사업법」제16조제1항에는 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하며, 같은 법 제16조제3항에는 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소에서 담배를 판매하고자 하는 자에 대하여는 소매인의 지정을 하지 아니할 수 있다고 규정 되어 있으며, 같은 법 제16조제4항에는 소매인의 지정기준·지정절차 기타 지정에 관하여 필요한 사항을 재정경제부령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제7조제1항 〔별표2〕 “소매인의 지정기준”은 동 지역의 소매인 영업소간의 거리는 50m 이상을 유지하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조제3항 내지 제5항의 규정에 의하면 시장·군수·구청장은 소매인지정 신청서를 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 하며, 지정기준에 적합한지의 여부 등에 관한 사실조사를 담배와 관련된 비영리 법인으로서 이를 수행할 수 있는 인력을 갖춘 법인에 의뢰할 수 있고, 사실조사 결과 지정기준에 적합한 자에 한하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하도록 규정하고 있어 피청구인은 같은 조제4항의 규정에 의거 담배소매인 지정기준 적합여부에 대한 사실조사 업무를 비영리 법인인 담배판매인회에 의뢰하고자 2005. 12. 25. 협약을 체결한 바 있고, 동 협약서 제6조 업무의 대행규정에 의거 한국담배판매인회 산하기관인 관할지역 판매인 조합장인 ○○조합장에게 조사를 의뢰하여 그 결과와 소매인지정에 관한 사실조사를 기초로 담배소매인 지정업무를 처리하여 오고 있다.
② 따라서, 이 사건과 관련한 ○○동 823-2번지 ○○아파트 상가1층 101호 ○○할인마트 ○○○는 2007. 9. 14. 피청구인에게 일반 담배소매인 지정신청서를 제출하였고, 피청구인?신청인의 구비서류인 상가임대차계약서와 사업자등록증을 검토결과 적합하여 2007. 9. 14. 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합장에게 소매인 지정 기준의 적합여부를 조사의뢰 하였으며, 2007. 9. 18. 위 조합장은 담배소매인 지정예정지에 대한 사실조사와 거리측정을 실시하고 2007. 9. 19. 위 조합장은 신청지는 청구인이 운영하고 있는 인근 소매점인 ○○○마트와의 이격거리가 51m로 일반 소매인 지정거리(동지역의 경우 소매인 영업소간 50m이상 거리를 유지할 것)이상인 장소로 같은 법 시행규칙 제7조제1항 규정에 의거 신규소매인 지정에 적합하다고 결과를 통보하였으며 위 결과 통보서를 기초로 검토한 결과 같은 법 시행규칙 제7조제2항 규정 의한 요건 구비서류가 적합하고 같은 법 제16조제2항 규정에 의한 담배소매인으로 지정할 수 없는 결격사유가 없고 사단법인 한국담배판매인 ○○조합의 사실조사 결과 소매인 영업소간 거리제한 50m이상인 51m를 유지하고 있어 같은 법 시행규직 제7조제1항 [별표] 규정의 소매인의 지정 기준에 적합하다고 판단하여 피청구인이 2007. 9. 19. 이 사건 ○○할인마트에게 담배소매인 지정서를 교부한 적법하고 타당한 처분이라 할 수 있다.
2) 피청구인의 이 사건 지정처분 이후 청구인의 민원제기와 처리 경위
가) 대민행정서비스 창구 민원상담
① 민원일자 : 2007. 10. 3.
② 신 청 인 : ○○○(○○시 ○○동 803-3번지 ○○○마트)
③ 민 원 명 : 담배조합의 담배포 허가에 대한 이의신청
④ 민원요지 : 신청인 가게 인근 ○○할인마트는 지금까지 몇 년 동안 소매인간 거리제한으로 담배소매인을 하지 못하였으나 어찌된 일인지 얼마 전에 허가를 얻어 버젓이 영업을 하고 있어 신청인이 막대한 손해를 입고 있으므로 공개적으로 거리를 측정하여 정당한 허가였는지 확인 요망.
⑤ 민원처리사항 : 소매인간 거리측정 입회(2007. 10. 8.)
【표 1】
① 2007.09.18. 담배조합 거리측정
② 2007.10.08. 담배조합 거리측정
③ 2007.10.08. 청구인 거리측정
51.0m
49.5m
47.45m
⑥ 민원답변 : 답변일자(2007. 10. 10.)
- 2007. 9. 19. ○○할인마트 담배소매인 지정은 적법한 절차를 거쳤으며, 이의신청만으로는 직권으로 취소할 수 없음.
- ○○할인마트 담배소매인 지정으로 제3자로서 현실적으로 이익을 침해받는다고 사료될 경우 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음
가) 진정신청
① 진정일자 : 2007. 10. 16.
② 신 청 인 : ○○○(○○시 ○○동 803-3번지 ○○○마트)
③ 민 원 명 : 담배점포 허가에 대한 이의신청 재심의 요청
④ 진정요지 : 진정인은 2007. 10. 10. 답변에 동의할 수 없으며 행정심판(소송)에 앞서 담배점포 허가에 대한 이의신청 재심의 요청
⑤ 진정답변 : 답변일자(2007. 10. 23.)
- ○○시민원조정위원회운영규칙 제3조에 해당하지 않아 재심의 대상이 아님
가) 농림부·경상남도 이첩민원
① 민원일자 : 2007.10.17(농림부), 2007.10.18(경상남도)
② 신 청 인 : ○○○(○○시 ○○동 803-3번지 ○○○마트)
③ 민 원 명 : 담배점포 허가에 대한 이의
④ 민원요지 : ○○시의 부적합한 담배소매인 지정으로 기존 지정된 인근 담배소매인 신청인의 가게가 막대한 영업손실을 받고 있으므로 시정조치 요구
⑤ 민원답변 : 답변일자(2007. 10. 23.)
- 2007. 9. 19. ○○할인마트에 대한 담배소매인 지정은 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 거리측정 결과 담배소매인 지정기준으로 적합하다는 사실조사에 근거하여 지정한 것이고, 담배사업법상 담배소매인으로 지정된 경우 이를 기초로 ○○할인마트에 담배판매 영업을 할 수 있는 법적지위가 형성되었으므로 ○○할인마트의 귀책사유 없이 이를 직권으로 취소할 수 없음
3) 청구인 주장에 대한 답변
가) 청구인은 피청구인이 2007. 9. 19. 청구인 운영의 ○○○마트(2004. 2. 5. 일반 담배소매인 지정) 인근 ○○할인마트에 담배소매인을 지정함으로 인하여 청구인의 영업피해는 물론 막대한 손해가 예상되고, ○○할인마트는 지난 몇 년 동안 청구인 영업소와의 거리제한(소매인간 거리 50m이상 유지)규정에 의해 담배소매인 지정을 받지 못한 곳으로 청구인이 몇 차례 거리를 측정하여도 45m가 나오므로 이 사건 피청구인의 ○○할인마트에 대한 담배소매인 지정은 법 제16조 및 법 시행규칙 제7조 제2항을 무시한 것으로 당연히 취소되어야 한다고 주장하고 있다.
나) 일반 담배소매인 지정과 관련한 근거규정을 살펴보면, 「담배사업법」 시행규칙 제7조제1항에 [별표 2] 소매인의 지ㅁ誰蔓?보면 일반소매인의 경우 “동 지역의 경우 소매인 영업소간의 거리는 50m 이상을 유지하여야 한다”라고 하여 담배소매인 영업소간 거리제한을 두고 또한, “특정 영업소의 벽과 다른 영업소의 벽 사이를 「도로교통법」 제8조 및 제10조제2항 본문·제3항의 규정에 의한 보행자의 통행방법 등을 감안하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다”라고 소매인 영업소간 거리측정 방법을 규정하고 있고 , 재정경제부의 담배소매인지정기준 적합여부 조사업무 세부지침(2001. 12월)에는 “소비자의 이용편의를 감안 영업소가 위치한 단위 점포간의 통상통행로를 따라 최단거리로 측정하고, 상가로 형성된 점포간은 점포벽과 벽 사이를, 독립가옥 점포는 가옥에 형성된 점포의 벽과 벽 사이를 통상통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다”라고 되어 있다.
다) 따라서 2007. 9. 19. 피청구인의 ○○할인마트에 대한 담배소매인 지정은 【표 1】① 과 같이 (사)한국담배판매인회 ○○조합에서 피청구인의 사실조사 의뢰에 따라 관계규정 및 지침을 기준으로 ○○할인마트와 청구인의 영업소인 ○○○마트 사이에 ○○○○아파트로 입구로 진입하는 사거리가 있고 횡단보도가 4개나 설치되어 있으며 횡단보도 사이에 전주가 있는 등의 도로의 사정과 주변 환경의 특성을 고려하여 이 사건 업소 들 간의 거리를 측정한 결과 그 거리가 51m로 측정되어 피청구인에게 적합 통보를 하여 피청구인은 담배소매인 지정 거리기준 ‘50m 이상 유지’에 적합하다고 판단하여 ○○할인마트에 담배소매인 지정처분을 하였으며, 그 후 청구인의 진정 및 민원제기(2007. 10. 8.)로 피청구인은 청구인의 민원취지를 최대한 반영하여 위 두 점포간의 거리를 사단법인 한국담배판매인협회 ○○조합과 함께 다시 측정하여 “담배구매자가 담배를 구입하기 위하여 통상통행로를 따라 최단거리로 도달할 수 있는 거리, 즉 담배구매자가 이동하는 동선을 적용하여 청구인의 영업소(○○○마트) 벽면으로부터 지정신청자의 영업소(○○할인마트) 벽면까지의 거리를 측정한 결과 【표 1】②와 같이 49.5m가 측정되어 지정기준 50m와 0.5m의 오차는 있지만 이와 같은 오차 범위는 측정방법에 있어 가변적인 오차범위로 판단되고 2007. 9. 18. 사단법인 한국담배소매인회 ○○조합의 거리측정이 그 공정성에 있어 중대하고 명백한 하자를 발견할 수 없어 이 사건 ○○할인마트 담배소매인 지정 처분이 위법하거나 부당하지는 않다는 판단을 내렸다.
라) 또한, 청구인의 2007. 11. 2. 청구인의 행정심판 청구서를 접수받고 2007. 11. 7. 이 사건 현장에서 담배구매자가 이동할 수 다양한 동선을 적용하여 도로사정 및 현장의 특성에 따른 통행방법의 감안하여 청구인의 영업소(○○○마트) 벽면으로부터 지정신청자의 영업소(○○할인마트)벽면 까지의 거리를 3가지 방법에 의해 측정한 결과 아래【표 2】②와 같이 49.6m, 47.3m, 49.3m 등으로 측정되어 소매인 영업소간 50m에는 다소 못 미치나 이는 측정자의 측정방법에 있어 오차범위내로 이를 근거로 청구인의 주장처럼 ○○할인마트의 담배소매인 지정처분을 취소할 만큼의 중대 명백한 하자있는 행정행위로는 보기 어렵다 할 것입니다.
【표 2】
① 청구인이 주장하는 거리
② 피청구인이 직접측정한 거리
45.0m
49.6m 47.3m 49.3m
마) 소 결
상기와 같이 「담배사업법」에서 일반소매인 영업소간 거리제한을 두는 것은 기존 지정된 소매인 영업소의 기득권과 영업상의 이익을 보호하려는 규정한 것이 아니라 담배가 국민건강에 미치는 영향, 청소년 흡연문제 등을 종합적으로 고려하여 일반 담배소매인 지정으로 인한 담배구입 기회가 증대되어 흡연확산으로 인한 사회적 문제가 발생함을 예방하는 데 있다 할 것이므로 이 사건과 같이 ○○할인마트 담배소매인 지정은 담배소매인 지정권자인 피청구인이 같은 법 시행규칙 제7조제4항 규정에 의거 소매인지정 관련 사실조사를 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합에 의뢰하여 현장을 조사, 확인하여 적법하다고 판단하여 2007. 9. 19. ○○할인마트에 담배소매인을 지정한 것이므로 이와 관련하여 청구인이 영업피해 및 불확실한 장래에 발생할 막연한 피해 예상이라는 주장으로 이 사건 ○○할인마트의 담배소매인을 취소를 요구하는 것은 하등의 이유가 될 수 없다.
5) 피청구인의 담배소매인 지정처분을 취소 할 수 있는지 여부에 대하여
가) 행정상 인·허가(수익적 행정행위)와 취소·정지(침익적 행정행위)등 행정행위는 공익을 위한 것이고 그러한 행정행위를 전제로 다수의 법률관계가 형성되므로 행정청의 행정행위가 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연 무효가 아닌 한 권한을 가진 기관에 의해 취소될 때까지 행위의 상대방이나 제3자가 그 효력을 부인할 수 없는 공정력이 인정되므로 행정행위에 취소사유가 있다고 하여 행정청의 직권취소가 언제나 자유롭다고는 할 수 없다 할 것이다.
나) 따라서, 이와 같이 행정청이 하자있는 행정행위에 있어 그 취소 여부에 대한 판단에 있어 침익적 행정행위(취소·정지)와 수익적 행정행위(인·허가)의 취소를 구분하여 결정하는 것이 법적 안정성 유지와 상대방의 신뢰이익 보호라는 양 법익의 균형을 유지하는 가장 합리적인 방법이라 할 수 있을 것이다.
다) 먼저, 상대방에게 불이익을 주는 영업정지나 영업취소등과 같은 침익적 행정행위는 그 하자가 있다면 그 취소는 자유롭다고 할 수 있을 것이다. 왜냐하면 그 취소는 상대방에게 수익적이므로 상대방의 법적안정에 유익할 뿐만 아니라 그 취소는 또한 적법한 상태로의 회복이므로 법치행정의 요구에 부합하기 때문이다.
라) 그러나, 상대방에 이익을 주는 각종 행정상의 인·허가 처분 등 수익적 행정행위는 그 하자가 있다고 하여 중대·명백하지 않는 한 그 취소는 본질적으로 제한된다고 할 것이다. 다시 말하자면 수익적 행정행위의 취소는 행정의 법률적합성의 원칙과 법적안정성의 조화에서 그 한계를 갖는 특성을 지니므로 상대방의 신뢰보호의 요청이 공익보다 클 경우에 그 취소가 곤란하다 할 것이다.
구분
담배사업법
담배사업법 시행규칙
지정
취소
제17조 (소매인지정의 취소등) ①시장·군수·구청장은 소매인이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 지정을 취소하여야 한다.
7. 소매인으로 지정된 후 제16조제4항의 규정에 의하여 재정경제부령이 정하는 지정기준에 미달하게 된 때. 다만, 미달하게 된 사유가 당해 소매인의 귀책사유에 의하지 아니한 경우를 제외한다.
제11조 (소매인지정의 취소 등) ①법 제17조제1항제6호 단서에서 \"미달하게 된 사유가 당해 소매인의 귀책사유에 의하지 아니한 경우\"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.
3. 그 밖에 소매인의 귀책사유에 의하지 아니한 경우라고 시장·군수·구청장이 인정하는 경우
마) 관계법령
① 「담배사업법」제17조제1항제7호 규정은 담배소매인 지정신청 시 인위적으로 요건을 충족시키고 난 이후, 동 요건을 지키지 아니하여 민원이 빈발하는 사례를 방지하기 위해 2004. 6월 같은 법 시행규칙 개정 시 소매인지정 취소요건에 추가 신설한 조항으로 여기서 『소매인으로 지정된 후 소매인지정기준에 미달하게 된 때』란 “100㎡ 이상으로 하여 구내소매인을 지정받은 후 면적을 축소하는 사례”, “50m 거리유지 등을 위하여 편법적으로 매장을 분할하는 사례”, “우선지정대상자로 지정된 이후 동 요건의 해제하는 사례 등”을 의미한다 할 것이고,
② 같은 법 제17조제1항제7호 단서규정의 “단, 미달사유가 소매인의 귀책사유에 의하지 않을 경우 제외” 한다는 규정은 같은 법 시행규칙 제11조제1항각호와 같이 1.도로형태의 변경, 2.읍·면사무소의 이전, 3.기타 시장·군수·구청장이 소매인의 귀책사유가 아니라고 인정하는 경우에 해당할 경우 소매인으로 지정된 후 그 지정기준에 미달하더라도 취소할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 재정경제부의 “2004. 6월 담배사업법령 주요 개정내용 해설”에서도 “소매인으로 지정된 후 소매인의 지정기준에 미달되더라도 그 사유가 소매인의 귀책사유에 의하지 아니할 경우 극히 제한적으로 소매인의 지위를 유지 할 수 있다”라고 개정 취지를 설명하고 있는 점으로 볼 때,
③ 이 사건과 같이 피청구인이 2007. 9. 19. 담배소매인 지정처분으로 이미 ○○할인마트가 담배소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 상태에서 피청구인이 백번을 양보하여 이 사건의 지정처분이 같은 법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조 규정의 무시한 거리측정으로 지정표준 거리 50m미만으로 지정기준에 미달하므로 취소하여야 한다는 청구인의 주장을 모두 받아들인다고 가정하더라도 이 사건 처분은 ○○할인마트에 대한 피청구인의 담배소매인 지정당시 소매인 영업소간 거리측정은 담배조합의 현장측정 결과 적합하다는 사실조사서를 기초로 지정한 것이am로 이는 ○○할인마트가 피청구인으로부터 이 사건 소매인 지정을 받은 후 지정기준 미달이 ○○할인마트의 귀책사유에 기인한 것으로 볼 수 없기 때문에 같은 법 제17조제1항제7호 단서 규정인 “미달사유가 소매인의 귀책사유에 의하지 않을 경우 제외”되므로 ○○할인마트에 대한 담배소매인 지정처분을 취소할 수는 없다 할 것이다.
바) 판례의 경향
① 대법원 1986.2.25. 선고 85누664 판결
“행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다”.
② 대법원 1973.6.26. 선고 72누232 판결
“행정행위가 일단 성립하면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되는 것이므로, 비록 하자 있는 행정행위라 할지라도 함부로 이를 취소할 수 없는 것이고, 허가, 특허 등과 같이 상대방에게 이익을 생기게 하는 것에 있어서는 그 취소는 항상 국민의 기득권(또는 자유)을 침해하는 것이 되므로 이러한 경우에는 취소권자가 취소원인이 존재하는 이유만 가지고 취소할 수는 없고, 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익 등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정하여야 함이 상당하다”
사) 이 사건의 경우
① ○○할인마트는 2007. 9. 19. 적법한 절차를 거쳐 담배소매인으로 지정되어 이를 기초로 이미 담배 판매할 수 있는 법적지위가 형성되었으므로 이를 함부로 취소할 경우 ○○할인마트의 담배판매 영업에 대한 기득권을 침해하는 것이 되고 또한, 담배를 판매 할 수 있는 법적지위를 박탈하는 결과를 초래하여 이로 인하여 ○○할인마트가 입는 손해는 상대적으로 막대할 것이므로 이 사안에 대하여 담배소매인 간의 거리가 법령상의 50m이상 기준에 다소 못 미치는 49.5m, 49.6m, 49.3m, 47.3m등으로 지정기준에 미달되는 사유가 사후에 발견되었다 하더라도 담배소매인 지정당시 ○○할인마트의 귀책사유 없이 담배소매인의 부당한 지정으로 인근 담배소매인인 청구인이 막대한 영업상의 침해가 예상된다는 불확실한 장래에 막연한 예측에 근거한 주장만으로는 「담배사업법」제17조제1항 각 호의 취소사유 없이 취소할 수는 없다 할 것이다.
② 또한, 피청구인이 ○○할인마트의 담배소매인 지정처분을 직권으로 취소하여 얻는 공익과 이로 인하여 침해 받을 수 있는 ○○할인마트의 사익을 비교해 보더라도 첫째, 2007. 9. 19. 피청구인의 담배소매인 지정처분과 관련하여 ○○할인마트의 귀책사유가 전혀 없다는 점, 둘째, ○○할인마트가 피청구인으로부터 담배소매인 지정처분을 받아 담배를 직접소비자에게 판매함으로써 영업적 이득을 얻고 있다는 점. 셋째, 피청구인의 담배소매인 지정처분으로 ○○할인마트는 담배판매업을 영위하기 위하여 적지 않은 자본을 투자했다는 점 등을 고려할 때 ○○할인마트의 신뢰는 보호되어야 하므로 그 취소로 인해 담배판매의 유통질서를 확립하고 과다경쟁으로 인한 담배소비의 증가를 방지하는 공익목적 달성보다도 ○○할인마트가 받는 사익침해가 상대적으로 더 가혹하다고 할 수 있으므로 피청구인으로서는 이 사건 처분을 직권으로 취소할 수 없다 할 것이므로 이 사건 피청구인의 ○○할인마트에 대한 담배소매인 지정은 같은 법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조제2항을 무시한 것으로 당연히 취소되어야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
아) 소 결
① 이 사건 피청구인의 2007. 9. 19. ○○할인마트에 대한 담배소매인 지정처분으로 ○○할인마트는 이미 담배를 직접 소비자에게 담배를 판매할 수 있는 법적지위를 회복하여 현재 담배판매로 영업상 이득을 얻고 있으므로 이는 수익적 행정행위에 해당하므로 그 취소는 항상 국민의 기득권(또는 자유)을 침해하는 것이 되므로 이러한 경우에는 취소권자가 취소원인이 존재하는 이유만 가지고 취소할 수는 없다 할 것이고(대법원 1973.6.26. 선고 72누232 판결 참조)
② 설령, 청구인의 주장을 받아들여 이 사건 처분에 대한 지정기준 미달사유가 존재한다고 인정하더라도 그 지정기준 미달사유가 소매인영업소간 기준거리 50m 이상에 0.5～0.7m가량 모자라는 49.5m～49.3m로 상대적으로 경미하고 또한, 담배소매인 지정기준 미달에 대한 ○○할인마트의 귀책사유가 존재하지 않아 같은 법 제17조 규정의 지정취소사유에 해당한다고 볼 수 없으며,
③ 또한, 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교하여 보더라도 그 취소로 청구인은 담배판매로 인한 매출증가라는 반사적 이익에 대한 목적을 달성할지 모르지만 이로 인하여 ○○할인마트의 경우 귀책사유 없이 담배를 판매 할 수 있는 법적지위를 박탈당함으로써 받는 불이익은 상대적으로 더 크다고 할 것이므로 피청구인으로서는 이 사건 ○○할인마트 담배소매인 지정처분을 취소할 수 없다 할 것이다.(대법원 1986.2.25. 선고 85누664 판결 참조)
(라) 결 론
1) 담배소매인 지정은 「담배사업법」이 일반인인 직접 소비자에게 담배를 판매할 수 있는 행위를 금지시켜 놓고 동 법령이 규정한 일정한 요건을 갖춘 자에게 담배를 직접 소비자에게 판매할 수 있도록 그 금지를 해제하여 담배소매업을 경영할 수 있는 법적지위를 회복시켜 주는 허가 성질의 행정행위로 그 지정의 효과도 담배소매업 영업자유의 회복을 가져올 뿐, 이 영업의 자유는 법률이 직접 담배소매업 지정자에게 독점적 재산권의 취득이나 영업상 수익을 보장해 주는 것은 아니라 담배사업법이 국민의 담배구입 기회가 증대로 무절제한 흡연확산을 방지하기 위한 국민건강 보호라는 공공의 복리를 목적으로 담배소매업의 자유를 일반적으로 제한함으로 인하여 그 영업자유의 제한이 해제된 담배소매인 지정자에게 간접적으로 사실상의 이익을 부여하게 됨에 불과하다 할 것이므로 피청구인의 2007. 9. 19. ○○할인마트에 이 사건 담배소매인 지정처분으로 이미 2004. 2. 5. 피청구인으로부터 같은 담배소매인 지정을 받은 청구인이 영업피해를 받고 담배판매 매출의 이익이 사실상 감소 된다하더라도 이 불이익은 피청구인의 이 사건 ○○할인마트 담배소매인 지정처분으로 인한 단순한 사실상의 반대적 결과에 지나지 아니하고 이로 말미암아 청구인의 법률상 이익을 침해당한 것으로 볼 수 없는 것이므로 청구인은 피청구인에게 이 사건 담배소매인 지정처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 없는 제3자에 해당하므로 이 사건 심판청구는 청구인 적격이 없는 자가 제기한 부적법한 심판청구이므로 「행정심판법」제9조제1항 규정의 청구인 적격을 결한 부적합 청구로 “청구인의 청구를 각하한다”라는 재결을 주위적으로 구하며,
2) 예비적으로, 피청구인은 이 사건 처분은 ○○할인마트로부터 2007. 9. 14. 일반 담배소매인 지정신청서를 접수받아, 법정 구비서류인 상가임대차계약서와 사업자등록증을 검토한 결과 적합하여 2007. 9. 14. 담배조합에 소매인 지정 기준의 적합여부를 조사의뢰 하여, 위조합장은 담배소매인 지정예정지에 대한 사실조사와 거리측정을 실시하고 ○○할인마트 담배소매인 지정 신청지는 인근 소매점인 ○○○마트와의 이격거리가 51m로 일반 소매인 지정거리 이상인 장소로 「담배사업법」 시행규칙 제7조제1항 규정에 의거 신규소매인 지정에 적합하다고 통보한 사실조사서를 근거로 검토한 결과 같은 조 제2항 규정 의한 요건 구비서류가 적합하고 같은 법 제16조제2항 규정에 의한 담배소매인으로 지정할 수 없는 결격사유가 없고 소매인 영업소간 거리제한 50m이상인 51m를 유지하고 있어 같은 법 시행규칙 제7조제1항 [별표] 규정의 소매인의 지정 기준에 적합하다고 판단하여 피청구인이 2007. 9. 19. 이 사건 ○○할인마트에게 담배소매인 지정서를 교부한 적법하고 타당한 처분임에도 이와 관련한 제3자인 청구인의 영업피해 및 불확실한 장래에 막대한 손해가 발생할 것이라는 막연한 추측에 근거한 주장으로 이 사건 ○○할인마트의 담배소매인을 취소를 요구하는 것은 하등의 이유가 될 수 없으므로 “청구인의 청구를 기각한다”라는 재결을 구하는 바이다.
3. 판 단
가. 관계 법령
(1) 행정심판법 제9조제1항
(2) 담배사업법 제16조, 제17조
(3) 같은 법 시행규칙 제7조 및 [별표2], 제11조
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류를 종합해 보면, 청구인은 ○○시 ○○동 803-3번지 ○○○마트 ○○○○점에서 담배소매업을 하고 있는 자로서 피청구인이 2007. 9. 19. ○○시 ○○동 823-2번지 ○○아파트 상가1층 101호 ○○할인마트에 담배소매인 지정처분을 한데 대하여 ○○할인마트는 지난 몇 년 동안 청구인 가게와 거리제한 규정(소매인 영업소간 50m이상의 거리 유지)에 의해 담배소매인 지정을 받지 못하는 곳으로 거리가 45m에 불과한데도 지정된 것은 신뢰할 수 없으며 산출근거를 밝혀주고, 취소되어야 함을 주장하고 있으며,
(2) 이에 피청구인은 본안전 항변으로 「행정심판법」제9조제1항의 규정에 의거 청구인은 ○○할일마트와는 제3자로서 이 사건 처분의 취소로 인하여 법률상 이익이 있는 자가 아니므로 청구인이 될 수 없으므로 각하되어야 하며, 본안에 대한 항변으로서는 피청구인은 2007. 9. 14. ○○할인마트에서 제출한 구비서류를 검토한 결과 적합하여 2007. 9. 14. 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합장에게 소매인 지정 기준의 적합여부를 조사의뢰하였으며, 2007. 9. 19. 청구인 업소와의 이격거리가 51m이므로 담배사업법 시행규칙 제7조제1항의 규정에 의거 신규소매인 지정에 적합하다는 통보가 있어 같은 법 제16조제2항의 규정에 의한 담배소매인으로 지정할 수 없는 결격사유가 없어 지정서를 교부하였으므로 적법하고 타당한 처분이며 또한, 담배소매인으로 지정된 후 소매인의 지정기준에 미달되었다 하더라도 같은 법 제17조제1항제7호 단서 규정에 의거 미달사유가 소매인의 귀책사유에 의하?않을 경우 담배소매인 지정처분을 취소할 수 없음을 주장하고 있음을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구가 행정심판의 제기요건을 충족하는지 여부에 대하여 살펴보면,「행정심판법」제9조제1항은 행정심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있으므로 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 수 있으나, 여기서 말하는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규 등 관련 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하는 것인 바,「담배사업법」제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조제1항 [별표2]에서 담배소매인 지정기준을 정한 것은 담배를 누구나 자유롭게 판매할 수 있도록 하게 될 경우 담배구입 기회가 증대되어 흡연 확산으로 인한 사회적 문제가 발생하게 됨을 미연에 방지하기 위하여 일정한 기준을 갖추고 소매인 지정을 받은 자에 한하여 담배를 판매할 수 있도록 한 것임을 알 수 있고, 영업소간 거리제한 규정으로 인해 청구인이 담배소매인 지정을 받아 누리고 있는 영업상 이익은 담배사업의 건전한 발전을 도모하는「담배사업법」의 공익보호 결과로 얻는 반사적 이익으로서 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같은 것으로 간접적이고 경제적 이익에 불과하므로 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 직접적이고 구체적인 법률상 이익에 대한 침해가 있다고 할 수 없다. 따라서 청구인은 이 사건 처분에 대한 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자에 해당되지 않는다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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